臺灣臺南地方法院刑事判決 八十八年度訴字第一О六九號
公 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 詹俊平右列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（八十六年度偵字第二三八二號），本院判決如左：
主 文乙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年。
事 實
一、乙○○獲悉戊○○與張彥萍夫婦共有台南市○區○○段二二九之二一地號建地，遂力邀該二人合夥合建大樓，雙方於民國（下同）八十年五月二日簽訂合建契約書，約定由戊○○與張彥萍提供土地，乙○○負責興建及銷售房屋之業務，乙○○為從事業務之人，竟意圖為自己不法所有之概括犯意，明知並未委託房屋仲介公司代為銷售上揭房屋及停車位，竟連續在其業務上掌管之帳冊上虛列銷售佣金共計新台幣（下同）二百四十八萬八千四百元，將所得款項侵吞入己。且乙○○將該棟建物店舖一號房屋以八百三十萬元價金由成吉思漢公司承受時，又虛列佣金十六萬六千元，亦將該筆金額侵吞入己。
二、案經戊○○訴由臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認右揭事實，辯稱：本件大樓案場是交給甲○○包櫃銷售當時未簽訂契約，僅以口頭約定，銷售佣金為百分之二，也沒有約定包銷期間，所以任何一間房子或停車位只要售出都要給毛麗銷銷售佣金云云。經查：
（一）被告與戊○○、張彥萍間於八十年五月二日簽訂合建大樓契約書，有契約書影本乙份在卷可稽，縱觀該契約書中並無另行委託仲介人銷售及佣金計算事宜之約定，且告訴人亦指稱：被告一手負責銷售事宜，向其聲稱均未委託他人銷售，而其欲介紹親友承攬仲介業務，亦遭被告以並未委託他人仲介為由加以拒絕等語，核與證人己○○結證所稱：「他們簽合約時我並不知情，系爭房子本來是戊○○先生要我來代銷，乙○○說本案場很好賣，他自己找職員來賣就可以了」等語（詳本院九十年五月九日審判筆錄）相符，足證本件合建之房屋並未委託他人代為銷售。被告雖以前開情詞置辯，主張有委託甲○○銷售云云，唯本案告訴人係於八十四年二月二十日具狀提出告訴，有告訴狀乙份在卷可參，檢察官於八十四年三月八日批示進行單，傳喚兩造八十四年三月二十三日出庭，有台灣台南地方法院檢察署進行單及筆錄在卷可證，而被告卻於八十四年三月二十日立即委託太平洋房屋仲介公司代為銷售，並提出委託契約書影本一紙為憑，然查該契約書中被告僅委託仲介一戶，且委託期間係自八十四年三月二十日至八十四年六月二十日，而本件案場之房屋至目前為止，尚有店五、四Ｂ、四Ｇ、五Ｂ尚未售出，此為被告不爭之事實，則在八十四年間至少亦有四間以上建物未出售，被告卻僅委託太平洋房屋仲介公司銷售一戶，被告臨訟編造不實委託銷售資料之意圖，昭然若揭。又被告之合建契約早在八十年五月間即訂定，房屋也早在兩造合建後即開始銷售，而被告卻提出八十四年間之契約，且僅有一戶委託銷售，顯見被告企圖以此魚目混珠。
（二）又被告於本案檢察官偵訊中，於八十四年五月五日具狀辯稱「委託銷售小姐包櫃處理，佣金百分之二」，有答辯狀乙份在卷可參，其中無隻字片語提及係委託甲○○代為售銷房屋，而據告訴人指訴甲○○係被告之義妹，且經檢察官詳查四樓Ｈ屋，原訂價二百五十六萬元，被告僅以二百零五萬元賣給甲○○，而甲○○卻能向銀行辦理抵押貸款設定金額為二百四十萬元，依金融機構之商業習慣，設定抵押貸款之金額通常接近市價，而實際核撥貸款金額則乘以一安全系數而多為設定金額之八成，足見該屋當時之市價應遠高二百零五萬元；又被告銷售停車位之定價都在五十萬元左右，然被告又將Ｅ１停車位以二十萬元之代價廉售給甲○○，僅以此二者觀之，被告優惠甲○○之程度，已遠超出優待員工之常情，足證其二人關係匪淺，則被告如確有委託甲○○銷售房屋，必然在本案偵查之初，會提出該有利於其之資料以供查證，豈會延至八十六年八月二十二日偵查時始辯稱交甲○○銷售之理？又被告既稱委託甲○○銷售房屋，而本案之佣金數目達二百多萬元，金額甚鉅，何以未訂定書面契約？另被告除漫指甲○○一人外，復無法提出其他售屋小姐資料以供調查，也未能提出具體之證據，以證明每一筆佣金是由何人提領？何時提領？以支票或現金給付？自何帳戶提領？按本件房屋佣金數額不低，且被告當時亦成立成吉思漢建設開發有限公司對外營業，衡情一般公司就如此數目之支出定會將之逐筆列帳，以明流向，況且被告於八十年間成立成吉思漢公司負責系爭建物之興建及銷售，而當時甲○○即列名為股東之一，有股東名簿一紙在卷可考，依通常公司制度，更須有明確帳目以便向其餘股東交待，免遭循私之幣，被告卻自八十四年間告訴人提出告訴至今，仍無法提出具體證據，對此重要之點，百般迴避，其上揭辯解，顯難採信。再參諸被告攜同到庭之證人丙○○乃有十多年房屋銷售經驗之專業人員，其證稱：「接廣告、銷售，我都會簽契約並載明銷售期間，．．
打契約通常三個月一期，延期有時到一年，預售屋有時也有三年的情形，銷售期間是契約的重要事項，一定會載明」等語（詳本院九十年五月九日審判筆錄），而本案被告既未與甲○○間訂立任何委託銷售房屋之契約，又無佣金支出憑證、甲○○僱用之售屋小姐資料，甚至沒有約定委託銷售期間（詳本院九十年三月十九日審判筆錄被告及甲○○之陳述），反而被告在八十四年三月二十日委託太平洋房屋仲介公司代為銷售一戶房屋時，不但有書面契約，更明定委託期間自八十四年三月二十日至八十四年六月二十日，二相比對，即知被告上揭所辯，不僅不合情理，且漏洞百出，均無可採信，足證被告確有故意為不實記載而侵占該筆所謂佣金款項無訛。此外，復有帳目、對帳單等影本附卷可參，本案事證明確，被告犯行足以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告先後多次犯行，時間緊接、觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依法論以一罪並加重其刑。爰審酌被告犯罪動機、目的、不法所得及犯罪後至今仍未能就侵占所得與告訴人和解暨偵、審中否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、公訴意旨另以：乙○○與戊○○、張彥萍夫婦合夥合建大樓，雙方約定原則上以戊○○及張彥萍為建物之起造人，或另以決議決定起造名義人，但權利之分配則應依契約所定之比例由雙方分得。乙○○明知戊○○於八十年五月二十日起因故離家，竟於八十年六月間，盜刻戊○○及張彥萍之印章，偽造土地使用權同意書，持以行使，又明知不實事項，自行指定成吉思漢建設開發有限公司（下稱成吉思漢公司）為三十戶建物之起造人，向台南市政府申請核發建築執照，使台南市政府在所掌之公文書上將前開三十戶之起造人登記為成吉思漢公司，登載不實，足以生損害於戊○○、張彥萍及台南市政府。乙○○又意圖為自己不法之所有，明知銷售之停車位共有十一個，竟僅列七個，漏列其餘四個停車位，將銷售之款項侵吞入己。且乙○○既與戊○○、張彥萍夫婦簽定合夥契約，受託負責銷售事宜，明知合建後其中店鋪一號之房屋市價有一千二百五十萬元左右，竟意圖為自己不法之利益，將該屋低列為八百三十萬元，由成吉思漢公司承受，並欲待機過戶到乙○○名下。因認被告另涉有行使偽造文書、侵占及背信罪嫌。
四、公訴人認被告涉有前項行使偽造文書罪嫌，係以告訴人否認同意以成吉思漢公司為起造人，亦否認申請建造執照之土地使用權同意書上之印文為真正為其主要論據。經查，告訴人於偵查中一再指稱被告盜刻其印章，再蓋於土地使用權同意書上，並多次否認該印章為真正，然經本院將被告所提出之告訴人印章及上開土地使用權同意書上之印文一併送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認該印章之印文與土地使用權同意書上之印文相符，有該局八十九年十一月二十三日刑鑑字第一八五九七一號鑑驗通知書附卷可稽，嗣告訴人於本院九十年二月二十一日審理時亦承認該印章確為其所有，有當日審判筆錄在卷可參，是告訴人上開指訴前後不一，已難盡信。又成吉思漢公司設立時，告訴人之岳父張光新亦為該公司之股東，有股東名簿影本一紙附卷可按，如被告設立成吉思漢公司及以該公司為起造人，係為了達到排除地主即告訴人對於建物建造及銷售干涉之目的，而何須將告訴人之岳父列為股東，使張光新得以與聞公司建屋之內情，且股東名簿上均詳載股東之年籍資料，如未徵得張光新之同意，被告又如何取得上述資料，是被告所辯「經告訴人之同意而變更起造人名義」等語，與調查所得證據較為相符，應堪採信，尚難認其該部分行為有何行使偽造文書犯行。至於告訴人指被告漏列四個停車位，將銷售款項侵吞入己部分，按系爭大樓共有十一個停車位，其中七個停車位已出售，被告並將銷售金額入帳並分配價金予告訴人，此為告訴人所自認，而被告於偵、審中均已表明其餘四個停車位尚未售出，既未賣出又何來將四個停車位款項侵吞入己之事，雖被告於帳目資料中，僅列停車位七個，然於出售其餘四個停車位之前，該四個停車位仍為被告與告訴人合建大樓合夥關係之財產，尚不得因被告於目前帳目中漏列該部分，即謂被告有侵占四個停車位之犯行，告訴人該部分指訴，尚嫌無據。至於店舖一號以八百三十萬元由成吉思漢公司承受部分，告訴人固指稱市價有一千二百五十萬元左右，唯並未提出資料以實其說，而參諸被告與告訴人間之會帳單，其中店舖二、三、六、七、八之售價分別為八百七十萬元、七百三十萬元、七百八十萬元、七百八十一萬元及八百八十一萬元，有會帳單一紙在卷可憑，則店舖一之售價並未偏低，況依市場慣例，股東或公司內部人員購買自己公司產品，均有相當折扣，故該店舖一由公司承買八百三十萬元，並無異常之處，告訴人該部分指訴，亦難採信。此外復查無其他積極證據足資證明被告涉有前揭行使偽造文書、業務侵占及背信犯行，該部分犯罪尚屬不能證明，唯公訴人認該部分犯行與前開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條前段，刑法第五十六條、第三百三十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
臺灣臺南地方法院刑事第一庭
法 官 黃 光 進右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應附繕本）
書記官 陳 怡 吟中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日附錄本案論罪科刑條文：
中華民國刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。