臺灣臺南地方法院刑事判決 九十一年度訴字第一二九一號
公 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 洪玉崑 律師右列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一００六六號)，本院判決如左：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係台南縣議會第十四屆及第十五屆議員，為依據法令從事公務之人。竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，利用其擔任台南縣議會議員之機會（一）明知依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條之規定：「縣（市）議會議員每人最多得遴用助理二人」及「助理費用每人每月支給不得超過新台幣（下同）四萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌支春節慰勞金」，然丙○○自民國八十九年二月間起，係實際以每月薪資三萬元之代價僱用乙○○為助理，並自九十年一月間調為三萬二千元迄九十一年一月二十六日為止，每年丙○○並酌支春節慰問金三萬元與乙○○。詎丙○○明知上開規定，然卻利用向台南縣議會申請補助助理費用之機會，出具以每月支薪乙○○四萬元之不實「台南縣議會第十四屆議員助理人員僱用通知書」，向台南縣議會申請補助助理費用及領取春節慰勞金，致使台南縣議會辦理出納業務之職員陷於錯誤，而依其所申報不實之「台南縣議會第十四屆議員助理人員僱用通知書」上所填寫每月僱用乙○○四萬元，而登載於其職務上所掌管之「台南縣議會第十四屆議員助理人員印領存根」之上，如數核准丙○○之聲請補助金額達二十六萬九千元，並開立各類所得扣繳暨免扣繳憑單與乙○○，作為乙○○年度申報個人所得稅之用，致生損害於台南縣議會對補助議員遴用助理費用管理之正確性及乙○○之權益。（二）又丙○○明知乙○○業於九十一年一月二十六日離職，然卻遲至九十一年三月一日，始向台南縣議會申報停支付乙○○之薪津，致使台南縣議會陷於錯誤，而仍繼續支付丙○○申請補助助理乙○○之薪資四萬元。因認被告丙○○所為係連續犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪嫌及刑法第二百十四條使公務員登載不實罪之罪嫌。
二、被告之抗辯：訊據被告則堅決否認有上開犯行，辯稱：自八十九年二月起，即確實依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規定核給乙○○四萬元，惟因薪資中不包括食宿及交際費用，再加上乙○○時常借支，故乙○○每月領得的實際薪資通常不足四萬元，再者伊亦確實依上開條例規定支付乙○○一個半月之年終獎金等語置辯。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、丙○○是台南縣議會第十四屆及第十五屆議員，為依據法令從事公務之人。
㈡、「台南縣議會第十四屆議員助理人員僱用通知書」是由丙○○出具給台南市議會，自八十九年二月一日起僱用乙○○為服務處助理人員，僱用通知書只出具過一次。
㈢、「台南縣議會第十四屆議員助理人員印領存根」是公務人員職務上製作之文書。
㈣、台南市議會八十九年撥入丙○○議員的帳戶四十四萬元，未先扣繳；九十年撥入丙○○議員的帳戶五十三萬五千元，先扣繳三千三百元。
㈤、九十一年三月一日，丙○○始向台南縣議會申報停止支付乙○○之薪津。
四、本院得心證之理由：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。申言之，證據資料在證據法則上尚有對被告有利之存疑時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑時，依「罪疑利益歸被告原則」，不得以此項證據資料作為有罪判決之依據，此為當然之法理，合先敘明。另按貪污治罪條例第五條第一項第二款所定利用職務上之機會，詐取財物罪，所稱利用職務上之機會，必須因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機會，因勢乘便予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務上機會以詐財之可言（最高法院八十一年台上字第四四四六號判決參照）。故雖具公務員身分，如無利用職務之情形，則仍難論以該條之罪。經查：
１、被告丙○○係台南縣議會第十四屆及第十五屆議員，為公訴人及被告兩方所不爭執，且有台南縣議會九十二年十二月十二日南縣議公共字第０九二０００二八二四號函一紙可參，而其任期係自八十七年三月一日起，每屆任期四年，故自九十年一月起至九十一年三月期間，乃具有縣議員身分，為依據法令從事公務之人，固無疑問。惟查縣議員之職權為透過縣議會之召集，議決縣規章、縣預算、縣特別稅課、臨時稅課及附加稅課、縣財產之處分、縣政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例、縣政府提案事項、審議縣決算之審核報告、議決縣議員提案事項、接受人民請願及其他依法律或上級法規賦予之職權，此觀諸臺灣省各縣市實施地方自治綱要第二十一條、地方制度法第十六條及臺南縣議會組織自治條例第十五條自明。另按地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條「直轄市議會議員每人最多得遴用助理六人，縣（市）議會議員每人最多得遴用助理二人。前項助理費用，每人每月支給不得超過新台幣四萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌支春節慰勞金。」之規定，核其立法意旨乃現代化國家之公共事務項目多樣且複雜，以縣議員代表縣民監督縣政，應行使之職權包括審查、議決縣自治之規章、預算、決算及縣民之請願陳情等，自非憑議員本身可得兼顧，此所以有議員助理之設置，以輔助議員議事及服務縣民。而議員助理之遴用，係由議員自行遴聘，法律既無規定其資格，本於私法之僱傭關係及專業分工之需要，自無予以限制議員遴用助理人數之理由。因此，地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例，所規範之內容，既在於「補助」地方民意代表費用支給及村里長事務補助費，則該條例第六條所規定議員助理人數之規定及支給，顯然非限制議員遴用助理人數及助理薪資待遇，而是規範議會每年編列預算以補助每一位議員遴用助理費用之最高額。故被告依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規定，申報助理費用，核與行使上述議員之職權無涉，亦無於行使職務時，利用此項職務上之機會，乘勢利便因此詐財，而與該條構成要件所謂『利用職務上』之機會或方法有間。
２、次按：貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付。必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，雖亦屬詐術，惟必須行為人有告知他人之義務竟不為告知，而積極利用他人之錯誤，始足成立（最高法院九十一年度台上字第一０七一號判決參照）。經查該條例第六條其立法意旨既係規範議會每年編列預算以補助每一位議員遴用助理費用之上限，其所規定在直轄市議會每年編列預算以補助每一位議員遴用助理之支給補助，以最多六人，每人不得超過四萬元為基礎，即不得超過二十四萬元；在縣議會每年編列預算以補助每一位議員遴用助理之支給補助，以最多二人，每人不得超過四萬元為基礎，即不得超過八萬元。另參諸本院向內政部函查縣議員遴用之助理，其助理費用如何支付？而據內政部於九十二年三月十二日以內授中民字第０九二０００二二六八號函覆（參本院卷第九十三頁）略以：縣議會議員助理費支付方式，得依議員向議會提報其所遴用之助理人員名冊者，按助理名冊支付助理本人，或依議員未向議會提報助理名冊者，由議員本人領取後轉發其所遴用之助理等情自明。亦即，如縣議員已向縣議會提報助理名冊，縣議會固需依名冊撥付款項，如未向縣議會提報助理名冊，縣議會仍需每月撥付八萬元之助理費用至縣議員帳戶內，此時如議員並未遴用助理，因該條例並無議員需退回該筆款項之規定，此時該筆款項，即成補助議員為選民服務之費用，足證該條例第六條所規定議員助理人數之規定及支給，係規範議會每年可編列多少預算以補助每一位議員遴用助理費用，至於縣議員是否確實遴用助理、人數多少、領取後發給助理金額若干，均非所問。換言之，不論縣議員是否遴用助理、以多少薪資僱用助理，縣議會均將補助助理費用每月八萬元，至被告所填載之上開僱用通知書，係為符合形式上之作業規定而為，故被告依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規定，申報助理費用，不論被告實際以多少薪資僱用乙○○，台南縣議會均將補助被告八萬元之助理費用，據此，縱被告以少報多，台南縣議會均難謂因此陷於錯誤。公訴人雖以證人甲○○於偵查中證稱所述「（問：如雇用通知書上面所記載之支付金額不足或超過時，如何處理？）超過四萬元以四萬元為上限，不足四萬元則依實際支薪來核報。」惟經本院於審理時質之其依據何在？是否有何法令上其實務上之依據，其均無從說明，足證其上開證言，純屬其個人推測之詞，並無依據。因此，台南縣議會若有編列預算支給補助議員遴用助理二人，每人四萬元，被告依法受領補助費，自不因其所遴用助理之薪資是否為四萬元而有違法詐取財物之可言。
３、另查刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。揆其規範目的，係著重於文書內容真實性（正確性）之保護。而刑法為何特別針對所謂公文書而設立本罪？究其緣由，主要係因為在一個體制較為文明健全之國家，一般社會大眾對於公文書會有較高之信賴，亦即，公文書相較於私文書而言，往往具有較高之公信力，且有些公文書在訴訟法上更具有較高之證明力或證據價值，因此，刑法不僅對於偽造公文書行為之處罰（刑法第二一一條）重於偽造私文書行為之處罰（第二一０條），同時更針對公文書內容真實性之保護而分別設立公務員登載不實罪（刑法第二一三條）與本罪。亦即從本罪之規範目的與保護法益觀之，刑法特別針對公文書內容真實性之保護而設立本罪，主要著眼於公文書相對於私文書而言通常具有較高的公信力。申言之一般社會大眾之所以會比較信賴國家之公文書，乃是因為一個體制較為健全之國家存有各種法律規定、登記規則與文書制度，如民法、戶籍法、土地法、公證法、非訟事件法、法人及夫妻財產制登記規則等等，此等規定與制度使得國家本身成為許多攸關社會大眾權益之法律關係之最終確定者，同時此等規定與制度係透過公務員予以執行實現，例如有關身分之取得、變更與消滅原則上係以戶政人員所登載之戶籍登記簿為準（參考戶籍法第十條）；不動產相關權利之取得、變更與消滅原則上係以地政人員所登載之土地登記簿或建物登記簿為準（參民法七五八、土地法三七、土地登記規則二、七等）。換言之，此等法律規定、登記規則與文書制度建構出所謂國家的威信性，能夠對於外部法律關係產生確定，因而使得一般社會大眾較為信賴國家之公文書，即具有較高的公信力，同時為確保社會大眾對於公文書之此等特殊信賴，國家有義務進一步去擔保公文書內容之真實性及正確性，因此刑法不僅要求代表執行國家威信之公務員對其職務上所製作之文書負有真實義務，而且也要求參與公文書製作之第三人（提供資料給公務員之人）負有真實義務。相反的，公務員所製作之文書，縱使在其職務權限範圍內，如果與其所代表執行之國家威信性無關，亦即，與政府機關外部之社會大眾之權益事項之確定無關，則無歸謂較高的公信力可言，當然也無特別保護其內容真實性之必要，是以，公務員職務上製作的文書，必須該文書係該公務員基於國家所賦予的威信性所製作，且能對機關外部發生證明效力者，始可成為本罪之規範客體，而不包括所謂純粹的公務上文書，如公務員職務上製作之函稿等。經查公訴人認被告另涉犯刑法第二百十四條之罪無非係以，被告並未每月以四萬元之薪資僱用乙○○，卻仍以不實「台南縣議會第十四屆議員助理人員僱用通知書」，向台南縣議會申請補助助理費用及領取春節慰勞金，致使台南縣議會辦理出納業務之職員陷於錯誤，而依其所申報不實之「台南縣議會第十四屆議員助理人員僱用通知書」上所填寫每月僱用乙○○四萬元，而登載於其職務上所掌管之「台南縣議會第十四屆議員助理人員印領存根」之上，並開立各類所得扣繳暨免扣繳憑單與乙○○，作為乙○○年度申報個人所得稅之用，致生損害於台南縣議會對補助議員遴用助理費用管理之正確性及乙○○之權益。然查台南縣議會辦理出納業務之職員甲○○所制作之「台南縣議會第十四屆議員助理人員印領存根」，乃係會計流程為核銷預算所用，並無需登載在公報抑或供民眾閱覽，已據其於本院九十三年二月十三日審理時具證在卷。至其另所開立予乙○○之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，亦僅供乙○○個人報稅之用，核均與執行國家之威信性或與政府機關外部之社會大眾的權益事項之確定無關，而難認係刑法第二百十四條所謂之公務員職務上所掌之公文書。
五、綜上所述，被告向台南縣議會申報助理費，尚未該當貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上機會詐取財物。其因而使台南縣議會職員，因此所製作之「台南縣議會第十四屆議員助理人員印領存根」及各類所得扣繳暨免扣繳憑單則非屬刑法第二百十四條之公文書，因此被告與證人乙○○間，其薪資約定究為四萬元抑或三萬二千元？乙○○所領取之年終獎金，究竟若干？均無影響被告無罪之認定。此外，復查無其他積極足資證明被告確有公訴人所指之犯行。揆諸前開法條規定及判例意旨，本件尚不足以證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 93 年 2 月 27 日
臺灣臺南地方法院刑事第七庭
審判長法 官 鄧希賢
法 官 陳金虎法 官 楊佳祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。
書記官 岑 玢中 華 民 國 93 年 3 月 15 日