臺灣臺南地方法院刑事判決 九十一年度南簡上字第一六一號
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 丙○被 告 甲○○右列被告因違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件，不服本院台南簡易庭九十一年度南簡字第一七三號中華民國九十一年六月三日第一審判決（聲請簡易處刑案號：九十一年度偵字第一九七二號，暨併案部分九十一年度偵字第三九八０號、九十一年度偵字第二九五四號），提起上訴（九十一年度請上字第一七三號），暨台灣高雄地方法院檢察署移判決如左：
主 文原判決關於丙○部分撤銷。
丙○共同連續輸入私菸，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日；併科罰金新台幣參拾伍萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。
扣案如附表編號二之私菸、Ｎｏｋｉａ行動電話壹支均沒收。
乙○○、甲○○部分均上訴駁回。
事 實
一、乙○○係高雄縣籍「日日滿」號漁船船長，丙○、甲○○則為該漁船之船員，三人與綽號阿林之姓名年籍不詳之成年男子，共同基於輸入私菸之犯意聯絡，丙○、乙○○則係基於概括之犯意，由綽號阿林以每箱私菸新台幣（下同）五百元之代價僱用渠等三人載運。渠等三人於九十一年二月十七日十七時二十分許，自高雄縣興達港出海後，於翌日某時許，以船用無線電ＳＳＢ一三三四０頻道與不詳船名之大陸漁船聯繫，在澎湖縣七美嶼外海約二十海浬處公海，接駁輸入如附表編號一所示之私菸一批。嗣於同年二月十九日零時二十分許，在台南縣馬沙溝外海二點八海浬處，為海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊巡防艇發覺其形跡可疑，而下令停船受檢，始於該船前、後甲板上及漁艙、住艙中扣得如附表編號一所示之物。
二、乙○○、丙○與綽號阿林三人又承揭上開輸入私菸之概括犯意，與鄭文泰（男，00年0月00日生，另行由台灣台南地方法院檢察署以九十一年度偵字第三九八０號偵查起訴）基於共同之犯意聯絡，連續於九十一年四月十日八時五十分許，由乙○○、丙○、鄭文泰三人駕駛高雄縣籍「日日滿」號，自高雄縣興達港出港，於同日二十二時許，在澎湖縣七美嶼西方外海約二十海浬處，以強力探照燈為訊號，聯絡不詳船名之大陸漁船接駁輸入如附表編號二所示之私菸一批。嗣於同年四月十一日六時二十一分許，在台南縣曾文溪西南方外海二十三海浬處，為海洋巡防署海洋巡防總局第四海巡隊巡防艇發覺其形跡可疑，而登船臨檢，當場查獲如附表編號二所示之物。
三、丙○又承揭上開之概括犯意，於九十一年十二月十一日十八時五十分許，與高雄縣籍「祥億號」漁船船長郭有庭（男，000年0月000日生）、船員郭明德（男，000年0月00日生，前開二人業經台灣高雄地方法院檢察署以九十一年度偵字第二七三一七號另行偵查起訴）及綽號阿忠之姓名年籍不詳之成年男子四人，共同基於輸入私菸之犯意聯絡，由郭有庭、郭明德、丙○三人駕駛祥億號漁船自高雄縣彌陀安檢所報關出海，並由郭有庭以其所有行動電話與綽號阿忠聯繫，而於同年月十二日凌晨二時許，在澎湖縣東吉嶼西南方外海十五海浬處，向不詳船名之大陸漁船接駁輸入如附表所示之未稅私菸一批。嗣於同年月十三日四時五十分許，為海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊巡防艇發覺形跡可疑，而登船臨檢，當場查獲如附表編號三所示之物。
四、案經海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊報告台灣台南地方法院檢察署偵查後聲請簡易判決處刑及由台灣高雄地方法院檢察署偵查後併案審理。
理 由
一、右揭事實，業據被告乙○○、丙○、甲○○三人於本院審理時均坦承不諱，且有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊逕行搜索報告書、搜索扣押筆錄、執行臨檢記錄表及現場照片附卷可稽，足以補強被告自白之真實性，此外，並有如附表編號一、二、三所載之私菸扣案足資佐證，是被告三人上開輸入私菸之犯行已堪認定，本件事證明確，渠等三人應予依法論科。
二、核被告三人所為，均係犯菸酒管理法第四十六條輸入私菸罪，如附表編號一、二、三所示之實施犯罪之人間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，又被告乙○○先後所為如附表編號一、二之二次犯行；被告丙○先後所為如附表編號一、二、三之犯行，各係時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，各應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。移送併辦部分（即九十一年度偵字第二七三一七號）所指被告丙○於如附表編號三即九十一年十二月十一日之輸入私菸犯行，雖未據聲請簡易判決，亦未及併由簡易庭審理，然該部分事實與已聲請簡易處刑部分既具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。
三、原審以被告丙○犯行明確，依法論罪科刑，原非無見，惟查其基於概括犯意輸入私菸，於九十一年四月十一日為警查獲後，又於同年十二月十三日再被查獲，此有卷附台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二七三一七號可按，原審就前開發生在後之犯罪事實，未及審理，就被告丙○上訴部分，自應認為有理由，而由本院撤銷改判。至原審以被告乙○○、甲○○二人罪證明確，而予適用菸酒管理法第四十六條、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，量處被告乙○○有期徒刑六月、被告甲○○有期徒刑五月，並均諭知如易科罰金以銀元三百元折算一日之標準，本院經核原判決就渠等二人認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，上訴意旨，指摘原判決不當，就渠等二人部分為無理由，應予駁回。爰審酌被告丙○於九十一年四月十一日經警查獲後，猶不知悔改，繼續為輸入私菸之犯行，及其於審理中坦白承認等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，且就併科罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案如附表編號一及編號三之私菸，業經財政部高雄關稅局為沒入處分，有財政部高雄關稅局九一年第０二０七（二—七）號處分書及九十一年第00000000號各一份在卷可稽，就此部分爰不再為沒收之宣告。至於如附表編號二之私菸，應依菸酒管理法第五十七條之規定沒收；其他如附表編號一之漁用對講機及手持探照燈，以及編號三之手機，均係供輸入私菸所用之物，且分屬被告乙○○及共犯郭有庭所有，而為共同犯罪之用，業據渠等供承在卷，自應依法宣告沒收。又九十一年度偵字第三九八０號扣案日日滿號漁船一艘，該漁船雖係供犯罪所用之物，然依刑法第三十八條第三項之規定，係「得」予沒收，並非應予沒收，是依據比例原則，審酌被告侵害法益及憲法保障人民財產之規定，仍以不予沒收為宜，併此敘明。
四、至移送併辦（九十一年度偵字第二九五四號）意旨略以：被告乙○○、丙○、甲○○三人於九十一年二月十九日所查獲之私菸大衛杜夫牌（黑色）香菸八萬九千五百包，均係渠等三人仿冒商標專用權人瑞士商‧大衛杜夫公司之「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」商標之商品，並貼有上開公司之專賣憑證「Ｄａｖｉｄｏｆｆ&ＣｉｅＳＡ」所製造，又標示為德國生產之進口菸，顯係意圖欺騙他人，因認被告三人另涉有商標法第六十二條、第六十三條、刑法第二百十二條、第二百二十條、第二百十條、第二百五十五條之罪嫌。
（一）按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常程序審判之。其情形包括：１、被告所犯之罪不合第四百四十九條所定得以簡易判決處刑之案件者；２、法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者；３、法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者；４、檢察官之請求顯有不當或顯施失公平者，刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十一條之一第四項但書定有明文，是依前開規定可知，法院收受檢察官之聲請後，應行次第審查之順序如下：
１、一般訴訟要件之審查：由於簡易程序僅能為處刑之有罪判決，因此，欠缺一般訴訟要件之情形即法院認應為免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，法院應轉換為通常程序審判之。
２、特別訴訟要件之審查：此乃專就簡易程序所設的特別訴訟要件之審查，主要指「依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，尚不足以認定其犯罪者」，以及「法院認應為無罪判決之諭知者」，法院應轉換為通常程序審判之。
３、宜否適用簡易程序之審查：由於簡易程序採行書面審查，因此，唯有事實證據明確致『檢察官之聲請』可逕行「論罪」並「科刑」者，法院始得逕以簡易判決處刑。故「論罪出入」或「科刑出入」或二者兼而有之者，由於在法理上，簡易程序並不能變更起訴法條，因此，法院亦應轉換為簡易程序（林鈺雄著，刑事訴訟法下冊，第六九八頁至第七００頁參照）。
是參酌前開說明，所謂第三種宜否適用簡易程序之情形，係指「檢察官聲請之事實」（即起訴效力所及之事實，包含具有裁判上一罪關係之併辦部分）與「法院認定事實」不一時，才需要轉換程序為通常程序；換句話說，倘若併辦審理部分，經法院審理後，認根本與「檢察官聲請事實」並無事實上同一或法律上同一之關係，則既已不為起訴效力所及，而排除在「檢察官聲請事實」之外自不再生判斷「是否與『法院認定事實』顯然不相符合」與否之問題，故自非應轉換為通常程序之情形，合先敘明。
（二）本件九十一年度偵字第二九五四號併案部分，經查被告三人於九十一年二月十九日遭查獲輸入之私菸大衛杜夫牌黑色香菸八萬九千五百包及七星牌香菸十萬五千三百包，雖係仿冒品，有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四（台南）海巡隊九十一年四月十九日（九一）洋局四偵字第一三０四號函及九十一年三月七日（九一）洋局四偵字第０七八二號函附於原審卷可考，惟前開私菸，因海上運輸之故，外觀上來看，均使用防水材質，以避免有水份滲入，影響菸品賣價，此乃物理上自然之理，而為眾所周知之事，且為掩人耳目，多以黑色塑膠材質包裝，此有現場照片附卷足憑，是被告三人辯稱：那些私菸外面都用黑色紙包起來，我們又沒打開，怎麼可能知道東西是仿冒的等語尚非不可採信。復參酌被告丙○於如附表編號三所為另一次輸入私菸之犯行，該私菸經送鑑定後，認係真品無誤，有傑太日煙國際股份有限公司中華民國九十一年十二月二十日函覆香菸真偽鑑定結果之報告書一份附卷足憑，而被告丙○及乙○○於如附表編號二之私菸，亦未有證據顯示係偽品，足見目前輸入私菸並非必慣例上均走私偽品，因此在公訴人未能舉出其他證據足以佐證被告三人有何違反商標法等上開併案犯行時，本於疑點利益歸於被告原則，此部分自應為有利於被告三人之認定。是參酌上開說明，九十一年度偵字第二九五四號併案部分，既與檢察官聲請部分（即九十一年度偵字第一九七二號）欠缺裁判上一罪之關係，則自應排除在「檢察官聲請事實」之外，而與刑事訴訟法第四百五十一條第四項第二款之情形並不相符，亦即原審無須轉換為通常程序加以審理，而得依簡易程序為之，且此時亦無上訴意旨所謂訴訟程序違背法令之問題。綜上所述，前開併案部分，參酌前開說明，既不為聲請簡易處刑之效力所及，本院自無從併予審究，此部分自應退回予公訴人另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，菸酒管理法第四十六條、第五十七條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官盧駿道到庭執行職務中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
臺灣臺南地方法院刑事第三庭
審判長法 官 蘇義洲
法 官 陳燁真法 官 謝家宜右正本證明與原本無異本件不得上訴。
書記官 朱小萍中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十 日附表：
┌───┬───┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號 │實施犯│航行出海時間│輸入私菸之時│查獲時間及地│備註 ││ │罪之人│及地點 │間、地點及方│點 │ ││ │ │ │式 │ │ │├───┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│一 │乙○○│於九十一年二│於同年二月十│於同年二月十│扣得未稅香菸││（九十│、丙○│月十七日十七│八日某時，以│九日零時二十│大衛杜夫牌香││一年度│、林朝│時二十分許，│船用無線電Ｓ│分許，在台南│菸八萬九千五││偵字第│富、綽│自高雄縣興達│ＳＢ一三三四│縣馬沙溝外海│百包、七星牌││一九七│號「阿│港出海。 │０頻道與大陸│二點八海浬處│香菸十萬五千││二號）│林」者│ │漁船聯絡，在│，為警查獲。│三百包。 ││ │ │ │澎湖縣七美嶼│ │並扣得ＳＳＢ││ │ │ │外海約二十海│ │漁用對講機一││ │ │ │浬處公海，接│ │台，及手持探││ │ │ │駁輸入之私菸│ │照燈一支。 ││ │ │ │一批。 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├───┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│二 │乙○○│於九十一年四│於同年四月十│於九十一年四│未稅大衛杜夫││（九十│、丙○│月十日八時五│日二十二時許│月十一日六時│牌香菸三萬六││一年度│、綽號│十分許，自高│，在澎湖縣七│十一分許，在│千四百九十包││偵字第│「阿林│雄縣興達港出│美嶼西方外海│台南縣曾文溪│、七星牌香菸││三九八│」者、│海。 │約二十海浬處│西南方外海二│三萬三千四百││０號）│鄭文泰│ │，以強力照明│十三海浬處，│九十七包。 ││ │ │ │燈為訊號，聯│欲接駁私菸予│日日滿漁船一││ │ │ │絡大陸漁船接│三艘膠筏時，│艘。 ││ │ │ │駁輸入之私菸│為警當場查獲│ ││ │ │ │一批。 │。 │ │├───┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│三 │丙○、│於九十一年十│於同年十二月│於九十一年十│未稅峰牌香菸││台灣高│郭有庭│二月十一日十│十二日二時許│二月十三日四│三萬六千五百││雄地方│、郭明│八時五十分許│，以行動電話│時五十分許，│包、Limos牌 ││法院檢│德、綽│，自高雄縣彌│聯絡綽號阿忠│在高雄縣彌陀│香菸五千包、││察署九│號「阿│陀安檢所報關│，在澎湖縣東│鄉南寮港內，│銀星香菸一萬││十一年│忠」者│後出海。 │吉嶼西南方外│為警登船搜索│二千五百包、││度偵字│ │ │海十五海浬處│。 │Mild Seven ││第二七│ │ │，接駁大陸漁│ │香菸一萬九千││三一七│ │ │船之私煙一批│ │五百包、藍星││號 │ │ │。 │ │一萬一千包、││ │ │ │ │ │長壽香煙六千││ │ │ │ │ │包。 ││ │ │ │ │ │並扣有供聯絡││ │ │ │ │ │私菸接駁所用││ │ │ │ │ │之行動電話 ││ │ │ ││ │Nokia手機一 ││ │ │ │ │ │支。 │└───┴───┴──────┴──────┴──────┴──────┘附錄法條：
菸酒管理法第四十六條產製或輸入私菸、私酒者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。但以手工產製私菸、私酒供自用者，免予處罰。