臺灣臺南地方法院刑事判決 八十八年度南簡上字第六一號
上 訴 人即 被 告 甲○○右列上訴人因違反都市計劃法案件，不服本院八十八年度營簡字第二九０號中華民國八十八年六月七日第一審判決（聲請案號：八十八年度偵字第三九九０號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○不遵在都市計畫地區範圍內使用建築物，違反都市計畫法規定及各級政府基於都市計畫法所發布之命令，當地地方政府命令其停止使用之規定，處拘役叄拾日，如易科罰金以叄佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係位於台南市○區○○路○○○號「全漢莊餐廳」之負責人，該餐廳登記之營業項目為中式餐館業，包括台菜、中西餐。詎其明知前開餐廳建築物係位處都市計畫地區範圍內住宅區，不得為視聽歌唱場之使用，竟違反都市計劃法台灣省施行細則第十六條第一項第十款之規定，在上址另設視聽歌唱之設備以吸引客人入餐廳消費，經主管之臺南市政府公共安全聯合稽查小組於八十七年七月二十二日二十時二十五分許查獲，並於同年月二十八日以八七南市工都字第二四六Ｏ一號函命令停止使用在案，詎其不遵停止使用命令，嗣經台南市政府上開稽查小組再於八十八年三月四日二十一時查獲「全漢莊餐廳」仍在使用視聽歌唱設備營業中。
二、案經臺南市政府移送台灣台南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。理 由
一、訊之被告甲○○固對於其於右揭時、地在餐廳內擺設視聽歌唱設備之事實供承不諱，惟辯稱：該視聽歌唱設備，僅為附設，其仍係經營餐廳為主，又伊所為同一視聽歌唱商業行為，已因違反商業登記法之規定經本院八十七年度南簡字第六九０號簡易判決，一行為不能二罰，不得再依都市計劃法處刑云云。然查：
⑴、被告為「全漢莊餐廳」之負責人，有台南市政府營利事業登記證一紙在卷可憑，而該餐廳確有在都市計畫住宅區內經營ＫＴＶ，有台南市政府各機關公共安全聯合稽查違規商業活動現場記錄表（分別為八十七年七月二十二日及八十八年三月四日）二紙附卷可憑。再觀諸被告於本院庭呈其所拍攝有關台南市政府查獲當時即存在之餐廳招牌實況照片，該招牌上有「ＫＴＶ」字樣之霓虹燈，另觀諸餐廳內之裝潢有舞台及包廂之設置，有上揭照片九張附卷可考，足徵其餐廳內之視聽歌唱設備，非僅為附屬設備，而係為其實際上營業項目之一。其次，「全漢莊餐廳」曾於八十六年間經台南市稅捐稽徵處查定該餐廳所營事業主要為「中式餐館」，次要為「視唱中心」，而課徵ＫＴＶ娛樂稅有案，並經台南市稅捐稽徵處於八十六年十一月二五日以八六南市稅工字第一四九０三三號函核定銷售額比例估訂定主要行業「中西式餐館」及次要行業「視唱中心」比率，有該函附卷可稽，亦可佐證被告在餐廳內確設置視聽歌唱場供顧客歌唱，非僅單純經營中式廳館。綜上所述，被告前開所辯其餐廳內之視聽設備係附設乙節實無可採信。⑵、都市計劃法之立法目的之一，在於一定地區內關於都市生活之經濟、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃，以改善居民生活環境，此參都市計劃法第一、三條規定意旨即知。故住宅區內設立附設視聽歌唱設備之餐廳，對於住宅區之生活，非無影響。而台南市政府已命令被告停止違規使用，被告仍未遵停止違規使用命令，亦有台南市政府於八十七年七月二十八日以八七南市工都字第二四六Ｏ一號行政處分函、送達證書各一紙及台南市政府各機關公共安全聯合稽查違規商業活動現場記錄表（分別為八十七年七月二十二日及八十八年三月四日）二紙附卷可憑。⑶、被告於其餐廳內設置歌唱視聽設備行為雖曾於八十七年七月二十二日由台南市政府查獲其二度未遵期停止視聽歌唱業務違反商業登記法之規定，而經本院以八十七年度南簡字第六九０號判處拘役二十日，惟經本院調閱該案卷宗查證，該案業於八十七年十月三十日判決確定，而被告係於八十七年七月二十八日未遵守台南市政府上揭命令而直至八十八年三月四日台南市政府主管機關稽查時仍繼續違規使用，前開繼續違法行為已非前案判決效力所及，故無一行為二罰之問題，併此敘明。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯都市計劃法第八十條之罪。原審以被告犯行明確，依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十四條第二項、都市計劃法第八十條、刑法第十一條前段、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，量處拘役三十日，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日，固非無見。惟查，都市計劃法第八十條業於八十九年一月二十六日修正公布而於同年月二十八日施行，修正後該條文之刑度為「六個月以下有期徒刑、拘役」，其刑度較修正前之刑度「六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金」為重，被告行為後法律變更，依刑法第二條第一項但書之規定，比較新舊法之結果，應適用有利被告之舊法。原審未及比較新舊法而為法律適用，於法即有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無足取，惟原判決既有上開可議之處，應予撤銷，由本院管轄之第二審合議庭自為判決。爰審酌被告犯罪動機、目的、所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前都市計劃法第八十條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十九
日
臺灣臺南地方法院刑事第三庭
審判長法 官 張意聰
法 官 謝家宜法 官 林淑婷右正本證明與原本無異本件不得上訴
書記官 董挹棻中 華 民 國 八十 九 年 五 月 一 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前都市計畫法第八十條 (強制執行與刑罰)不遵前條規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，除應依法予以行政強制執行外，並得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下之罰金。