臺灣臺南地方法院刑事判決 九十年度南簡上字第一八四號
上 訴 人 丁○○即被告選任辯護人 盧俊誠上 訴 人 甲○○即 被 告
乙○○辛○○己○○庚○○右列上訴人因違反菸酒專賣條例案件，不服本院九十年度新簡字第一八三號中華民國九十年十月二十五日第一審判決（聲請案號：八十九年度偵字第一三七六五號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同連續產製私酒，處拘役伍拾玖日，如易科罰金以參佰元折算壹日，緩刑貳年。
甲○○、己○○、辛○○共同連續產製私酒，各處罰拘役肆拾日，如易科罰金以參佰元折算壹日，均緩刑貳年。
乙○○、庚○○共同連續產製私酒，各處罰拘役貳拾日，如易科罰金以參佰元折算壹日，均緩刑貳年。
扣案之私製生啤酒成品捌拾肆桶、生啤酒半成品肆桶、空發酵槽貳桶、空儲存槽貳桶、主機槽貳桶、原料大麥肆佰肆拾捌包、原料小麥柒拾貳包、磁碟片貳片、釀酒紀錄表壹本、配送人員服務紀錄表壹冊、客戶詳細資料表壹張、應收帳款統計表壹張、收款日期單貳張、銷退貨明細表貳張、運輸車出車紀錄表拾貳張、應收帳款對帳單明細拾張、業務會議單參張，均沒收。
事 實
一、丁○○係位於臺南縣永康市○○路○○○巷○○弄○○號「台灣美啤斯股份有限公司」（下稱美啤斯公司）之負責人。丁○○明知酒類之製造，非經主管機關許可不得為之，竟仍基於概括之犯意，自民國八十九年間某日起，連續在上開美啤斯公司製造酒精成分以容量計算超過百分之五之酒類製品，並雇用與其有概括犯意聯絡之丙○○（另行審結）擔任副總經理，甲○○擔任特別助理，乙○○擔任總機及出納，辛○○擔任實習釀酒師，己○○擔任工程師，庚○○擔任送貨司機等工作。並將所釀之生啤酒，以每桶（三十公升）新台幣（下同）一千二百元至二千四百元不等之代價，販賣予餐廳、海產店等餐飲業者。嗣於八十九年十月二十三日下午三時許，為警持檢察官所簽發之搜索票，在上開美啤斯公司查獲，並扣得私製生啤酒成品八十四桶、生啤酒半成品四桶、空發酵槽二桶、空儲存槽二桶、主機槽二桶、原料大麥四四八包、原料小麥七十二包、磁碟片二片、釀酒記錄表一本、配送人員服務記錄表一冊、客戶詳細資料表一張、應收帳款統計表一張、收款日期單二張、銷退貨明細表二張、運輸車出車記錄表十二張、應收帳款對帳明細十張、業務會議記錄三張等物。
二、案經台南縣警察局永康分局報請臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○、辛○○、己○○、庚○○等均否認右揭犯行，被告丁○○辯稱：「伊所製作之飲料為水果麥汁，並非酒類，係伊引進外國技術，以水果濃縮液與麥汁發酵研發而成，且本件查扣者為半成品，尚須加以稀釋，原審以半成品之酒精濃度即謂係酒類，尚有未洽，且檢驗單位為查緝機關，檢驗結果認定其製品為酒類，顯有球員兼裁判之嫌」。經查：
（一）按「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」；「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第一條、第二條第一項分別定有明文。本件被告被訴於八十九年間未經許可製造酒類之行為，雖違反當時有效施行之台灣省內菸酒專賣暫行條例，惟規範該行為之法律，因政府欲加入世界貿易組織，於八十九年四月十九日製定菸酒管理法，由行政院於九十年十一月二十九日明令公布於九十一年一月一日起施行菸酒管理法。被告行為前後，法律確有變更，依前揭刑法第二條第一項之意旨，被告所製造者是否酒類？查緝過程是否合法？被告行為是否當罰？均應依比較新舊法原則，從新、從輕認定之，合先敘明。
（二）被告丁○○之辯護人以：「本案公賣局人員前來被告負責之美啤斯公司查緝時，並未依台灣省內菸酒專賣暫行條例施行細則第五條規定『查緝機關執行查緝時，應邀同鄰里長或左右鄰居到場作證』，會同鄰里長到場，主張此次查緝之適法性有疑義，查扣之物品顯係未依法定程序所取得之證據，依法自無任何證據能力，不得作為認定罪責之依據」。本院認為，本件查緝程序是否合法，因當時菸酒管理法尚未公布實施，應依台灣省內菸專賣暫行條例之相關規定認定之。經查，台灣省內菸酒專賣暫行條例施行細則第二條明定「本條例所稱專賣機關，係指台灣省菸酒公賣局及其所屬機構而言」、第三條規定「專賣機關依本條例實施檢查或取締時，得通知憲兵、警察或其他治安機關派員協助。違反本條例規定者，其查緝或扣押由憲兵、警察或其他治安機關執行之」、第六條規定「查緝機關於執行後，應即敘明緝獲及扣押經過，連同扣押物訊問筆錄、查獲物品報告，移送專賣機關處理。其屬本條例第三十六條及第三十七條之案件，應由專賣機關移送法院處理」。由台灣省內菸酒專賣暫行條例施行細則之前揭規定可知，菸酒公賣局在舊法時代，並非單純販賣菸酒之專賣單位，其本身亦為有權實施檢查、取締違反菸酒專賣行為的公權力機關。台灣省內菸酒專賣暫行條例施行細則第三條第一項固規定公賣局實施檢、取締時，「得通知警察或治安機關協助」，惟該規定意旨，僅在課與警察或治安機關協助查緝之義務，並不影響公賣局本身實施檢查、取締的權限，此由第六條規定「查緝機關於執行後，應即敘明緝獲及扣押經過，移送專賣機關（即公賣局）處理」，更可得證。本件，由台南縣警察局永康分局先向檢察官聲請搜索票（刑事訴訟法搜索部分修法前，搜索無須向法院聲請），再由公賣局台南分局及台南縣警察局永康分局二單位共同執行搜索，扣得疑似私製生啤酒成品八四桶、疑似私製生啤酒半成品四桶及空發酵槽等物，製有搜索扣押證明筆錄、查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表、執行搜索報告等資料，並有搜索票一紙卷附可稽。本件既由公賣局（專賣機關）會同轄區分局（警察機關）持搜索票執行搜索扣押，原合於前揭台灣省內菸酒專賣暫行條例施行細則之規定，況查緝機關更執有當時依法由檢察官簽製之搜索票，其搜索扣押之效力，依法允無疑義。辯護人以執行搜索時，未有鄰里長或鄰居到場，而質疑其效力，於法認有據，尚難採憑。
（三）次查，酒類，依台灣省內菸酒專賣暫行條例第三條第一項第二款之規定，係指凡酒精成份未滿九十度之未變性酒精及飲料均屬之；依同條第二項之規定，所謂之酒精成份，係指攝氏檢溫器十五度時，原容量百分中含有０‧七九四七比重之酒精容量而言。另依菸酒管理法第四條第一項、菸酒稅法第二條第一項第三款之規定係指含酒精成分以容量計算超過百分之０‧五之飲料、其他可供製造或調製上項飲料之未變性酒精及其他製品。本件查獲地查扣之疑似私製生啤酒，經送請台灣省菸酒公賣局成功啤酒廠試驗室檢驗果，其酒精濃度為百分之六‧一二，超過百分之０‧五以上。依台灣省內菸酒專賣暫行條例第三條第二項所示之方法進行檢測，所得之酒精濃度為六‧０九度，有成功啤酒廠八十九年十一月四日八十九成酒試字第三四七八號函及善化啤酒廠九十一年九月二十三日善酒品字第三三九八號函各一紙卷附可按。不論依台灣省內菸酒專賣暫行條例或菸酒管理法、菸酒稅法之規定，本件在被告等人所營之美啤斯公司查扣之製品，均合於各該法律所定酒類之標準，確屬酒類，應可認定，要不因在查扣現場扣得物品有無啤酒花而有差異。至於被告丁○○辯稱：由公賣局自己進行酒精測試，不啻球員兼裁判等語。惟丁○○經本院曉諭後，並未提出國內其他可供鑑定酒精濃度之單位，僅要求重新製作送驗。本院考量，若由被告重新製作成品，顯然無法保證所使用之原料及程序均與原來查扣者相同，對於釐清被告等人有無違法製造酒類之行為，並無助益。而查扣之含酒精製品，自查扣迄審理時，時近兩年，酒精成份有揮發質變之虞，此經公賣局成功啤酒廠試驗室人員戊○○到場證述在卷。本院另審酌，公賣局於菸酒管理法公布實施行前，依台灣省內菸酒專賣暫行條例第四條、第六條之規定本就是菸酒專賣之主管機關，依同條例第二十七條之規定，公賣局並負責菸酒成品之檢驗，成功啤酒廠之試驗室，為舊法時代國內具有公權力性質之菸酒檢驗單位，若無其他具體事實可認其檢驗有明顯瑕疵，其試驗報告並無不可採取之事由，自得採為認定查扣物品是否酒類之依據，被告丁○○所辯，亦難採憑。
（四）按菸酒管理法第五條規定「本法所稱菸酒業者，為左列二種︰一菸酒製造業者︰指經營菸酒產製之業者。二菸酒買賣業者︰指經營菸酒進口、批發或零售之業者。本法所稱產製，包括製造、分裝等有關行為。」、同法第六條規定「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒。」、同法第十條規定「菸酒製造業者之設立，應以書面載明左列事項，向中央主管機關申請設立許可︰一業者名稱。二產品種類。三資本總額。四總機構及工廠所在地。五負責人姓名及住、居所。六其他中央主管機關規定應行載明之事項。開放菸酒製造之時程，由中央主管機關區分菸酒種類，分別定之。」；另依台灣省內菸酒專賣暫行條例第六條第一項規定「菸類及酒類之製造，非經專賣機關不得為之。」、第七條規定「左列各物，非經專賣機關之許可，不得種植、製造、或印製：一、菸草。二、酒精。三、製造酒精之白粞、紅粞、及酒母。四、供製造菸酒所用之機械及捲菸紙。五、菸酒之商標、包裝紙及其他憑證。」，則酒類之製造，不論新舊法均須經許可，方可為之。美啤斯公司之公司營業執照，雖有「飲料製造業一項」，有該公司執照一紙在卷可參，惟經本院向經濟部函查結果，該部於九十一年三月七日以經商字第０九一０二０四二三一０號函復指明「飲料製造業」之內涵係指「不含酒精性（酒精含量低於０‧五％）飲料」，若其酒精含量高於０‧五％，即不包含於上開「飲料製造業」之範圍。美啤斯公司之營業項目縱有飲料製造業一項，惟其僅得製造酒精濃度低於０‧五％的飲料，若所製造之飲料中酒精濃度超過０‧五％，即屬製造酒類，而美啤斯公司並未經許可製造酒類，其竟擅自製造酒類，自應負擔產製酒類之刑責。
（五）被告等人所營之美啤斯公司將其所釀製之前開酒類製品以三十公升一桶二千四百元之價格（有時買一送一）販賣與海產店及ＰＵＢ等商家，業據在美啤斯公司擔任出納及總機之被告乙○○於警訊中供稱「：：是以買一送一方式買賣，每桶以新台幣二千四百元賣出，大都賣給路邊小吃攤」，及擔任送貨司機之被告庚○○於警訊中供稱（你送過去讓客人試喝的生啤酒一桶裝（三十公升）價格為何）？「價格不一定。但價格最高是新台幣二千四百元整」、（你送過何家店家？有無固定量？）「大眾餐廳（高雄市○○路）、鄉味海產店（台南市○○路）、紅螞蟻（高雄市○○○路）、ＭＯ ＪＡＶＡ（高雄市○○路）、威利ＰＵＢ（台南市○○路）、夏都餐廳（恆春墾丁）、剛果餐廳（高雄市○○路）、海上皇宮餐廳（高雄市○○路）、海之景餐廳（高雄市小港機場旁）、查理ＰＵＢ（高雄市○○路），都無固定量」，核與景海開發企業股份有限公司屏東分公司（夏都酒店）於九十一年五月四日回函稱「本店向台灣美啤斯股份有限公司購買之貨品係「蜜糖勾飲生啤酒」，有該公司九十一景分字第００六號函在卷可參，並有配送人員服務紀錄表一冊、客戶詳細資料表一張、應收帳款統計表一張、收款日期單二張、銷退貨明細表二張、運輸車出車記錄表十二張，應收帳款對帳單明細十張、業務會議紀錄三張及查緝現場拍攝之照片二十八幀等物扣案可憑，被告等人未經許可，製造酒類販賣之犯行，已甚明確。被告丁○○、甲○○雖辯稱扣案之酒類製品為該公司之半成品，渠等所製造之飲料尚須經一定程序，製成無酒精啤酒才會販賣等語。惟依前揭美啤斯公司出納乙○○及送貨司機庚○○之前開陳述，美啤斯公司顯以三十公升一桶之鐵桶作為販賣單位，而擔任丁○○特別助理之甲○○及擔任副總經理之丙○○於查緝當日在永康分局刑事組製作之筆錄並均未提及查扣之物為半成品，再對照查緝現場之照片，除三十公升鐵桶之包裝形式外，亦未見其他鋁罐、玻璃瓶等包裝容器，顯見被告辯稱扣案為半成品云云，為事後卸責之詞，要難採信。
（六）綜上所述，被告等人經營之美啤斯公司，未經許可，所製造之成品，不論依台灣省內菸酒專賣暫行條例或依菸酒管理法之規定，均屬酒類。被告等人明知其公司未經許可製造酒類，原不得製造酒類，猶開設公司，裝置設備，購買原料，並分別擔任董事長、董事長特別助理、出納、釀酒師、設廠工程師及送貨司機等職務，其等對於未經許可產製私酒之犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔，其等犯行，均可認定。
二、按台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十六條第一款規定「違反第六條之規定，以動力機械製造酒類，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬五千元以下罰金」；而本件裁判時有效施行之菸酒管理法第四十六條則規定「產製或輸入私酒者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金」，另參諸菸酒管理法第五條第二項明文規定「產製」包括「製造、分裝等有關行為」，顯將台灣省內菸酒專賣暫行條例之「製造」行為，包含於「產製」之概念內。本件比較新舊法結果，以菸酒管理法第四十六條法定最重本刑一年以下有期徒刑最有利於被告等人，自應適用該法之規定。核被告丁○○、甲○○、乙○○、己○○、辛○○、庚○○等人所為，均係犯菸酒管理法第四十六條之產製私酒罪。被告數人間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告等人多次犯行，時間緊接，手法相同，所犯各為構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意所為，應分別依為連續犯之規定論以一罪，並皆依法加重其刑。
三、原審就被告等人分別予以論罪科刑，固非無見。惟台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十六條第一款規定於本院裁判時既已廢止，依刑法第二條第一項之規定，應依菸酒管理法第四十六條之規定論科，原判決援引台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十六條第一款論處被告等人刑責，並引同條例第四十條之規定沒收扣案之造酒類之原料、器物，顯有違誤，且諭知被告等人緩刑，據上論結欄未引刑法第七十四條第一款，亦有疏忽。上訴意旨否認犯行，固無可取，惟原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等人素行良好，均無前科，雖不諳法令，違法產製酒類，惟渠等所引進之製酒及水果飲料之設備、技術，或可幫助本土果農於農產品生產過盛時之加工及轉型暨其等犯後態度等一切情狀，就被告等人所犯之罪，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告丁○○、甲○○、乙○○、己○○、辛○○、庚○○等人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表數份在卷可稽，其等經此偵審程序，應知所警惕，無再犯之虞，本院認對被告等人所宣告之刑以暫不執行為適當，併均予宣告緩刑二年，以勵自新。
四、扣案之私製生啤酒成品八十四桶、生啤酒半成品四桶，為未經許可產製之私酒、空發酵槽二桶、空儲存槽二桶、主機槽二桶為供產製私酒之器具、原料大麥四四八包、原料小麥七十二包等物係供產製私酒之原料，均依菸酒管理法第五十七條之規定宣告沒收。磁碟片二片、釀酒記錄表一本、配送人員服務記錄表一冊、客戶詳細資料表一張、應收帳款統計表一張、收款日期單二張、銷退貨明細表二張、運輸車出車記錄表十二張、應收帳款對帳明細十張、業務會議記錄三張等物，為被告丁○○所有，供本件犯罪所用或所得之物，依刑法第三十八條第一項第二、三款之規定宣告沒收。
五、被告甲○○、乙○○、己○○、辛○○、庚○○等人均經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，菸酒管理法第四十六條、第五十七條、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二、三款、罰金罰鍰提高標準條例、第二條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十五 日
臺灣臺南地方法院刑事第三庭
審判長法 官 陳振謙
法 官 蔡直青法 官 林佩儒右正本證明與原本無異本件不得上訴中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十五 日
書記官 古屏榮附錄本案論罪科刑法條全文：
菸酒管理法第四十六條產製或輸入私菸、私酒者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。但以手工產製私菸、私酒供自用者，免予處罰。