臺灣臺南地方法院刑事判決
公 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○被 告 辛○○被 告 壬○○被 告 癸○○被 告 子○○被 告 丙○○右六人共同選任辯護人 鄭和傑
蘇新竹謝依良被 告 丁○○選任辯護人 黃正彥
黃雅萍被 告 己○○選任辯護人 莊美貴
吳卜右列被告因凟職等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第一０四五九號），本院判決如左：
主 文癸○○、子○○、丙○○公司負責人，共同公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
丁○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年。
己○○、戊○○、辛○○、壬○○均無罪。
事 實
甲、戊○○（此部分未據起訴）於民國（下同）八十五年一月二十六日看到報紙登載台南市公十一地下停車場興建完成後台南市政府準備要將管理該停車場之業務公辦民營之消息，明知依照法令之規定，必須有三家以上廠商始得競標，戊○○、辛○○、壬○○三人（辛○○、壬○○此部分亦未據起訴）即與癸○○、子○○、丙○○等人分別基於犯意之連絡，先由辛○○、壬○○、子○○、丙○○各自找尋充當人頭之親朋好友，並索取身份證影本，而成立佑傑股份有限公司（簡稱佑傑公司）、旺群股份有限公司（簡稱旺群公司）、永璟股份有限公司（簡稱永璟公司），並推由癸○○、子○○、丙○○分別依序擔任該三家公司之負責人。且戊○○五人明知籌設股份有限公司，應實際募集股東出資之股金，但為取得資金證明，以便申請公司執照，遂由辛○○先後於八十五年二月二十三日、二十四日及二十八日在台南中區小企業銀行明興分行及保證責任台南市第十信用合作社東區分社為該三家公司開立帳戶，並由丙○○向其友人調借新台幣（下同）六千萬元，先存入黃金海岸保齡球館在台南區中小企業銀行明興分行之帳戶內，再辦理該三家公司之設立登記事宜。嗣辛○○於八十五年二月二十四日，將該六千萬元分為數次而由黃金海岸保齡球館之帳戶內以現金匯入永璟公司之帳戶內，永璟公司又於八十五年二月二十八日，將其中五千二百萬元轉匯入佑傑公司之帳戶內，佑傑公司再於八十五年三月一日，將其中五千萬元轉匯入旺群公司之帳戶內。迨該三家公司分別通過經濟部查核後，辛○○再由旺群公司之帳戶內匯出四千八百萬元至黃金海岸保齡球館負責人之帳戶內，以為償還。故該三家股份有限公司應收之股款，股東均未實際繳納，而均僅以申請文件表明收足而已。
乙、戊○○於取得佑傑公司、旺群公司、永璟公司之公司執照後，乃向台南市政府聯合服務中心申請營業登記，台南市政府工商課為查明該三家公司有否開始營業及有無虛設行號等情事，遂將申請案移由台南市稅捐稽徵處調查，而由該處助理稅務員丁○○經辦，故其係依法令從事於公務之人員。當丁○○於八十五年四月十七日第一次前往旺群公司、永璟公司公司營業場所實地調查時，因發現無營業跡象，遂在該二家公司之營利事業設立登記查簽表調查意見欄內登載「尚未開始營業，俟正式營業再予調查」等語。戊○○見未獲准營業登記，遂邀請具有台南市議員身分之辛○○陪同其與子○○、丙○○等人，於八十五年四月二十六日至台南市稅捐稽徵處接受丁○○之調查。而丁○○明知旺群公司、永璟公司均尚未開始營業，竟在該二家公司營利事業設立登記查簽表之實際開業日期欄內登載「八十五年四月二十六日」等語，而在調查意見欄內登載「已開始營業，准予設立」等語，並將上開不實之事項，而登載於其職務上所掌之公文書後，復持以行使而向其上級長官簽報，足以生損害於台南市政府對於營業登記之審核及管理。
丙、案經法務部調查局台南市調查站報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、被告癸○○、子○○、丙○○違反公司法部分：
壹、訊據被告癸○○、子○○、丙○○對於右揭其等分別依序係佑傑公司、旺群公司、永璟公司之負責人，且明知其等公司之股東均未實際繳納股款，而均以申請文件表明收足之事實固均不諱言，並有臺南區中小企業銀行明興分行活期存款存款憑條十八張、交易明細表三張、支票十張、保證責任台南市第十信用合作社東區分社活期存款明細表一張、佑傑公司、旺群公司、永璟公司之設立登記股東繳納股款明細表、李亮儔會計師事務所出具之設立登記資本額查核報告書、公司執照、設立登記事項卡、變更登記事項卡等各一張可憑，惟其等均辯稱：成立公司之手續均係會計師代辦的，其等均不知若股東未實際繳納股款，而以申請文件表明收足之行為係屬違法的等語。
貳、經查：
一、按股份有限公司之認股人有照所填認股書繳納股款之義務，若認股人延欠股款時，發起人亦負有向各認股人催繳股款，甚至有連帶認繳之義務，公司法第一百三十九條、第一百四十一條、第一百四十二條、第一百四十八分別定有明文。縱成立佑傑公司、旺群公司、永璟公司之手續真均由會計師代為辦理，但向各認股人催繳股款仍均係公司發起人之義務，會計師並無此項義務。故該三家公司股東有無繳納股款均係該三家公司內部之事，與會計師代辦公司成立之手續無關。
二、按不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第十六條前段定有明文，縱被告癸○○、子○○、丙○○真不知有公司法第九條第三項「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金」之規定，但其等既均無刑法第十六條但書所規定「如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑」之情形，則其等即均不得以因不知上開法律之規定而免除刑事責任。
三、綜上所述，被告癸○○、子○○、丙○○此部分所辯，無非均係卸責之詞，均不可採，其等此部分之犯行均應認定。
叁、核被告癸○○、子○○、丙○○所為，均係犯公司法第九條第三項之罪。又被告
癸○○、子○○、丙○○就其等各自負責之佑傑公司、旺群公司、永璟公司之股東未實際繳納股款之事，分別與被告戊○○、辛○○、壬○○等三人間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，雖被告戊○○、辛○○、壬○○等三人均非該三家公司之負責人，但依刑法第三十一條第一項之規定，均仍得與被告癸○○、子○○、丙○○間成立共同正犯。
乙、被告丁○○涉公文書登載不實罪部分：
壹、訊據被告丁○○對於右揭其於八十五年四月二十六日在旺群公司、永璟公司之營利事業設立登記查簽表實際開業日期欄內登載「八十五年四月二十六日」等語，而在調查意見欄內登載「已開始營業，准予設立」等語之事實，固不諱言，並有營利事業設立登記查簽表四張可稽，惟其否認有公務員登載不實之犯行，辯稱：依營業稅法、商業登記法、公司法及營業稅稽徵作業手冊等相關法令之規定，開始營業前即應先向稅捐稽徵機關申請營業登記，換言之，在申請營業登記時，不必先有開始營業之事實。即便該二家公司於申請營業登記時，真尚未開始營業，但稅捐稽徵機關仍應准予營業登記，故是否已開始營業對於營業登記之申請，不會造成任何損害。且該二家公司之負責人於八十五年四月二十六日到其辦公室表示要營業之意，並說明經營情形，營業項目既係受託經營，則何時會受託，無法預知，但隨時可能發生營業之對象，其自應相信該二家公司會營業，故依法准予登記。又其習慣上均以將資料登入電腦檔案之日期作為開業之日期，而其係於八十五年四月二十六日將該二家公司之資料登入電腦檔案，故以該日為開業之日期等語。
貳、經查：
一、按營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記，登記有關事項，由財政部定之；又按服務區經辦人員應於收到營業登記申請書件後四日內切實查明申請登記事項是否屬實，有無虛設行號之嫌及實際開業日期等情形，並將查核結果填註於查簽表相當欄內，若負責人有故意規避不接受調查，且無所營事業必須之設備與存貨，亦無營業跡象等情形時，尚須以向股東或合夥人查證是否確實經營該行業、有無聘僱員工及經營情形等方式進一步查明，若經調查研判結果認為有虛設行號之嫌者，應列舉涉嫌事實，簽報准否其登記，如涉嫌事實不夠明確，且申請手續完備，依法未便予以准否者，則應以通報電作單位建檔列冊繼續調查等方式處理，營業稅法第二十八條、財政部於七十七年六月發布之「營業稅稽徵作業手冊」第一節設立登記立之「肆、調查審理」及「伍、虛設行號之調查處理」中均分別定有明文。觀諸上開法條文義，雖然營業機構申請營業登記在先，而開始營業在後，但營業機構仍須有營業之跡象，且無虛設行號之情形，主管稽徵機關始得准許營業登記，否則，仍得不予准許。雖證人即台南市稅捐稽徵處工商稅課長乙○○於本院審理時，證稱：『‧‧‧如果服務區的人員去現場看，沒有訪查到負責人，我們還是會准，但會列管登記，每個月會有警示資料，要求服務區人員再去現場訪視，如果再沒有訪查到，我們就不會發給統一發票，在未發給統一發票前，如果有應行調查‧‧‧的情形，我們還是會准予稅籍登記，但是不發給統一發票，如果是已經發給統一發票‧‧‧也會再列管。』（參閱八十九年十二月二十二日訊問筆錄）等語，縱其所言不虛，但其應僅係說明有否訪查到負責人，與准否營業登記並沒有絕對必然之關係而已，且即便准許，亦可不發給統一發票，或可加以列管。但無論如何，申請營業登記雖係在開始營業前即應為之，但是否准許，或是否發給統一發票，或是否加以列管，稅捐稽徵機關仍有依據調查之結果作綜合判斷及決定之權，並非一經申請而不須經任何調查即應准許。既然旺群公司、永璟公司自成立時起即從未開始營業一節，業據被告子○○、丙○○供承明確，而被告丁○○又係該二家公司申請營業登記之經辦人員，其自有依照上開法令之規定，確實查明該二家公司實際開始營業之日期及有無虛設行號等情形，以決定是否簽准營業登記之義務。
二、被告丁○○於警訊時，供稱：『我於八十年四月到台南市稅捐處任助理稅務員，負責土地增值稅之徵收，至八十一年九月負責營業稅稽徵迄今。』、『我到兩家公司（旺群公司、永璟公司）申請營業埸所的現埸去看，門都關著，找不到負責人，所以未准該二家公司設稅籍。後來二家公司負責人同一天到我辦公室，說是負責人，在查簽表上簽名，我再到公司營業埸所看，看到傢俱，無人在內，我即回辦公室簽准設立登記。』、『（第二次查簽表實際開業日期欄內）該八十五年四月二十六日是我寫的，因該二家負責人說要營業，我沒有理由不相信他們不營業，但是否有實際開業我不知道。』、『沒有（向股東查證是否確實經營該行業）。』、『沒有（查明有無聘僱員工及經營情形）。』、『沒有（查明設備、進貨等來源憑證及支付員工薪資之紀錄）。』、『因該二家負責人來我辦公室說設立登記目的要標工程，標到工程後，就營業，所以我簽「已開始營業」。』等語（參閱八十六年六月二十日調查筆錄）。其於偵查時，復供稱：『我第一次去時都沒有人，門關著，我就以尚未開始，待正式開始營業再調查，後來因其負責人來我辦公室簽名說要營業，我就准他們了，我沒有去看‧‧‧』、『（在台南市調查站稱第二次有去看）太久忘記了。』（參閱八十七年九月十八日訊問筆錄）。其於本院審理時，又供稱：『‧‧‧（八十五年四月十七日）我去的時候，門都關著，沒有見到負責人，當時兩家公司（旺群公司、永璟公司）已經取得公司執照及營利事業登記證，我是會到現埸去查看主要是要調查有無經營能力及負責人是否為人頭，假如沒有問題，才會准他們為稅籍登記。依照相關規定，在開始營業前，就要聲請稅籍登記，所以我們去看是要調查是否籌備中，以及負責人之身分證是否符合。』、『‧‧‧當天（八十五年四月二十六日）是我自己一個人去看，我當天去看門是開著，裡面有桌椅，當天早上公司負責人有到稅捐處來說明，所以我才准他們稅籍登記‧‧‧』、『‧‧‧第二次我有再去，門開著，我有看到裡面有桌椅，沒有看到人‧‧‧』等語（參閱八十九年十月六日訊問筆錄、九十年六月二十九審判筆錄）。綜觀上開供詞，被告丁○○明知依規定其應調查該二家公司有無營業跡象、是否虛設行號等情，以作為簽報上級准否營業登記之重要依據。故其於八十五年四月十七日第一次前往該二家公司營業場所時，因關著鐵門，致未能入內調查，其即知要在該二家公司之營利事業設立登記查簽表調查意見欄內登載「尚未開始營業，俟正式營業再予調查」等語，以求合法。但當該二家公司負責人子○○、丙○○於八十五年四月二十六日到其辦公室接受調查後，其在不確知已否實際開業之情況下，隨即在該二家公司之營利事業設立登記查簽表實際開業日期欄內登載「八十五年四月二十六日」等語，而又在調查意見欄內登載「已開始營業，准予設立」等語，在短短之九日內，且該二家公司又無顯著改善之情況下，其竟會作如此迴異之認定，確啟人疑竇。
三、於警訊時，被告子○○供稱：『就我記憶，稅務員（丁○○）並未問我公司是否開始營業，也未曾告訴他，公司有否營業或公司是為投標而成立』、『我不記得稅務員（丁○○）有問我公司是否要營業或營業目的，所以我應該不會告訴他公司要營業或說設立的目的要標工程，他的供詞不正確。』等語（參閱八十六年七月二十五日調查筆錄），而被告戊○○亦供稱：『‧‧‧我陪同他們（子○○、丙○○）辦理登記事宜，承辦稅務員（丁○○）告訴我因前往公司登記住址查看，無人在，所以通知負責人前來簽名』、『我及丙○○、盧美珍皆無向稅務承辦人（丁○○）說前述的話（登記目的要標工程，標到工程就營業）。』等語（參閱八十六年九月九日調查筆錄）。按被告丁○○簽准被告子○○負責之旺群公司營業登記，係作對於被告子○○有利之認定，衡情被告子○○、戊○○感激尚且不及，應不至設詞誣陷被告丁○○才是，故被告子○○、戊○○此部分之供詞應屬可信。既然被告丁○○並未詢問該二家公司是否已開始營業或成立之目的等事項，其又何能隨即確定該二家公司已於八十五年四月二十六日開始營業？又即便被告子○○、戊○○真曾表示要營業之意，但所謂「要營業」者，應係指現在尚未開始營業，而將來會營業之意，此乃淺顯易懂之話語，被告丁○○實難諉為不知。故其仍應踐行法定調查程序後，再依實際調查之結果自行判斷才是，豈能僅為配合該二家公司之需求而故意曲解被告子○○、戊○○之真意？
四、被告丁○○對於其曾否於八十五年四月二十六日再至旺群公司、永璟公司營業場所調查一節，先後於警訊、偵查及本院審理時之供詞，反覆不定，初則供稱：曾到該二家公司營業埸所查看，只看到傢俱，但未看人，即回到辦公室簽准登記等語，復則供稱：未到公司營業埸所查看，就准了等語，再則供稱：門開著，看到裡面有桌椅，但沒有看到人等語，上開供詞均係其本人所為之陳述，若屬實情，本應一致，卻竟迴異，究應以何者為可採？實難認定。縱其真曾於八十五年四月二十六日再至該二家公司營業場所調查，但既僅看到桌椅，而未看到人員在內工作，依常理判斷，應知尚無營業之跡象才是，但其既不向股東詢問是否確實經營該行業，又不查證有無聘僱員工、經營情形及設備、進貨來源憑證、支付員工薪資之紀錄等情形，以進一調查是否虛設行號。況營利事業設立登記查簽表內所謂「調查意見欄」者，應僅係指經辦人員將調查之結果據實登載即可，至於准否營業登記，則應由上級長官依據調查結果加以裁示才是。縱被告丁○○認應准許該二家公司營業登記，仍應將「僅有桌椅，但無人在內」之情形據實登載於上開調查意見欄內，一併供上級長官審核參考，以明責任才是。其既自八十年四月起即在台南市稅捐處任助理稅務員負責土地增值稅之稽徵收業務，復自八十一年九月起負責營業稅之稽徵業務，迄八十五年四月二十六日止，已有五年稅捐稽徵工作之經驗，衡情應相當熟悉如何合法妥適地登載調查意見才是。惟其竟未踐行法定調查程序，又隱瞞尚無營業跡象之情形，即確定該二家公司已於八十五年四月二十六日開始營業，並簽准營業登記之意見，若謂其中毫無隱情，孰能置信？
五、按所謂「登入電腦檔案日期」者，應係指將資料登入電腦檔案之時間；又按所謂「實際開業日期」者，應係指實際開始營業之時間，二者含義本有不同，兩者日期若係相異，原屬正常，且無不清之處，若強求同一，反有混淆之虞，此為一般人之基本常識。被告丁○○既從事稅捐稽徵工作多年，已詳如前述，焉有不知之理？故其在旺群公司、永璟公司營利事業設立登記查簽表登載實際開業日期為八十五年四月二十六日，應非為配合電腦檔案資料之登入所須。
六、被告子○○於警訊時，供稱：『辛○○‧‧‧到台南後，他即陪我到稅捐處，到稅務員（丁○○）處簽名，稅務員問我是否為負責人，是否為本人，向我拿身分證核對後，即辦完登記手續。』等語（參閱八十六年七月二十五日調查筆錄），被告戊○○於偵查時，則供稱：『因為後來我找葉議員（辛○○）帶我們去向稅務員（丁○○）講，承諾會有營業行為，非虛設行為，所以他認為既有民意代表出面，而且我們承諾會有營業，所以他改簽。』、『葉議員是否先離開我記不得，但我們向稅務員（丁○○）承諾要營業時，葉議員有在場。』等語（參閱八十八年十二月十七日訊問筆錄），而被告辛○○於偵查時，亦供稱：『我只是帶他們去，介紹他們和稅務員（丁○○）認識，然後我就離開。』等語（參閱八十八年十二月十七日訊問筆錄），其等三人之供詞，互核一致，應屬真實。雖嗣於本院審理時，被告辛○○翻異前詞，改稱：其與戊○○、子○○等人在台南市稅捐處門口等，但其接到電話後就先走了，故未同去找丁○○等語，而被告戊○○、子○○亦更改供詞，以附合其說。但觀諸被告戊○○於警訊時，供稱：『因辛○○是壬○○的哥哥，辛○○是市議員‧‧‧我希望藉著壬○○的關係，給辛○○酬勞，如有任何需要辛○○幫忙的地方，他能全力幫忙。』等語（參閱八十六年九月九日調查筆錄），顯然被告戊○○之所以邀同被告陳俊良前往台南市稅捐稽徵處，應係希望藉由被告陳俊良市議員之身分，以影響被告丁○○有關旺群公司、永璟公司營業登記方面之判斷及決定，既然被告陳俊良已到達台南市稅捐稽徵處門口，距離被告丁○○之辦公室，應近在咫尺，豈有尚未與被告丁○○會面，即藉故先行離去之理？故被告辛○○、戊○○、子○○在本院審理時所供，或係被告辛○○卸責之詞，或係迴護被告辛○○之詞，均不可信，應認被告陳俊良確曾同往與被告丁○○會面無疑。由此可知，被告丁○○明知旺群公司、永璟公司並未實際開始營業，而僅因受到被告辛○○為台南市議員身分之影響而曲從在該二家公司之營利事業設立登記查簽表內為不實之登載。又被告為上開不實之登載後，當會影響上級長官准否該二家公司營業登記之決定，自亦足以生損害於台南市政府對於營業登記之審核及管理。
七、綜上所述，被告丁○○此部分所辯，無非卸責之詞，應不可採，其此部分犯行應予認定。
叁、核被告丁○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員明知為不
實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪。又其明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書後，復持以行使，其登載不實之低度行為已為行使之高度行為所吸收，不另論罪，而僅論行使罪。爰審酌其犯罪之動機、目的、手段、所造成危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣台南地方法院刑事被告前科紀錄調查表一份可據，其經此教訓後，應知所警惕，應無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑四年，以勵自新。
肆、公訴意旨另略稱：被告丁○○所為右揭登載不實之行為應同時有圖旺群公司、永璟公司不法利益之故意，故另涉貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌云云。訊據被告丁○○否認有圖利之犯行，辯稱：其無圖該二家公司不法利益之故意等語。按貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，須行為人主觀上有圖私人不法利益之故意為其成立要件，若行為人主觀上無此故意，縱因其執行主管或監督之事務而使私人受有不法之利益，亦不得以該罪相繩。既然被告子○○、戊○○均已陳明未將該二家公司係為投標台南市公十一地下停車場經營業務而成立之事告知被告丁○○，而被告丁○○亦僅因受到被告辛○○為台南市議員身分之影響而為不實之登載而已，已詳如前述，至於該二家公司取得營業登記後，是否會取得不法之利益，其應不知情才是，當更無圖該二家公司不法利益之故意可言，故其此部分所辯，應屬可信。此外，復查無其他確切證據足資證明其主觀上有圖利之故意，應認不能證明其此部分之犯罪。但公訴人既認其所犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌與其所犯右揭刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪間，有方法與結果之牽連關係，應屬裁判上之一罪，故就圖利部分不另為無罪之諭知。
丙、被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○涉與被告丁○○共同偽造文書及圖利罪部分：
壹、公訴意旨略稱：被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○等人與被告丁○○間，就右揭登載不實之行為，均有犯意之行為及行為之分擔，故認其等均涉刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利等罪嫌云云。
貳、訊據被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○均否認有行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及圖利之犯行，均辯稱：旺群公司、永璟公司營利事業設立登記查簽表實際開業日期欄及調查意見欄均係被告丁○○登載的，其等均未參與等語。
叁、經查：
一、旺群公司、永璟公司營利事業設立登記查簽表實際開業日期欄及調查意見欄之內容應如何登載均係被告丁○○決定的，被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○並無登載之權責。雖被告丁○○係受被告辛○○陪同被告戊○○、子○○、丙○○前往接受調查之影響，而在該二家公司營利事業設立登記查簽表內為不實之登載，已詳如前述。但衡諸常情，被告戊○○、辛○○、子○○、丙○○應僅表明期盼能准許營業登記之意而已，至於營利事業設立登記查簽表內要如何登載較為適宜，則純係台南市稅捐稽徵處內部作業之事，與被告戊○○、辛○○、子○○、丙○○無涉，衡情其等應不會表示意見才是。至於被告癸○○、壬○○並未前往會見被告丁○○，更不可能影響被告丁○○之登載行為。足見被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○與被告丁○○間，就該二家公司營利事業設立登記查簽表內登載不實之行為，應無犯意之聯絡及行為之分擔。
二、被告丁○○雖登載不實，但因無圖利之故意，故不成立貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，已詳如前述。既然其不成立該罪，則被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○即無與之共犯該罪之可言。
三、綜上所述，被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○此部分所辯，均應可採。
肆、此外，復查無其他確切證據足資證明被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○與被告丁○○有共犯刑法第二百十三條、二百十六條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利等罪之犯行，均應認不能證明其等犯此二部分之犯罪。惟公訴人認被告戊○○、辛○○、壬○○此二部分行為間及被告癸○○、子○○、丙○○此二部分行為與其等所犯右揭公司法第九條第三項之罪間，均有方法結果之牽連關係，均屬裁判上之一罪，故均應諭知被告戊○○、辛○○、壬○○此二部分行為無罪之判決，而被告癸○○、子○○、丙○○此二部分行為則均不另為無罪之諭知。
丁、被告己○○涉圖利罪無罪部分：
壹、公訴意旨略稱：被告己○○係台南市政府工務局土木課之技士，自八十五年一月間起負責草擬「台南市政府公十一停車場委託民間經營管理投標須知」之業務，為依法令從事於公務之人員。惟被告己○○竟與被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○等六人基於圖利之犯意聯絡，先由被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○等六人分別於八十五年三月二十日、三月二十七日、四月十一日向經濟部申請並經核准將佑傑公司、旺群公司、永暻公司原章程中與一般停車場經營業者相同之營業項目「經營停車場業務」，變更為無其他停車場業者使用之「受託經營停車場業務」。嗣再由被告己○○在該投標須知草案第六條第一款、第二款中限定投標廠商之營業項目須為「受託經營停車場業務」者，以此方式為該三家公司綁標，且故意拖延至開標日即八十五年七月六日之前一星期即八十五年六月二十八日始公告招標，使得其他經營停車場業者不及變更公司章程及營業項目以參與投標，致僅有該三家公司參與投標，最後由預定之佑傑公司順利得標，被告己○○與被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○等人共得不法之利益一千八百十餘萬元（以佑傑公司自八十五年十月開始營業，至八十七年四月止，共十九個月營業收入扣除給付台南市政府回饋金後，每月毛利為九十五萬二千八百四十七元計算），因認被告黃芳竹、戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌云云。
貳、公訴人認為被告己○○涉有圖利罪嫌，無非以（一）佑傑公司、永璟公司於八十五年三月一日設立，旺群公司則於八十五年三月六日設立，該三家公司設立時營業項目均為「經營停車場業務」，嗣該三家公司卻分別於八十五年三月二十日、八十五年四月十一日及八十五年三月二十七日變更營業項目為「受託經營停車場業務」，而被告己○○自八十五年一月間起即開始草擬「台南市政府公十一停車場委託民間經營管理投標須知」，嗣於八十五年三月間將「台南市○○路外停車場委託民間經營辦法」草案送請台南市議會之臨時會審查通過，該三家公司變更營業項目之時間與被告己○○草擬該須知之時間竟然一致，應非巧合。（二）其他縣市辦理公有停車場委託民間經營管理之投標須知，對於投標廠商資格均僅限制「須為某市市民」、或「須為公司組織，經營項目為經營停車場業務」，並無限制「營業項目須有受託經營停車場業務者」之情形。（三）己○○當時之主管即台南市政府工務局土木課課長陳堯山於偵查時，證稱：其不太解當初為何要限制投標廠商之營業項目須有受託經營停車場業務者等語，足見將投標廠商之資格作該限制，並無意義，其目的應係便於日後為該三家公司綁標。（四）證人陳堯山於偵查時，證稱：該投標須知之內容應不會事先洩漏出去，且外人也應該沒機會看到等語，而被告己○○既係草擬人，應係其將該投標須知之內容洩漏予被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○的等情，資為其論罪之依據。
叁、訊據被告黃芳竹否認有圖利之犯行，辯稱：其受命負責草擬「台南市政府公十一
停車場委託民間經營管理投標須知」之業務時，因無前例可循，而其認為既係台南市政府委託民間來經營停車場業務，故參與投標廠商之營業項目須有受託經營停車場業務者始可，且其未洩漏該投標須知之內容予被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○，更無與渠等共謀綁標之情事等語。
肆、經查：
一、佑傑公司、永璟公司於八十五年三月一日成立，旺群公司則於八十五年三月六日成立，該三家公司設立時營業項目均為「經營停車場業務」，嗣該三家公司分別於八十五年三月二十日、八十五年四月十一日及八十五年三月二十七日變更營業項目為「受託經營停車場業務」，又被告己○○係自八十五年一月間開始草擬「台南市政府公十一停車場委託民間經營管理投標須知」，而該三家公司變更營業項目之時間與被告己○○草擬該項須知之時間相當接近等情，固然不虛，但天下事純屬巧合者，所在多有，不得僅因事出巧合，即認必有弊端。況被告己○○既自八十五年一月間起即開始草擬該投標須知，而該三家公司卻遲至八十五年三月間始成立，若被告己○○真有圖利該三家公司之意，則該三家公司大可於成立之時，將營業項目申請登記為「受託經營停車場業務」即可，實不須大費周章先申請登記為「經營停車場業務」後，再申請變更登記為「受託經營停車場業務」，顯然該三家公司變更營業項目為「受託經營停車場業務」，雖正符合被告己○○所擬定之投標廠商資格，但應純屬巧合而已。
二、按委託民間經營管理停車場業務之投標須知本係由各縣市政府自行決定，應無強求一致之必要。縱然觀諸卷附其他縣市辦理公有停車場委託民間經營管理之投標須知中，對於投標廠商之資格真均僅限制「須為某市市民」、或「須為公司組織，經營項目為經營停車場業務」，並無限制「須為受託經營停車場業務者」之情形，但並不表示台南市政府不可作不同之限制。況被告己○○僅係「台南市政府公十一停車場委託民間經營管理投標須知」之草擬者而已，其草擬完稿後，尚經二次會議討論，始簽請台南市政府工務局土木工程課長、技正、局長之逐級審核後，復送請台南市政府法制股科員、股長及主計室主任、庶務股長等人會簽後，再呈送台南市政府秘書、主任秘書批示，最後再經市長裁決，有台南市政府工務局八十五年六月二十二日簽呈一份可考，顯然該投標須知之內容絕非被告一人即可決定，若內容不妥，各級長官自會指示修正。但觀諸該簽呈內並無人對投標廠商之資格表示任何意見，又參諸證人即當時之台南市政府工務局長甲○○於本院審理時，證稱：經二次開會討論，對於「受託」二字無人表示異議等語（參閱九十年六月二十九日審判筆錄），既然台南市政府各級長官均無人表示投標廠商資格之限制有何不妥之處，足見被告己○○認參與投標之廠商既係受台南市政府委託經營停車場業務者，故限營業項目須有受託經營停車場業務者始可，尚無不合情理之處。
三、證人即當時之台南市政府工務局土木課課長陳堯山於偵查時，固證稱：其不太解當初為何要限制投標廠商之營業項目須有受託經營停車場業務者等語，但其僅係表示不太了解限制投標廠商資格之原因而已，並非表示其亦反對作此限制。否則，其當時既係被告己○○之直接主管，本有督導之權責，大可直接指示修正或在會議中提出異議，但其卻均未如此為之，足見其亦贊同作此限制。況證人陳堯山於偵查時，亦供稱：『我偶爾會參加開會，會議中聽說是因為委託民間辦理，所以才做這個限制。』等語（參閱八十八年十二月八日訊問筆錄），顯然被告己○○亦曾將限制投標廠商資格之原因提報會議中討論，若其真係為圖利佑傑公司、永璟公司、旺群公司，隱瞞原因尚恐不及，豈敢提交會議中討論？故其對投標廠商資格所為之限制應非為該三家公司綁標才是。
四、證人陳堯山於偵查時雖曾證稱：投標須知內容應該不會事先洩漏出去，外人也應該沒機會看到等語，其意應僅係陳明依照法令之規定，該投標須知之內容在未公告招標前，任何人均不得洩漏出去，且未處理過該案之人當然亦沒有機會看到該投標須知之內容，此係任何政府機關處理公事之規定，事屬當然，並非本件投標獨然。又按該投標須知內有關投標資格之規定，既經台南市政府及其所屬工務局人員之開會討論及公文審核，應已有多人有知悉，本難保證不會在公告招標前即外洩。又既然佑傑公司、永璟公司、旺群公司純係為投標該停車場業務而成立的，衡情自會特別注意相關資訊，而該三家公司竟能趕在八十五年六月二十八日招標公告前即變更營業項目，以求符合投標之資格，實不足為奇。雖被告戊○○供稱其係因詢問台南市政府工商課課長後，才會去變更營業項目一節，固屬不實，而不可信，將詳如後述，但亦僅係其不願據實陳明資訊之來源而已，不得以該投標須知既係被告己○○所草擬的，即認必係其洩漏的。
五、證人即台南市政府庶務股長庚○○於本院審理時，證稱：『我們是負責審核證件、規格，本件投標須知、經營辦法都弄好後，送到我們庶務股，我們依照作業程序標準表之規定公告，從公告開始到開標要九天的時間，這是我們庶務股決定的‧‧‧這是我們市政府內部的規定，本件的招標公告是由工務局直接送給我們‧‧‧』、『因為根據標準表五天以上就是合法，本件定九天‧‧‧公告的時間都是由庶務股決定，不會再知會工務局，是到公告之後，市政府才知會工務局‧‧‧』等語（參閱八十九年十二月二十二日訊問筆錄），且依台南市政府於九十年四月十一日以九十南市秘庶字第０二四三九０號函稱：『依台南市八十五年三月二十六日南市主三字第０九九０七號函頒：「台南市政府暨所屬機關學校辦理營繕工程及購置定製變賣財物辦理程序標準表規定，購置一五０萬元以上辦理公開比價或公開招標應「在機關門首公告五日以上」，另依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十條規定：「招標應在主辦機關門首公告五日以上」，而本案公告日期八十五年六月二十八日，開標日期八十五年七月六日，其間已達八日，超過五日以上，符合規定。』等語，有該函文及法令條文各一份可佐。既然招標事宜係由台南市政府庶務股決定，並非由被告己○○負責，且依規定公告日期與開標日期相差五日以上即可，而本件公告招標與開標之日期相差有七、八日之久，已符合規定，應無故意拖延招標公告之情形。至於其他停車場業者是否來得及變更公司章程及營業項目以參與投標，更非其職掌之事，自亦與其無涉，且既然尚有七、八日之期間，則其他停車場業者未必即不來及參與投標。但無論如何，其對於上開事項均無置喙之餘地，更非其所能掌控，若其欲以限制投標者之資格而為佑傑公司、永璟公司、旺群公司綁標，應不易達成其目的，衡情其應不至如此為之才是。
六、被告己○○若真有以綁標之方式以圖利佑傑公司、永璟公司、旺群公司之意，一般而言，應有圖利之原因、目的，更應有共謀綁標之過程，始足以論罪，但尚未見任何此方面之證據以供調查。
七、綜上所述，被告己○○此部分所辯，應屬可採。
伍、此外，復查無其他確切證據足資證明被告己○○有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之犯行，應認不能證明其此部分之犯罪，應就此部分諭知無罪之判決。
戊、被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○涉與被告己○○共同圖利罪部分：
壹、公訴人認為被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○涉有圖利罪嫌，無非以：（一）被告戊○○坦承成立佑傑公司、旺群公司、永璟公司，其中旺群公司、永璟公司僅係為陪標之用的。（二）觀諸該三家公司之成立、變更章程、到圍標成功等一系列過程，顯然經過縝密計晝，審慎之行動，否則，難以竟其功。（三）台南市政府工商課課長郭阿梅於偵查時，證稱：不論營業項目是經營停車場業務或受託經營停車場業務，只要申請人具備合法房屋證件、負責人身分證、公司章程、執照等資料，工商課皆會准予登記，不會要求變更章程後才准登記等語，顯然被告戊○○所言因台南市政府工商課課長之告知，才去變更該三家公司章一節係屬不實的等情，資為其論罪之依據。
貳、訊據被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○均否認有圖利之犯，均辯稱：其等均未與被告己○○共謀綁標，以圖利佑傑公司、旺群公司、永璟公司等語。
叁、經查：
一、被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○成立佑傑公司、旺群公司、永璟公司，而其中旺群公司、永璟公司僅係為陪標之用的一節，固屬實情，但不得執此而認其等與被告己○○間必有共謀綁標之情事。
二、固然該三家公司之成立、變更章程、到投標成功等一系列之過程，應經過縝密之計晝，審慎之行動，始得竟其功，縱有可疑之處，仍不得即認被告己○○亦必參與其事，裡應外合，始有以致之。
三、縱然證人郭阿梅否認曾告知被告戊○○應變更公司章程後始准登記一節不虛，此亦僅係被告戊○○未據實陳明其如何取得應變更該三家公司之章程及營業項目始得參與投標之資訊來源而已。按股份有限公司只須有一定比例人數股東之出席及決議即得變更章程，不須具備任何原因；又按不得僅因被告拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪刑，有公司法第二百七十七條、刑事訴訟法第一百五十六條第三項分別可參。該三家公司變更公司章程既係其等之權利，本無對外說明之義務，故不得僅因被告戊○○未據實陳明其係如何取得上開資訊之來源，即認其必有不法之行為，甚或與被告己○○共謀綁標。
四、綜上所述，被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○此部分所辯，均應可採。
肆、此外，復查無其他確切證據足資證明被告戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○有與被告己○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利之犯行，應認不能證明其等此部分之犯罪。惟公訴人認被告戊○○、辛○○、壬○○此部分之行為與右揭圖利之行為間及被告癸○○、子○○、丙○○此部分行為與右揭其等所犯公司法第九條第三項之罪間，均有方法結果之牽連關係，均應屬裁判上之一罪。因被告戊○○、辛○○、壬○○右揭圖利部分之行為既不能證明犯罪，而諭知無罪之判決，已詳如前述，故仍均應就此部分行為諭知無罪之判決。而被告癸○○、子○○、丙○○均已另犯公司法第九條第三項之罪，亦已詳如前述，故就此部分行為不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，第三百零一條第一項，公司法第九條第三項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二百十三條、第二百十六條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官宋宗儀到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十三 日
臺灣臺南地方法院刑事第三庭
審判長 法 官 李 政 庭
法 官 蔡 奇 秀法 官 彭 振 湘右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 汪 姿 秀中 華 民 國 九十 年 七 月 十三 日附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第九條第三項：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。