臺灣臺南地方法院刑事判決 九十年度南簡上字第五八號
上 訴 人 甲○○○即 被 告右列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院九十年度南簡字第一０八號中華民國九十年二月二十三日第一審判決（聲請案號：九十年度偵字第八五三號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○○以經營電子遊戲場業為業，竟未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，即於民國八十九年十一月二十五日及八十九年十二月二日，在台南市○○路○○號「明興夜市」處，擺設電子遊戲機共十五檯（俗稱明星九七水果盤），供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業，嗣於八十九年十二月二日二十二時三十分許力在上址為警查獲，因認被告甲○○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條之規定處罰。
二、公訴人認被告甲○○○涉犯上開罪嫌，無非係以上開事實，業據被告甲○○○坦承不諱，核與查獲時在場把玩電子遊戲機之沈茂福、史保福於警訊中證述情節相符，並並有臨檢紀錄表一紙可稽等為其論據。
三、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。訊之被告甲○○○固坦承於上開夜市場擺設電動機具供不特定之顧客把玩，且並未辦理營利事業登記等情不諱，惟仍堅詞否認其有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：其等係從事夜市生意，無法申請執照，應非電子遊戲業管理條例所管理對象等語。
四、經查：
（一）按電子遊戲場業管理條例第二十二條之規定，係以違反同條例第十五條「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」之規定者，應處以刑罰，第二十二條既以違反同條例第十五條規定之行為為處罰對象，則依罪刑法定原則，依同條例第二十二條科處刑罰時，應以違第十五條規定「未依本條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業」之行為為限，合先敘明。
（二）再按同條例第三條規定「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特人益智娛樂之營利事業」、第十一條第一項明定「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記証及營業級別證，並辦理下列事項之登記：一、營業級別。二、機具類別。三、營業場所管理人。四、營業場所之地址。」，是以電子遊戲場業屬營利事業之一種，且經營電子遊戲場業者，須依相關規定辦理上開營利事業登記。依該條規定可知電子遊戲場業除申請營利事業登記外，並須辦理「營業場所地址」之登記。再參諸同條例第八條規定「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計劃地區者，應符合都市計劃法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計劃地區者，符合區域計劃法及非都市土地使用管制之規定。
二、營業場所建築物之構造、設備，符合建築物法令之規定。三、營業場所之消防安全設，應符合消防法令之規定」。該條例所規範對象顯然限於「在固定營業場所」擺設電子遊戲機之營利事業，不及其他。而本件係於夜市擺設電子遊戲機，屬於臨時性、機動性之營業型態，並非每天於固定場所，於固定時內的經常性營業，自難有所謂「固定營業場所」，是否為該條例管理之範圍，非無疑義，被告辯稱伊無法辦理登記云云，尚非無憑。
（三）另按，所得稅法第十一條第二項規定：「本法所稱營利事業，係指公營、私營或公私合營，以營利為目的，具備營業牌號或場所之獨資、合夥、公司及其他組織方式之工、商、農、林、漁、牧、礦、冶等營利事業」。前揭電子遊戲場業管理條例第十五條既規定非經辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，將電子遊戲場業之經營限於辦理「營利事業」登記者為限，而非規定須經辦理公司或商號登記，亦非另設一套登記系統，在法律條文上規定「非經辦理登記，不得經營電子遊戲場業」，反而引用之前業已有規範性解釋之「營利事業」之文字作為該條例規範對象的性質，顯然意在限縮該條例適用範圍，故該條例第十五條「營利事業」之解釋，從立法解釋、體系解釋及文義解釋而言，自不得與前揭所得稅法第十一條第二項對「營利事業」之規定性解釋相違。
（四）復按營利事業登記管理規則第二條之規定：「營利事業之營業登記，依本規則辦理之。本規則未規定者，適用其他有關法令之規定。」，第三條第二項規定：「營利事業之管理處、分公司、事務所、工廠、保養廠、工作場、機房、倉
棧、礦場、建築工程場所、展售場所、連絡處、辦事處、服務站、營業所、分店、門市部、拍賣場及類似之其他固定營業場所如對外經營，應於開始營業前依本規則規定，分別向該管機關申請營業登記」、同規則第五條第一款更明定「營利事業申請登記，應填具申請書，載明左列事項：一、營利事業名稱及地址」，則欲依營利業登記管理規則辦理營利事業登記者必須有事業名稱及固定營業場所。參酌電子遊戲場業第三條及第十五條規定經營電子戲場業者限於辦妥營利事業登記的營利事業可知，電子遊戲場業所規範之對象係有營業名稱、地址（即有固定營業場所）可辦營利事業登記的營業方式，無法辦理營利事業登記的營業型態，尚非該條例所欲管理之對象。被告在夜市擺設電子遊戲機之流動攤販營業型態，應屬商業登記法第四條所定之小規模商業，依該條規定原得免依商業登記法辦理商業登記。亦因不具備固定營業場所，依前揭營利事業登記管理規則第三條第二項之規定，亦毋庸辦理營利事業登記。被告之營業型態既無法辦理商號登記及營利事業登記，解釋上即非電子遊場業管理條例管理的範圍，自不受電子遊戲場業第十五條規定不得經營電子遊戲場業之限制。
五、論者有謂「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記。未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第十條第一項前段、第十五條分別有明文。因此即使符合公司法或商業登記法之規定經合法成立之公司或商業，凡未符合該條例之規定，依該條例規定辦理營利事業登記者，均不得經營電子遊戲場業，至於商業登記法第四條所謂一般小規模商業或非屬營利事業登記管理規則及所得稅法所規範之營利事業，縱可經營其他非違法之商業，亦不得經營電子遊戲場業，更毋庸待言，此觀同條例第十六條所定『非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業』之規定，更屬明確，因之凡有違反該條例第十五條之規定者，即應適用同條例第二十二條之規定處罰。不因是否為上開小規模商業，或是否屬營利事業登記管理規則及所得稅法所規範之營利事業，而有不同」。惟查：
（一）電子遊戲場業管理條例第十條第一項前段規定電子遊戲場業應辦理公司登記或商號登記，正符合本院前開認定「電子遊戲場業管理條例所規範之對象限於有一定營業名稱、場所，得依相關規定辦理公司或商號登記，並能依營利事業登記管理規則辦理營利事業登記的經營型態，無法依公司法或商業登記法及營利事業登記管理規則辦理各該登記之營業方式，即非該條例所欲處理之對象」之見解。此從同條例第十六條規定「不得在其營業場所供他人設置電子遊戲機營業」之規範對象限於「非電子遊戲場業之其他『營利事業』」自明（該條文中「營利事業」之用語，依前揭說明，因規定在後，係引用性質，自應與所得稅法第十一條第二項為相同解釋）。尚難引該條例第十六條之規定作為於電子遊戲場業以外，禁止一切擺設電子遊戲機行為之依據。
（二）況依前揭說明，電子遊戲場業管理條例第二十二條之規定，係以違反同條例第十五條之規定者，方科處刑罰，如違反同條例第十條第一項或第十六條之規定，則並無從依同條例第二十二條處罰之餘地，此乃當然之解釋。前開說法引同條例第十六條之規定意旨，作為未辦理登記者一概不得經電子場業之推論依據，忽略了第十六條同樣限於「營利事業」之文字，尚難採憑。
（三）本條例既規定為「電子遊戲『場』『業』管理條例」，而非「電子遊戲『機』管理條例」，其規範對象自限於有固定營業場所擺設電子遊戲機之經常性營業型態，而非對所有擺設電子遊戲機之營業進行管制。該條例未規範的其他擺設電子遊戲機的營業，尚有社會秩序維護法第八十四條及刑法公然賭博罪可資規範，並非無法可管。如無固定場所，又無經常性營業之擺設電子遊戲機行為，除有賭博財物性質，可依前開規定處理外，其無賭博性質者，應非現行法所禁止。若以電子遊戲場業管理條例公布後，非依相關規定辦理登記而擺設電子遊戲機之行為，一概認定違反該條例，均以該條例第二十二條之規定論處刑責，不僅失之過苛，亦與立法原意及條文體系之相關解釋不合，為本院所不採。
六、在夜市擺設電子遊戲機之行為，並無固定營業場所，又屬臨時性質，依商業登記法毋庸辦理商號登記，依營利事業登記管理規則亦因無固定營業場所而無從辦理，該行為既無「場」（固定營業處所），又非「業」（所得稅法第十一條第二項所定之營利事業），自非電子戲場業管理條例所規範之「營利事業」。被告雖有在夜市擺設電子戲機之行為，惟其所為並非我國現行法律所謂之「營利事業」，即非電子戲場業管理條例規範範圍，自難認其有違反上開電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，而以同條例第二十二之罪責相繩。
七、綜上所述，本件依調查所得尚不足以證明被告有違反電子遊場業管理條例第十五條之行為，應認被告犯罪無法證明。原審未予詳查，遽予被告論罪科刑，容有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官洪士傑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十一 日
臺灣臺南地方法院刑事第五庭
審判長法 官
法 官法 官右正本證明與原本無異本件不得上訴
書記官中 華 民 國 九十 年 七 月 十一 日附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第十五條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第二十二條
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。