臺灣臺南地方法院刑事判決 九十一年度訴字第三三五號
公 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○指定辯護人 乙○○被 告 戊○○選任辯護人 蘇正信律師
蔡進欽律師蔡弘琳律師被 告 己○○指定辯護人 乙○○右列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一一０七三號、八十九年度偵字第一一一一九號、八十九年度偵字第一一四九二號、八十九年偵字第一二九六七號、九十一年度偵字第三二六六號），本院判決如左：
主 文庚○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分，圖自己及他人不法利益因而獲得利益，處有期徒刑柒年，褫奪公權陸年。
戊○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分，圖自己及他人不法利益因而獲得利益，累犯，處有期徒刑陸年貳月，褫奪公權伍年。
己○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分，圖自己及他人不法利益因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。
卯○○所得財物新台幣肆佰零柒萬壹仟玖佰元，應與丁○○、庚○○、戊○○、丙○○、己○○連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；並應發還被害人台南縣下營鄉公所；如附表一、二所示之印文、署押均沒收。
事 實
一、卯○○現為台南縣下營鄉第十七屆鄉民代表（四年選一次，第十六屆至九十一年七月三十一日屆滿）兼代表會主席（下稱主席），前於民國（下同）八十七年八月一日依地方立法機關組織準則所辦理之選舉而就職為第十六屆鄉民代表兼主席，依法令就地方自治事務負有議決權；子○○為該縣下營鄉公所行政室課員，負責辦理該公所採購招標之總務事務，依法令於職務上對於該採購事務有執行之權責，且於執行投開標時，負有忠實辦理開標作業及製作紀錄之義務，二人均為依據法令從事公務之人員。
二、卯○○為圖自己及他人不法利益，竟於八十八年十一月、十二月間，陸續與丁○○（卯○○之公務座車司機）、庚○○（曾於八十三年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑十五年確定，現仍假釋中，未構成累犯，乃展大公司業務部主任）、戊○○（與丁○○有堂兄弟之親戚關係，前於八十七年間因傷害案件，經本院判決有期徒刑四月確定，甫於八十七年九月二十五日經易科罰金執行完畢，構成累犯）、丙○○（現辦理通緝中，另行審結，乃申貴公司守衛）、己○○（乃厚亨及厚清二公司實際負責人）共計六人事先共同謀議，先利用其身為鄉代會主席之身分，向鄉公所提案購買紀念品，待通過該議案後，再藉其身分向下營鄉公所承辦相關人員施壓以確定將鈦合金玻璃杯（下稱鈦杯）作為採購案標的，同時請求負責製作採購標的規格及承辦開標決標之總務子○○配合護航，以利渠等六人按借牌圍標計畫而獲取該筆採購款項，其方式為：先推由庚○○向展大公司佯稱有某買主欲以每只鈦杯新台幣（下同）十元，總計訂購八千三百十組（每組十二只，總計九萬九千七百二十只，總價為九十九萬七千二百元），並由丙○○負責運送存放在申貴公司廠房之前開鈦杯，並將鈦杯交付庚○○待得標十五日內依卯○○指示出貨；再由卯○○備妥借牌圍標過程所需資金，推由丁○○代為購買三家投標廠商之標單及押標金支票；再由子○○負責在開標決標時護航；同時由戊○○向厚亨公司負責人己○○商「借牌」（即指該公司營利事業執照影本及公司大小章），作為名義上之得標廠商，以待得標後取得公所採購金額之匯款。
三、卯○○等六人即按照前開計畫分頭進行：卯○○明知其將借牌圍標，且依地方立法機關組織準則第二十五條前段規定，會議主席在鄉民代表會開會時，對於本身有利害關係之事件，應行迴避，竟於八十九年一月五日，違背前開法令，利用其為鄉民代表主席之身分，在下營鄉民代表會第十六屆第五次臨時會第三次會議擔任會議主席時，先提出臨時動議之採購案提案，其案由為「請公所寬籌經費辦理國家清潔週迎接千禧年淨鄉淨土活動，以重建人與人，人與環境的關係」，要求下營鄉公所贈與全鄉每戶一份新台幣（下同）五百元左右之紀念品，經其他不知情之鄉民代表議決通過，即由鄉代會於八十九年一月六日發函請下營鄉公所查照辦理。同時，卯○○於八十九年一月十二日上午某時，竟攜帶二盒鈦合金玻璃杯樣品及目錄前往下營鄉公所，自行向該所民政課課長癸○○及課員辛○○施壓，經癸○○轉知鄉長寅○○後，基於地方派系生態及黑道惡勢力等諸多考量，公所無奈遂默示同意卯○○購買鈦杯之提議，卯○○遂親自指示辛○○，依照所攜樣品大小製作購置鈦杯之工程招標發包簽呈及購置鈦杯之（第一次）規範說明，待該簽呈擬定後，經癸○○呈秘書壬○○層核，再轉呈鄉長寅○○核定後，交由總務子○○辦理公開招標事宜。卯○○為達借牌圍標目的，並聯絡丙○○及戊○○依計進行，一面由丙○○基於直接圖利之犯意聯絡，向林政雄佯稱若要取得鈦杯之貨款款項，尚須提出購買鈦杯之來源證明即展大、申貴公司之公司執照影本，林政雄則同意交付該影本二紙予丙○○；一面由戊○○聯絡己○○，基於上開犯意聯絡，將厚亨公司之公司執照影本、營利事業登記證影本、納稅證明影本及大小章帶回投標，並談妥得標後己○○得以取得貨款之四成利益。
四、該採購工程經對外公告後，原訂於民國（下同）八十九年二月二日開標，但因無人投標而流標，卯○○等六人遂於某不詳時間地點，聯絡總務子○○，並告知其主要工作任務即在護航渠等借牌圍標之行為，子○○明知依政府採購法第八十七條第三項對借牌圍標設有處罰規定，竟基於直接圖利之故意，於八十九年二月二日上簽經行政室主任丑○○、秘書壬○○層核後會簽癸○○，經鄉長寅○○核定辦理鈦杯之第二次公告招標。子○○隨即製作第二次公開招標購置鈦杯之公告及規範說明，其明知依政府採購法第二十六條第二項規定：「機關所標示之擬採購產品，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、『（生產）方法』或評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭」，竟違背法律，依卯○○所提供之鈦杯樣品及目錄製作「顏色：金黃色或摻雜綠色、材質：鈦金屬真空蒸發之濺射於玻璃杯形成薄膜，再真空蝕刻之圖樣」之規格，對玻璃杯製造廠商形成明顯的不當限制競爭障礙，同時，又為掩人耳目，將原來第一次規範說明中鈦杯容量九十五cc改為二００cc之正常玻璃杯規格，以圖掩飾其圖利特定廠商之故意，並將擬好之第二次公開招標購置鈦杯之公告及規範說明，呈癸○○會簽後轉由壬○○層核，再由寅○○核定後，於八十九年二月九日、同年二月十八日分別進行第二次招標之書面公告及上網公告，並訂於八十九年二月二十二日上午十時許在該鄉公所二樓會議室開標。於投標期限前，卯○○即備妥來源不明之三家借牌廠商押標金共計六十萬元，交由丁○○用以購買押標金支票三張參加投標，丁○○即承接上開犯意聯絡，於八十九年二月十五日向子○○購買三份標單，並於同年月二十一日，至下營鄉農會申購台灣省合作金庫新營支庫支票二張（票號連號：一為ＳＪ0000000號；一為ＳＪ0000000號）分別充作申貴公司、厚亨公司押標金，另由丙○○委請姜漢預以吳彩杏名義（姜漢預及吳彩杏均不知情）申購台灣土地銀行學甲分行支票（票號：ＰＱ0000000號）充作展大公司之押標金。於同日下午，庚○○及丙○○二人即承接上開直接圖利之犯意聯絡，明知渠等均未經展大公司負責人林政雄及申貴公司名義上負責人王祥壽授權投標，竟分別持偽造展大、申貴公司之投標文件（包括標單、估價單、標單封、切結書、印模單、聲明書、退還押標金申請書、退還押標金收據、繳交差額保證金切結書、證件封、甲標封、乙標封）至下營鄉公所投標，丙○○並於該工程投標文件收受登記表偽造王祥壽之署押，足以生損害於王祥壽及申貴公司，該偽造之印文、署押則詳如附表一、二所示；同時另推由戊○○持經厚亨公司負責人己○○授權之投標文件投標。
五、子○○明知依政府採購法第四十六條第一項規定，機關辦理採購案，於開標前，，應訂定底價，且應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列作成附件上簽，再由機關首長或其授權人員予綜合核定，竟違背法律，於八十九年二月二十二日開標前，上簽時未附有訂定底價之相關資料說明，僅填寫公告預算金額即四百十五萬五千元，以誤導其他公所上級長官，並據此圖利卯○○，使渠等六人獲得預算內之最大不法利益，該簽呈經丑○○核由寅○○核定後誤訂為公告預算金額之九八折即四百零九萬五千元。迨至同日上午十時許開標，由丑○○擔任主持開標之人，子○○為承辦開標之人，於其主管事務，明知依政府採購法第四十八條第一項第二款及同法第五十條第一項第二款規定：機關辦理招標時，若發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，或投標廠商於機關開標後發現投標文件不符招標文件之規定時，應視情形將疑義反應予主持開標之人，或得不決標予該廠商，詎其竟承接上開直接圖利犯意，於開標時發現：
（一）申貴公司及厚亨公司二家投標時所附押標金支票號碼為連號，顯然二家廠商有同一性之關連，而有圍標之嫌；（二）申貴公司執照所載營業項目未含招標公告所列「玻璃成品製造或加工業」項目，乃非合格之廠商；（三）展大及申貴公司所備投標文件中均欠缺納稅證明卡影本及公會會員證影本，竟仍在二家公司證件封上納稅證明卡欄及公會會員證影本欄均註記「Ｖ」及「退」之字樣；（四）厚亨公司所備投標文件欠缺公會會員證影本，竟亦在該證件封證件欄上註記「Ｖ」字樣，並在開（決）標紀錄表之公文書上虛偽登載合格投標廠商為三家，足以生損害於下營鄉公所；（五）於審標時，發現展大公司之標價為六百七十八萬零九百六十元、申貴公司之標價為六百九十八萬零四百元，均高過公告預算金額之六到七成，明顯有圍標情事，竟仍違背法律，未就前開（一）至（六）事項報告丑○○為必要之處理，反而為掩飾實情，逕續辦理決標，並告知丑○○最低標之合格廠商為厚亨公司，得標價為四百零七萬一千九百元，以此直接圖利卯○○等六人，使渠等獲得三百零七萬四千七百元之不法利益。
六、決標後，經子○○通知卯○○等六人於八十九年三月一日辦理驗收，當日由清潔隊長甲○○及癸○○二人負責主驗，由主計室主任陳嫦卿監驗，經癸○○隨機取樣後抽驗二箱經丈量後之結果為完全符合，並經在場子○○代甲○○在驗收記錄上書寫「完全符合」後，由丁○○及清潔隊將鈦杯送往各村發放。嗣於八十九年三月三日，己○○基於上開貪污之犯意聯絡，明知厚亨公司並未實際出售鈦杯予該公所，竟填製買受人為下營鄉公所，品名鈦合金玻璃杯，數量八千三百十組，金額四百零七萬一千九百二十九元之統一發票一紙，交由戊○○轉交該公所，據以請領得標款項；同時由戊○○將厚亨公司大小章交付丁○○，由其在八十九年三月七日至下營鄉農會虛偽開設以厚亨公司為名之帳戶（帳號：第00000000000000號），以備下營鄉公所匯款之用，嗣於八十九年三月七日，丁○○至下營鄉農會將公所匯款四百零七萬一千九百元之得標貨款全數提領，於八十九年三月八日，又承接上開犯意聯絡，至下營鄉農會領取公所提撥之履約保證金四十萬七千一百九十元，並將前開二筆款項均藉交付戊○○再轉交卯○○之方式，以掩飾卯○○幕後操縱者之角色。其後因公所承辦人員辛○○向調查站檢舉鈦杯採購案涉嫌借牌圍標，經調查站循線而查悉上情。
七、案經法務部調查局台南縣調查站移送暨台灣台南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告庚○○、戊○○、己○○三人之供述及辯解：㈠被告庚○○矢口否認有為上揭犯行，辯稱：我在展大公司擔任業務主任，實際負
責人為林政雄，展大公司有參加下營鄉公所鈦杯的投標，是因為看到招標公告，我就問卯○○有沒有這件事，他叫我去問承辦人員，我就託丁○○幫我拿標單，並向林政雄報告這件事，後來林政雄就要我去看公司生產的杯子合不合適，如果可以就去參加投標，展大公司標單上的印章是林政雄當場蓋的，蓋完後，我就拿去公所投標，押標金是我出的，我拿現金給丁○○邀他幫我處理，丁○○就把購買的支票交給我拿去投標，後來因為沒有得標，我就打電話請丁○○幫我拿回押標金，所有的投標資料都沒有我的筆跡，我和林正雄有恩怨，因為他叫我賣發票我不要，所以他故意陷害我，印章是他授權才蓋的，不是我偷的，而且也沒有一個鈦杯售價十元的事云云。
㈡被告戊○○固坦承有領到丁○○交給他的四百多萬元支票貨款及四十多萬元的退
還履約保證金，然矢口否認有為貪污犯行，辯稱：我是正當做生意，並沒有貪污，況且對向犯的問題，依照目前實務解釋，也不構成犯罪云云。
㈢被告己○○固坦承有我擔任厚亨、厚清公司的負責人，這二家公司股東完全相同
，而這次參加投標鈦杯的採購案，全部由戊○○處理，我只是提供厚亨公司的公司章及個人印鑑章供戊○○使用。不過我知道厚亨公司參加投標時，前開二家公司都沒有庫存鈦杯，而且也未曾與展大公司及申貴公司有生意上的往來，當然更加未曾向這二家公司買過鈦杯，而後來厚清公司名義開的發票，是因為我錯蓋章所致，這二張發票其實是代表在八十九年三月一日及三月二日，厚亨公司先後向申貴公司購買鈦杯，總計為二百零五萬零二十一元，不過厚亨公司並未實際付款給申貴公司，我想是戊○○自行向該公司買鈦杯，他說他有付錢，而要我開厚亨公司的發票給他。這些鈦杯就是後來交貨給下營鄉公所的杯子，我不清楚原始單價為何，得標後貨款也是由戊○○提領，但他在八十九年三月間有給我四十萬元，本來說好是得標款項的四成，但我並未出一毛錢買鈦杯，所以我不敢過度要求等情不諱，然矢口否認有違反商業會計法及貪污之犯行，辯稱：他並不清楚這是怎麼一回事，也不知道卯○○和這件事有何關連，所以又如何能和他們一起貪污云云。
二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告卯○○及子○○之身分說明：
⒈被告卯○○為第十六屆之下營鄉民代表兼鄉代會主席，乃係依據地方立法機關
組織準則之規定所選出，依法令對地方自治事項負有提案權，業據被告卯○○自承在卷，並經下營鄉鄉長即同案被告寅○○證實無訛，被告卯○○為依據法令從事公務之人員，應可認定。
⒉被告子○○為下營鄉公所行政室課員，負責辦理該公所採購招標之總務事務，
依法令於承辦採購工程時，為辦理招標暨投開標之執行人員，於職務上對於該等事務有忠實執行之義務，且於八十九年二月二日起至同年二月二十二日止負責製作本件鈦杯採購案之規範說明及第二次招標公告、訂定底價、承辦開標及決標作業，業據其自承在卷，並經下營鄉公所民政課課長即同案被告癸○○、下營鄉公所行政室主任即同案被告丑○○證實無訛，被告子○○為依據法令從事公務之人員，亦可認定。
㈡被告卯○○「利用身分」提案及施壓鄉公所民政課以圖將來自己及他人不法利益：
⒈台南縣下營鄉民代表會第十六屆第五次被告卯○○為本件圍標採購案之提案人
之臨時會議決案一紙（參見調查站卷宗第二十五頁）及證人林政雄之證述於八十八年十一月間，庚○○就對展大公司提出要購買庫存玻璃杯即鈦杯之要求，足見被告卯○○早已事先預謀並鎖定以鈦杯為圍標標的（參見八十九年度偵字第一二九六七號第一五四頁）：
被告卯○○利用其擔任第十六屆鄉代會主席之身分，為圍標工程準備計，先與被告庚○○謀議鎖定鈦杯為採購標的，再違反地方立法機關組織準則第二十五條前段規定：「鄉民代表會開會時，會議主席對於本身有利害關係之事件，應行迴避」，而於八十九年一月五日提出臨時動議，其案由為「請公所寬籌經費辦理國家清潔週迎接千禧年淨鄉淨土活動，以重建人與人、人與環境的關係」，要求下營鄉公所贈予全鄉每戶一份價值五百元左右之紀念品，經代表會決議通過，並於八十九年一月六日函請下營鄉公所查照辦理，業據被告卯○○自承提案在卷，此核與證人即展大公司、申貴公司之實際負責人林政雄證述：八十八年十一月間賣給庚○○的玻璃杯竟是展大公司庫存的鈦杯，每一個售價十元，樣式約七、八種，數量大約是十萬個左右，至於如何交貨，是丙○○在負責，該批貨也尚未支付貨款乙節相符，並衡諸民國八十年代以來，台灣地方自治文化，因為人民對民主意識覺醒不夠，縱容地方上惡勢力橫行，並藉選舉漂白後，開始滲透政府採購工程的圍標，甚且對政府官員不當施壓，大發政府採購財，以致有所謂之黑金政治文化，乃眾所周知之事。是以，被告卯○○明裡於檯面上以鄉代會主席之姿，暗裡則隱居幕後唆使手下共同策劃行為分擔進行本件非法採購案，參酌前開之說明及證人之證述，實係一共犯之結構，要足認定。
⒉台南縣下營鄉公所八十九年一月十日請求代表會同意先行墊付本件採購案所需
經費之函稿一紙，及證人辛○○證述、共同被告癸○○之供述（參見調查站卷宗第二十六頁，及八十九年度偵字第一二九六七號第六三頁至第六四頁、第七二頁背面至第七四頁背面）：
本件採購案並非年度採購案之既有方案，乃是由被告卯○○擔任提案人所增加之採購方案，此觀諸前開台南縣下營鄉公所向代表會請求同意先行墊付之函稿至明。又參酌證人即下營鄉公所民政課課員辛○○及共同被告癸○○之供述：本來鄉長說要請大家先評估究竟採購保溫瓶或碗具組、鍋具組比較符合國家清潔週紀念品的環保意義，但是後來在八十九年一月十一日或十二日，卯○○就親自過來跟癸○○及辛○○施壓，叫我們要按照他所提的鈦杯樣品上簽呈，因辛○○說沒有規格，不知道要如何寫簽呈，他就要癸○○聯絡廠商，聯絡之後，傳真回來的資料卻是由申貴公司不知真實姓名的李姓人士告知規格，後來辛○○就按該規格來上簽呈乙節，並衡諸常情，被告卯○○若非有貪污之謀劃，
何須在招標前對招標規格之應予保密之事項，對承辦人員為具體之指示，並以鄉代會主席身分對鄉公所相關承辦人員施壓，而對採購標的作不合理之規格限制？足見其有利用身分行圖利自己及他人之故意甚明。至於被告卯○○所辯證人辛○○與其有心結云云，此並無前例顯示辛○○有何設計誣陷之事證，且其證言又與共同被告癸○○所供相符，復無其他之瑕疵，自不得僅憑被告卯○○之空言指摘而剝奪證人辛○○證言之證明力。
㈢被告卯○○與被告庚○○、丙○○三人事先謀議取得展大公司庫存鈦杯以便作為來採購案之標的：
⒈證人即申貴公司品管部經理徐振福證述存放在申貴公司佳里工廠的鈦杯係於八
十九年一月間即陸續出貨予卯○○及庚○○（參見八十九年度偵字第一一０七二號第二七頁至第三一頁背面、第七四頁背面）：
證人徐振福證述：申貴公司不生產玻璃製品，不過在八十八年十二月間有鈦杯運往申貴公司後，就存放在申貴公司佳里工廠，在八十九年一月間，陸續出貨，均由申貴公司貨車運送，由申貴公司丙○○負責，他把這些鈦杯賣給卯○○和庚○○，但不知載運至何處，售價則是每只鈦杯十元，該貨款尚未收回，後來丙○○說要提供展大公司及申貴公司的牌照及營業登記證等給卯○○使用，錢（即貨款）就會下來，但是公司把資料給他後，錢還是沒下文等語明確在卷。是以參酌證人徐振福之職務既然是申貴公司品管部經理，負責工廠產品管理，且職務性質需鎮日駐守，衡情對申貴公司貨物進出之狀況當至為明瞭，所供又無其他瑕疵，且其與被告卯○○素無怨仇，則其證言自屬可採，而得資為被告卯○○、庚○○不利認定之依據。
⒉證人即申貴公司業務專員蕭宇成證述存放在申貴公司大約十萬只之鈦杯係出賣
予卯○○（參見八十九年度偵字第一一０七二號第三十八頁正面、八十九年度他字第一一一一號第三五頁正面）：
證人蕭宇成證述：我在八十八年九月起擔任申貴公司業務專員至今，卯○○知道林政雄所經營另一家展大公司有生產鈦杯，而且存放在申貴公司的廠房，就要求林政雄要把鈦杯全部庫存十萬只都賣給他，但卯○○及庚○○二人至今就一百萬元左右的貨款均尚未給付等語明確在卷。是以，參酌證人蕭宇成既是申貴公司員工，且於事發時間即八十八年十一月起至八十九年三月止，均任職於申貴公司，則在無其他瑕疵之前提下，其證言自得採為不利被告卯○○及庚○○認定之依據。
⒊證人即展大公司、申貴公司二公司之實際負責人林政雄證述存放在申貴公司的
鈦杯是展大公司的庫存，但展大公司及申貴公司均未參與下營鄉公所鈦杯採購案之招標（參見八十九年度偵字第一二九六七號第一五四頁正面至第一五五頁正面）：
八十八年十一月間，庚○○向我提要購買展大公司庫存鈦杯，我只知道一只鈦杯十元，樣式共有七、八種，至於如何交貨，是丙○○在處理，後來，八十九年一月間，丙○○向我表示，庚○○說要我們提出來源證明，所以我才拿展大公司執照影本給丙○○，至於申貴公司執照影本是丙○○直接向申貴公司會計小姐拿的，但我並未提供展大、申貴公司的納稅證明卡及公司會員證、公司大小章給丙○○。另外，卷附的申貴公司送貨單，經我指認後認出是申貴公司運送鈦杯的送貨單，但應該只是其中的一次送貨單，因為該批貨分為好幾十次運送等語明確在卷。茲參酌後述⒋之送貨單可知，後來在八十九年三月交貨予下營鄉公所之鈦杯確是展大公司庫存之鈦杯，但展大公司迄未收到該批貨之貨款乙節已堪認定。
⒋申貴公司運送玻璃杯之送貨單一紙實係由庚○○代卯○○收取鈦杯之貨品（參見調查站卷宗第四十二頁）：
於八十九年三月一日，申貴公司將品名為玻璃杯共計六萬一千二百只運送至客戶名稱「春桂」處，有八十九年三月一日申貴公司送貨單一紙附卷可稽，並且參酌前開證人徐振福及蕭宇成之證述可知，申貴公司本身既未從事任何玻璃製品之生產，而工廠卻又有所謂玻璃杯出貨，足見送貨單上所言玻璃杯等文字，乃本件採購案之鈦杯無疑。且另參酌下營鄉公所得標記錄上記載購買鈦杯數量為八萬二千只乙節，該只送貨單應僅運送鈦杯總數量之一部分，且又因系爭鈦杯屬展大公司庫存，所以大小不一，因此在送貨單上並註記有大杯、小杯等文字，此對照證人林政雄所證述系爭玻璃杯就是鈦杯，式樣有很多種乙節確係相符，足見鈦杯後來落入被告卯○○及庚○○等人之掌握，以便利出貨予下營鄉公所乙節堪以認定。
㈣本件鈦杯採購案之招標及決標流程暨法規適用：
⒈本件鈦杯採購案係採公開招標方式，其招標及決標過程，應依當時有效之法律
即政府採購法之規定。而本件被告寅○○依據該法，批示應依公開招標方式為之，此先就政府採購法施行後之公開招標程序予以釐清：（參見羅昌發著，「政府採購法與政府採購協定論析」一書，西元二０００年七月版）。
⑴關於公開招標公告：
①公告方法：依政府採購法第二十七條規定，機關辦理公開招標，應將招標公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路，公告之內容修正時，亦同。
機關辦理採購時，應估計每件之預算金額，預算及預計金額，得於招標公告中一併公開。
②公告內容：依照「政府採購公告及公報發行辦法」第六條之規定，其應登
載事項包含：案號、機關名稱及聯絡人電話，招標標的名稱及數量摘要，招標文件之領取地點、方式、售價及購買該文件之付款方式，收受投標文件之地點及截止期限，公開開標者，其時間及地點，需押標金者之額度，履約期限，投標文件應使用之文字，招標與決標方式及是否可能採行協商措施，是否屬公告金額之採購，廠商資格條件摘要，財物採購為購買或租賃或其他之性質，其他經主管機關指定者。又機關辦理採購之預算金額，得一併公告。
⑵關於招標標的規格之規範：由於規格的制定，涉及廠商是否可以公平參與競
爭之問題，因此採購機關在訂定招標文件時，需針對採購標的的內容為一定的規格或規範，以便廠商確定其供應內容。
①政府採購法第二十六條第二項之規定：所謂「採購規格」、「採購規範」
，依照前開規定，係指就「品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估程序」等事項，要求採購廠商所供應的產品必須符合一定標準。
②政府採購法第二十六條第一項前段之規定：若採購機關所訂定的採購規格
或採購規範，係與功能及效益無關的設計或要求，則將違反本條項之規定。如採購的影印機必須是綠色外殼的設計，即非屬基於功能或效益之要求。若購買壓縮垃圾車，規定車身及尾斗材料，則因大體上係屬於與垃圾車功能有關之要求，自屬符合規定。
⑶關於廠商資格限定之問題：依政府採購法第三十七條第一項之規定，不論係
屬於何種廠商之資格限定，均必須符合二種原則：一為「不得不當限制競爭」，二為該限制「必須與廠商履行契約所必須具備的能力有關」。
①「投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準」之詳細說明：「認定標準」
第三條第一項規定，機關得依採購案件之特性及實際需要，擇定廠商提出公司執照、營利事業登記證、廠商納稅證明如營業稅或所得稅、廠商依工業團體法或商業團體法加入工業或商業團體之證明，如會員證。
②關於廠商資格證明文件的提出：「認定標準」第十條規定，投標廠商應提
出之資格證明文件，除招標文件另有規定外，以影本為原則，但機關得通知廠商提出正本以備查驗。
⑷押標金與保證金之規範：「押標金」係就投標廠商而言，目的在確保其所提
出參加招標之各種文件之正確性，以及擔保其在得標時，會確實遵守相關招標文件之規定，與採購機關訂定契約。「保證金」係就得標廠商而言，目的在確保其將依照與採購機關所簽定契約的條件，進行供應。依政府採購法第三十條第二項規定，二者均得以保付支票為之。
①押標金之退還：係針對「未得標」且「非提出不正確文件的廠商」，以及「得標廠商所提出之文件無問題」之情形，始得予以發還。
②「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」：該辦法中第九條規定，押標金之額度，若為一定金額時，，以不逾預算金額之百分之十為原則。
⑸投標之相關程序：原則上均以書面為之，依政府採購法第三十三條第一項之
規定，廠商之投標文件，應以書面密封，派專人送達或郵遞之方式為之。①開標：公開招標之開標，應依招標文件公告之時間及地點公開為之，以確保開標之公正性。
②施行細則第四十八條之規定：所謂開標，指依招標文件標示的時間及地點
開啟廠商投標文件之標封，宣布投標廠商之名稱、家數及其他招標文件規定之事項，以及標價。
③施行細則第五十條之規定：就開標人員之分工而言，「主持開標之人員」
之工作為主持開標程序、負責開標現場處置及有關決定；「承辦開標人員」之工作為辦理開標作業及製作紀錄等事項。至於機關辦理比價、議價或決標，準用關於開標分工之規定。
⑹訂定底價：原則上，我國依政府採購法之規定，以訂定底價為原則，以無須訂定底價為例外（指政府採購法第四十七條之情形）。
①訂定底價之時點：公開招標應於開標前定之。
②訂定底價之方式：未達公告金額之採購，得由承辦採購單位逕行簽報核定
底價，並依據政府採購法第四十六條第一項規定，應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列。
⑺決標之相關程序：決標有三種程序，一為「最低標」，一為「最有利標」，
一為「複數決標」。本件係採第一種最低標之方式決標，亦即係指在廠商資格及規格均符合於招標文件的情形下，以提出標價最低作為決標之唯一標準。
①「最低標」之決標條件有三：「必須是最低標」、「必須符合招標文件規
定」、「必須在底價以內」（參見八八年九月七日（八八）工程企字第八八一三五四七號函）。
②差額保證金與標價偏低：以確保廠商能確實履行。
③是否不予決標之判斷與施行細則第五十五條之規定：若機關辦理公開招標
時，有三家以上廠商投標，且該三家廠商並無政府採購法第一百零三條規定之情形，則縱使開標後審標結果，發現有同法第五十條第一項之情形如廠商有借用或冒用他人名義或文件，亦得續辦開標決標。
⑻採購契約之訂定與驗收：在驗收部分，驗收相關人員包括「主驗（主持驗收
程序及抽查，並決定不符之處置）」、「會驗（會同抽查及會同決定不符之處置）」、「協驗（協助辦理驗收）」、「監驗（監視驗收程序）」。驗收方法應予丈量，並做驗收記錄。
⑼所謂圍標：重在獲取承包機會，其範圍相當廣義。其中有一種情形是「借牌
而使採購機關誤以為達到三家以上廠商投標的情形」。換句話說，因政府採購法第四十八條第一項之規定，原則上有三家廠商投標，即需依照招標文件為開標決標，故不肖份子為符合三家廠商參標的要件，常藉由借牌參標來達成目的，而使用詐術，使採購機關之開標發生不正確的結果。
①若發現有投標廠商所備之押標金連號之情形：此時外觀上，似有令人懷疑
押標金連號之二廠商間有所關連，但以對參與投標廠商權益影響至大，尚不宜逕以廠商之投標文件為唯一認定標準，但若不處理又有違常情，此時，若經承辦開標人員告知主持開標人員後，可採取分別隔離詢問，並要求相關廠商提出必要之說明，若詢問之後，發現有足夠確信存在政府採購法第八十七條第三項借牌參標之情形時，即可依同法第四十八條第一項第二款之規定不予決標，並將全案移送地檢署為告發。若不擬廢標，不妨先予決標，但可於決標記錄上表明。若相關押標金連號之廠商得標後，將移送地檢署為偵查，並視情況決定是否撤銷決標（參見陳建宇、駱忠誠所著「政府採購法實例解析」，頁一六一）。
②若發現有「借用或冒用他人名義或證件」之情形：若開標時存有合理懷疑
，卻無法及時證明，則應於決標記錄上記載：「若於決標後發現任一家廠商確有借牌或冒用他人名義投標，或有為獲取不當利益而出面陪標，且由其中一廠商得標等情形時，招標機關將依政府採購法第五十條第二項規定撤銷決標、終止契約或解除契約（參見政府採購法實例解析，頁一六三）。」⒉就辦理第二次公開招標厚亨公司得標之事實與直接圖利之認定：
⑴犯罪態樣：由於「直接圖利」此一待證事實需許多間接事實加上必要推論始能得證，為免敘述上繁雜，爰以下列邏輯分析方式敘明。
①推斷犯罪態樣之基礎—本案中「已確定之事實」或「可得確定之事實」。
確定事實一：形式上，展大、申貴、厚亨三家公司均參與鈦杯採購案之投
標（參見八十九保管字第二八九九號行政卷宗第十三頁「財物採購第二次開〈決〉標記錄表一紙）。確定事實二：申貴公司負責人王祥壽及申貴公司印鑑章之比對不符，申貴
公有遭人冒用投標之情事（參見調查站卷宗第二十八頁及第三十頁正面，由申貴公司廠長謝榮仁於八十九年九月二十八日所提出申貴公司大小章正本一份，與丙○○所持申貴公司投標文件上所蓋印章相核對結果）。
確定事實三：展大公司參與投標中之文件上之印章並非真正，展大公司有
遭被告庚○○冒名投標之情事，且展大公司於八十九年間並未加入台北縣商業會（業經證人林政雄於八十九年偵字第一
二九六七號偵查卷第四七頁結證屬實在卷，及參見行政卷宗第二十九頁，以及八十九年度偵字第一二九六七號第八十七頁）。
確定事實四：展大公司之押標金支票票號：台灣土地銀行學甲分行ＰＱ0
000000號，及申貴公司之押標金支票票號：合作金庫ＳＪ0000000號，厚亨公司押標金支票票號：合作金庫ＳＪ0000000號，足見申貴公司及厚亨公司押標金支票確為連號。以及就申貴公司及厚亨公司之前開支票均係由被告丁○○為匯款人名義所購買（參見前開行政卷宗第五八頁、第三一頁、第三十四頁）。
確定事實五：第二次招標公告中明訂採最低價得標之方式決標，並公告預
算金額為四百十五萬五千元，但展大公司標價為六百七十八萬零九百六十元，申貴公司標價為六百九十八萬零四百元；僅有厚亨公司一家標價在預算金額之內，為四百零七萬一千九百元（參見八十九保管字第二八九九號行政卷宗第十三頁、調查站卷宗第五十六頁）。
確定事實六：第二次招標公告規定參加投標廠商資格限定為「經政府登記
合格之玻璃成品製造或加工業相關廠商」，但申貴公司營業項目為金屬製品之加工製造商，顯然不符，但被告子○○明知不合資格，竟在證件封上營利事業登記證影本一欄上偽填打勾（Ｖ）後又填「退」字（三家均有填退字的欄位，但欄位名稱並不同），且故意不影印相關資料存參（僅申貴公司一家公司的營利事業登記證影本不影印附卷，參見八十九年度偵字第一二九六七號偵查卷第八十頁正面、調查站卷宗第五七頁）。
確定事實七：被告子○○明知厚亨公司的台南縣商業會會員證書有效日期在開標後翌日即八十九年二月二十三日起至同年十二月三十
一日止，竟於開標時未諭知補正，而逕在證件封上公會會員證影本一欄偽填打勾（Ｖ）後又填「退」字（參見調查站卷宗第三二頁）。
確定事實八：被告子○○設計鈦杯規範說明中限定與採購標的之功能無關
之顏色，須為金黃色或摻雜綠色，且材質需用鈦金屬在玻璃杯面上作咬霧處理，明顯對玻璃杯廠商形成不公平競爭（參見前開行政保管卷宗第六五頁，鈦杯規範說明）。
確定事實九：被告子○○未依規定辦理詢價，亦未有任何參考資料，竟即
依據公告預算金額為四百十五萬五千元，極大化採購標的之底價，並據此上簽呈，經鄉長核定批示為四百零九萬五千元（參見前開行政保管卷宗第十頁「被告子○○所製作之核定底價簽呈」、八十九年度偵字第一一一一九號第十七頁）。
確定事實十：申貴公司退押標金係由被告丁○○持玄武土木工程行被告楊
丁福之妻徐儷月之帳戶憑以兌領（參見八十九年偵字第一一零七二號偵查卷第七十一頁背面證人徐儷月之證述）。
確定事實十一：厚清公司開立予申貴公司之統一發票二紙，發票上鈦杯售價為一只二十三點八一元。
⑵由上開「已確定之事實」、「可得確定之事實」相互勾稽，得據以認定下列事實：
①由確定事實一、二、三所示，可知鈦杯採購案形式上參與投標公司有展大
公司、申貴公司、厚亨公司三家，但是其中僅有厚亨公司一家得其負責人被告己○○之同意，而交由被告戊○○持公司營利事業登記證及大小章等資料參與投標，其餘二家，均遭他人冒用；且縱使厚亨公司負責人有授權被告戊○○投標，但厚亨公司從頭至尾並無真正投標之意，且從未支付展大公司庫存鈦杯之貨款，足見被告己○○僅是將其公司名義借予被告沈勇俊用以參與投標乙節，堪以認定。
②由確定事實一、二、三、四、六可知，初始由被告卯○○及被告庚○○向
展大公司訂購庫存鈦杯後，復因政府採購法第四十八條規定三家廠商參與投標為決標要件之一，因此被告卯○○等六人為達成此一要件，又遣被告丙○○向林政雄佯稱若交付鈦杯之來源證明，則買家便會支付貨款，於是林政雄便將展大公司營利事業登記證影本交付予被告丙○○，另方面被告丙○○又未經同意而盜刻申貴公司大小章，且因申貴公司之營業項目，依文義解釋，顯然與玻璃加工或製造業並不相符，因此由剪標後拆看之承辦開標人員即被告子○○配合護航，將申貴公司證件封上營利事業登記證欄先註記「Ｖ」，並在其下加填「退」，以掩人耳目，矇騙在場主持開標之人即被告丑○○及其他在場人員。是由以上客觀事實顯示，若被告子○○未有直接圖利之故意，且對前開應予適用之政府採購法相關法規並無明知，則其又何須在證件封上註記顯然與事實不符之符號？其辯稱因其不諳法令所使然云云，然若是如此，則為何對有疑之處，其在投標記錄上均未加以記載？亦未曾反應予主持開標之人知悉？反而積極掩飾三家廠商不符資格之處，並進而使採購案在形式上，因具備三家廠商而得予決標？足見被告子○○主觀上確有就其主管事務，直接圖利他人之故意，且客觀上亦有配合被告卯○○借牌圍標之情事，而違背法令上關於忠實執行投開標之義務乙節，已堪認定。
③由確定事實四、六、七所示，被告子○○乃承辦開標之人，當其發現押標
金連號時，對申貴公司及厚亨公司是否具有幕後同一性，而顯然有圍標情事發生疑問時，非但未見其有通知主持開標之人，以詢問應作如何之必要處置，反而就接踵而至之廠商資格審查證件未齊的部分，予以偽填「Ｖ」、「退」之方式予以掩飾，此衡諸常情，縱使一般人未具備採購及承辦開標經驗，且對政府採購法毫無所悉，則對具體明確之證件封上所要求文件不具備時，焉能視而不見，毫無疑心之理？甚且偽填上與事實不符之文字用以掩飾？此反而適足以證明被告子○○並非對採購法之相關規定欠缺認識，而係因為對資格不合一事及相關法令規定非常清楚，所以才會衍生前開確定事實中諸多護航之動作，其確實具有明知違背法令之主要要件，已堪認定。
④由確定事實五所示，被告子○○在製作鈦杯採購招標公告時，已明確在該
公告上註記該工程係採最低標之方式決標，且預算金額為四百十五萬五千元，但展大公司及申貴公司除前開證件有部分即有未合外，在標價上竟又都出現超過底價六成之方式參加投標，則依據前開適用法規之說明，顯然與「最低標之決標條件中必須在底價之內」顯然不符，其目的僅在造成三家廠商投標之形式上效果而已，顯然有圍標之情事，但被告子○○卻與常人之反應不同，竟均未在其所製作之投標紀錄上為任何之說明，且事後又未有移送地檢署偵查之動作，足見其有對被告卯○○等六人直接圖利之故意甚明。
⑤由確定事實八所示，被告子○○製作鈦杯採購規範說明時，明知不得在規
範說明中對廠商為不當限制競爭，且不得增加與功能及效益無關之設計及需求，竟基於直接圖利之故意，在採購標的之共通屬性即玻璃杯之外，增加「顏色為金黃色或摻雜綠色，材質為鈦金屬真空蒸發之濺射於玻璃杯上形成薄膜，再真空蝕刻之圖樣」之要件，此參酌玻璃業慣例，因該產品屬玻璃製品，而鈦杯乃是在表面上運用某種加工技術性機器將鈦合金屬材質及化學物料在玻璃杯表面上作特定之金黃色並摻雜綠色之「咬霧」（即在玻璃表面處理以形成霧化之技術），該技術性質雖然不高，但因係屬於市場上終端成品之特定類型，其客戶需求量本身已極有限，屬於小眾市場，則基於眾所周知之自由競爭經濟原理，僅有極少數特定中小企業才有接單生產，是前開鈦杯規範之說明，實已對玻璃製品廠商形成限制競爭之障礙。
⑥由確定事實九所示，被告子○○本身是警員出身，業據被告於本院審理時
自承在卷，從未接觸過鈦杯等產品之採購，但竟完全未辦理詢價作業，且向課長即被告癸○○誆稱其有偽裝成岡山的鐵工廠向展大公司詢價，且有參考市面上玻璃杯的價格云云，業據共同被告癸○○於偵查中供述明確在卷（參見八十九年度偵字第一二九六七號偵查卷第六十三頁至第六十五頁），且被告子○○於審理中亦不否認其有辦理詢價，但為何在其製作之核定底價之簽呈上，均未見相關參考資料附卷，反而逕將公告預算價額列於核定底價之簽呈上，對相關參考資料呈報部分置若罔聞？可見被告子○○所為顯有誤導上級長官核定底價之情事。
⑦由確定事實十、十一所示，被告子○○雖發現申貴公司於投標過程及標價
部分有引起陪標之聯想，然參酌前開適用法規之說明，此時，依規定固非必要將押標金予以扣留，但其後公所將該筆押標金退予申貴公司時，被告丁○○竟持該張支票於被告卯○○之妻徐儷月之帳戶予以兌領，且日後又未見其提出該筆二十萬元款項，復衡諸常情，若該筆金額果如被告丁○○所言，在投標前係由被告庚○○和戊○○所給付，則為何事後卻反以被告卯○○之妻之戶頭為終局兌領人？足見被告卯○○辯稱其未參與投標，以及被告丁○○所稱都是聽被告戊○○的命令辦理，與被告卯○○無關云云，均屬卸責之詞，不可採信。
⒊被告丁○○與被告戊○○與被告卯○○之直接圖利之犯意聯絡與行為分擔：被
告丁○○負責在投標前購買押標金支票，及在得標後代為領取得標款項及退還押標金及保證金；被告戊○○則負責取得借牌得標之厚亨公司公司章及負責人大小章，並作為被告卯○○策劃本件圍標案之白手套，以便其隱身幕後，解套其與被告丁○○之主從關係。此由同案被告丁○○迭次供述：當初押標金的錢，是由被告庚○○及戊○○二人，一人拿二十萬元現金叫我去買的，買好後就交給他們，最後厚亨公司大小章也是由被告戊○○拿給我，再叫我去開戶，得標款項領到以後，叫我再轉交給他。而申貴公司的退押標金後來進入徐儷月即被告卯○○之妻之帳戶，也是被告戊○○叫我去跟徐儷月借帳戶等語明確在卷（參見八十九年度偵字第一一０七二號第七十一頁背面）。又誰出錢買押標金，則退款時亦應物歸原主，此乃人之常情，而為眾所周知之一般事理，而本件借牌圍標採購案，若確與被告卯○○無關，而被告丁○○均係受被告戊○○之主使，則以被告丁○○與戊○○接觸之頻繁，為何被告丁○○在申貴公司退押標金時，不將錢交付戊○○或存入其帳戶，反而存入被告卯○○之妻之帳戶據以兌領？而庫存鈦杯如前所述，均由被告庚○○及被告卯○○所掌握，則為何被告戊○○最終卻能順利以前開批鈦杯如期交貨？且未付分文？足見被告丁○○及戊○○二人與被告卯○○之間事先均存有借牌圍標之犯意聯絡，且客觀上並受有個別之任務分工，要屬共犯之結構，已堪認定。
⒋被告己○○與被告卯○○等五人直接圖利之犯意聯絡與行為分擔：
被告己○○確係此一借牌圍標之情事，此業據其自承：我擔任厚亨公司及厚清公司二家公司負責人，這次參與鈦杯採購案，完全是由被告戊○○處理，我僅提供厚亨公司參加採購案時的公司印鑑章及個人印鑑章供被告戊○○使用。但我知道當時參加採購案時，厚亨公司及厚清公司二家均無庫存鈦杯，且亦未向展大公司或申貴公司採購鈦杯。至於後來厚清公司開給申貴公司的發票，是被告戊○○負責處理的，買來的鈦杯也就是後來出貨給下營鄉公所的鈦杯，不過一只鈦杯原始售價多少我並不清楚，卷附申貴公司在八十九年三月一日及三月二日開出來的一百萬元及一百零五萬零二十一元二張發票，厚亨公司並未付款給申貴公司，但厚亨公司有將這二張統一發票辦理入帳。至於被告戊○○事後在八十九年三月間驗收後不久有拿四十萬元給我，因為當初我與被告戊○○合夥該鈦杯採購案，所有資金都是被告戊○○出的，我並未出一毛錢，所以我也不敢過度要求等語明確在卷（參見八十九年度偵字第一二九六七號偵查卷第三十九頁背面、第四十頁正面），並參酌被告己○○本身擔任公司負責人多年，豈有對得標後，應提供採購契約之貨品一事不知之理，但被告己○○竟仍同意授權被告戊○○參加投標，且對其無法提供系爭採購貨品一事知之甚詳，竟仍將對厚亨公司至為重要之大小章任由被告戊○○虛偽開立帳戶，並在事後偽開發票，足見其虛偽投標之意思甚明。是以被告己○○明知借牌圍標一事，卻仍同意以厚亨公司名義虛偽投標為之行為分擔，且於事後又受有款項分配之利益，在在可證其確有犯意之聯絡，行為之分擔，亦屬共犯結構之一員，其辯稱與被告卯○○等人無直接圖利之犯意聯絡云云，乃屬卸責之詞，要無可採。
㈤對被告被告庚○○、被告戊○○、被告己○○其他辯解之判斷：
⒈按貪污治罪條例第六條修正後，將公務人員對於其主管或監督事務構成圖利的
要件明定為三：一、明知違背法令。二、直接或間接圖利自己或他人。三、因而獲利益者。換言之，公務人員執行職務的行為必須是違背法令，然後因而直接或間接圖利自己或他人，『同時自己或他人因而獲得利益』，才論以圖利罪乙節，有立法院公報第九十卷第五十一期院會記錄第一一八頁影本一份附本院卷足參。是就修正意旨觀之，該法條之文字及標點符號位置，似以如本件主文欄所示之「○○○依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，明知違背法令，『直接圖自己或其他私人不法利益【中間不宜使用逗點】因而獲得利益』，處○○」為宜，以避免遭誤解為需以「行為人自身獲得具體之不法利益」為要件，一併敘明之。是前開被告除被告己○○及被告戊○○自承獲得不法利益外，其他被告或其辯護人針對此點所作自身未曾獲得不法利益無由構成犯罪云云之辯解，實無足採。
⒉次按所謂對向犯，依貪污治罪條例第六條第四款之規定，係屬身分犯，乃以依
據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條，固得成立共同正犯，然若有此身分者所圖利對象，即係該無此身分者，則二人既居於彼此相互對立之對向關係，則渠等二人行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，但二人之行為既係各有其目的，即應分別就各該行為負責，彼此間尚無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，最高法院著有九十年台上字第六０四號判決意旨可資參照。而同條例第六條第一項第五款亦為身分犯，自應與該條例第六條第一項第四款作相同之解釋。查本件被告卯○○本身即為該條例第六條第一項第五款之公務員，其與原不具身分關係之被告丁○○、被告戊○○、被告庚○○、被告己○○四人間卻係基於「同向」之圖利犯意，亦即，係共同謀取不法利益之同一夥人，利得均霑，被告卯○○並非單純為無身分關係之廠商圖利，而係兼為自己圖利，是以揆諸上開之說明，渠等之間之關係要與「對向犯」並不相同，自不得為相同之論斷，而無適用餘地，是前開被告所辯關於對向犯之適用，顯有誤解，而無足採。
⒊被告庚○○辯稱其老闆即證人林政雄因為與其不睦，甚至檢舉他有涉嫌開職業
賭場，所以才誣指其圖利云云。惟被告庚○○之犯行業如前述，所指遭檢舉人挾怨報復，縱設為真，亦僅促使檢察官發動偵查而已，是否成罪，仍須經法定調查、審理程序，要難因案件之起，源自檢舉，據為否認犯罪之理由，所辯自無可採。至被告庚○○先稱其投標係林政雄叫他去的，又稱林政雄還說要和他分享利潤，則果如其誠如所言其投標係源自於林政雄之授權，則為何鈦杯係展大公司所有，且該公司又具有投標資格且參與投標，其後卻反而未持厚亨公司正確大小章參與投標，甘冒觸犯刑事犯罪之風險，並將此賺錢機會讓予厚亨公司之理？足見其辯解，實與常情有違，而無足採。
㈥綜上事實，本件共犯結構之犯罪態樣認定為：被告卯○○與庚○○、丙○○三人
事先謀議鎖定以展大公司鈦杯作為其隨後所提出之國家清潔週採購案標的，然後再由被告丙○○及庚○○分別負責申貴公司、展大公司在投標時之文件取得，聯絡被告丁○○就投標之瑣碎事項為跑腿，並就廠商資格不符部分及投標當日借牌圍標之事宜，取得被告子○○同意予以護航，同時，聯絡被告戊○○負責借用被告己○○開設之厚亨公司之名義，以分配得標款項作誘餌，取得被告己○○同意，將其公司營利事業登記證及大小章均出借予被告卯○○等人，藉以作為形式上得標廠商，並藉由厚亨公司名義開立帳戶以取得得標款項。此種手法可確定藉由招標之外殼，而達公然攫取公款之目的，且另方面又拒絕對展大公司所有鈦杯付款，此舉又可達不費力氣，不花分毫，而達到零和賽局贏者全拿之目的。
三、論罪：㈠貪污治罪條例新舊法適用問題：
八十五年十月二十三日總統（85）華總 (一)義字第8500251 100號令修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分，圖私人不法之利益者。」；九十年十一月七日總統（90）華總一義字第9000217640號令修正公布，於同年月九日生效第六條第一項第四款、第五款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或私人不法利益，因而獲得利益者。」茲比較新舊法，法定刑均相同，惟修正後之第六條第一項第四款及第五款對於直接或間接圖利罪，以「明知違背法令」及「因而獲得利益」為構成要件之一，其成罪之條件較修正前為嚴格，自屬較有利於被告。是以本案依刑法第二條第一項本文之規定，應適用修正後之新法，合先敘明。
㈡被告戊○○、被告庚○○、被告己○○之論罪：
⒈被告庚○○、被告戊○○、被告己○○所為，均係犯前開修正後貪污治罪條例
第六條第一項第五款之利用身分直接圖利罪；刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（指被告庚○○偽造展大公司之投標文件並持以行使為投標之參與，包括標單、估價單、標單封、切結書、印模單、聲明書、退還押標金申請書、退還押標金收據、繳交差額保證金切結書、證件封、甲標封、乙標封，又前開私文書之偽造，係由其以單一之犯意，接續之數動作為之，應包括的評價，為實質上一罪）。又被告庚○○、戊○○、己○○雖非貪污治罪條例第二條所稱之公務員，但與有公務員身分之被告卯○○共同實施而犯圖利罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍以共犯論，復依貪污治罪條例第三條之規定，亦應依該條例處斷。又渠等與另共犯卯○○、丁○○丙○○之間，有犯意聯絡，及行為分擔，均為共同正犯。又渠等偽造展大公司之公司大小章即偽造署押之行為，為偽造文書之一部行為；又偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又渠等所犯行使偽造私文書罪及圖利罪之間，有方法行為目的行為之手段關係，為牽連犯，應從一重之圖利罪處斷。
⒉另外，被告己○○身為厚亨公司負責人，明知厚亨公司未出賣鈦杯予下營鄉公
所，竟偽填會計憑證即統一發票一張（其上記載：買受人為下營鄉公所，數量為八千三百十組，金額為四百零七萬一千九百二十九元之不實事項），核其所為，係另犯商業會計法第七十一條第一款之罪。其所犯前開利用身分直接圖利罪與商業會計法第七十一條第一款之罪間，有方法行為、目的行為之關係，為牽連犯，應從一重之利用身分直接圖利罪處斷。被告己○○所犯直接圖利罪與刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪部分，及同法第二百十七條之偽造署押罪，雖未據公訴人起訴，惟與起訴有罪部分即違反商業會計法第七十一條第一款之罪間，屬於牽連犯，具有裁判上一罪之關係，依刑事訴訟法第二百六十七條審判不可分之規定，自為起訴效力所及，而得由本院併予審究。
四、科刑及其審酌事項：爰審酌被告庚○○前有違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，現仍在假釋中，竟仍未能痛改前非，且犯後仍無悔悟之心等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑；被告戊○○及被告己○○則因所分工之角色均著重在借牌圍標，另被告戊○○前曾因傷害案件，經本院判處有期徒刑四月確定，甫於八十七年九月二十五日經易科罰金執行完畢，其於五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，爰依序分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。
五、褫奪公權之宣告：被告戊○○、庚○○、己○○均係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之利用身分直接圖利罪，且宣告有期徒刑以上之刑，爰均依同條例第十七條、刑法第三十七條第二項之規定，各併宣告如主文所示之褫奪公權期間。
六、沒收及追繳等問題：按貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條至第六條各款之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」其應追繳者，以實施犯罪所得之利益為限，如實施犯罪行為者未得利益，即無沒收或追繳之可言；次按上開規定，應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還，應視其情節而定，有被害人者，應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；必無被害人時，例如收受之賄賂，始得沒收。若屬應沒收之財物，縱被告於犯罪後，業已返還，仍應諭知追繳沒收，不能因其返還而免責（最高法院五十四年台上字第二六五號、八十年度台上字第五一八五號、八十八年度台上字第一一一四號、八十八年度台上字第五九００號判決意旨可資參照）。又按民法上買賣契約中關於物之瑕疵擔保規定，於政府採購案中雖然亦有適用，但在刑事政策上，貪污治罪條例之制訂目的，本即在懲治貪污，與民事制度賦予權利人之救濟措施不應混為一談，自不能因被害人尚得行使民法上物之瑕疵擔保請求權，或因採購標的之廠商在理論上尚得依買賣契約關係向借牌圍標之人請求給付貨款，而取代貪污治罪條例第十條中應將不法獲利發還被害人之規定之適用，或影響發還予被害人之數額之認定，以確實貫徹貪污治罪條例之立法本旨。是以，本件被告卯○○、丁○○、戊○○、庚○○、己○○五人所犯直接圖利罪，圖利之對象即為渠等五人，且實施犯罪行為後，使被告卯○○等五人得到四百零七萬一千九百元之現金利益，並使被害人下營鄉公所因而買受與採購本旨不符之大小不一之鈦杯，而蒙受損失，揆諸前開規定及判決意旨，既然本件具備被害人，且即為下營鄉公所，自應依法令渠等五人連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，應以渠等五人財產抵償之，並應發還台南縣下營鄉公所。
七、印文署押之沒收：被告卯○○、丁○○、庚○○、戊○○、己○○及另行審結之共同被告丙○○等六人推由被告庚○○，及被告丙○○分別偽造之展大、申貴公司如附表一、二所示之印文及署押，依刑法第二百十九條之規定均沒收之。
貳、本件被檢察官提起公訴者計有十一人，其中被告子○○、卯○○、丁○○、寅○○、壬○○、癸○○、丑○○七人先行辯論終結，共同制作於同一件判決書；被告庚○○、戊○○、己○○三人則係另日審結，但仍同日宣判，共同制作於另件判決書；被告丙○○部分，則俟其到案另行審結。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，九十年十一月七日修正公布貪污治罪條例第二條前段、第三條、第六條第一項第五款、第三條、第十條第一項、第二項、第十七條，商業會計法第七十一條第一款，刑法第二條第一項本文、第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條、第五十五條、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 一 日
臺灣台南地方法院刑事第三庭
審判長法 官 蘇義洲
法 官 蔡直青法 官 謝家宜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 李佩珊中 華 民 國 九十二 年 八 月 一 日附表一：（被告庚○○下手實行所偽造之展大公司印文、署押）┌──┬────────────────┬────────┐│編號│偽造之特定私文書 │沒收之印文或署押││ │ │ │├──┼────────────────┼────────┤│一 │標單上「投標廠商欄」有展大工業有│署押二枚，印文二││ │限公司署押一枚 及偽造印章所蓋之 │枚 ││ │印文一枚，「負責人簽名欄」有盧清│ │└──┴────────────────┴────────┘┌──┬────────────────┬────────┐│ │輝署押一枚及偽造印章所蓋用之印文│ ││ │一枚。 │ │├──┼────────────────┼────────┤│二 │估價單上「廠商欄」有偽造印章所蓋│署押一枚，印文一││ │用之展大工業有限公司之印文一枚，│枚 ││ │以及盧清輝印文一枚。 │ │├──┼────────────────┼────────┤│三 │標單封上「投標廠商欄」有展大工業│署押二枚，印文二││ │有限公司署押一枚，及偽造印章所蓋│枚 ││ │用之展大工業有限公司印文一枚，以│ ││ │及「負責人簽名欄」有盧清輝署押一│ ││ │枚，偽造印章所蓋用之盧清輝印文一│ ││ │枚。 │ │├──┼────────────────┼────────┤│四 │切結書上「投標廠商欄」有展大工業│署押二枚，印文二││ │有限公司署押及印文各一枚；「負責│枚 ││ │人姓名欄」盧清輝之印文及署押各一│ ││ │枚。 │ │└──┴────────────────┴────────┘┌──┬────────────────┬────────┐│五 │印模單上「廠商印章欄」有展大工業│印文二枚 ││ │有限公司印文一枚，「負責人印章欄│ ││ │」有盧清輝印文一枚。 │ │├──┼────────────────┼────────┤│六 │聲明書上「投標廠商名稱欄」展大工│署押二枚，印文二││ │業有限公司署押及印文各一枚，「投│枚 ││ │標廠商負責人欄」盧清輝署押及印文│ ││ │各一枚。 │ │├──┼────────────────┼────────┤│七 │下營鄉公所退還押標金申請單上「投│印文四枚，署押二││ │標廠商欄」展大工業有限公司印文及│枚 ││ │署押各一枚；「負責人欄」盧清輝之│ ││ │印文及署押各一枚。「此致下營鄉公│ ││ │所欄」上展大工業有限公司、盧清輝│ ││ │之印文各一枚。 │ │├──┼────────────────┼────────┤│八 │當場退還押標金收據上「廠商名稱欄│印文二枚，署押二││ │」展大工業有限公司署押及印文各一│枚。 │└──┴────────────────┴────────┘┌──┬────────────────┬────────┐│ │枚；「負責人欄」盧清輝印文及署押│ ││ │各一枚。 │ │├──┼────────────────┼────────┤│九 │繳交差額保證金切結書上「立切結（│印文二枚，署押二││ │聲明）書人欄」投標廠商名稱及印鑑│枚。 ││ │之展大工業有限公司之印文及署押各│ ││ │一枚，「投標廠商負責人及印鑑欄」│ ││ │盧清輝之印文及署押各一枚。 │ │├──┼────────────────┼────────┤│十 │證件封上「廠商名稱欄」之展大工業│印文二枚，署押二││ │有限公司印文及署押各一枚，「負責│枚。 ││ │人欄」之盧清輝印文及署押各一枚。│ ││ │ │ │├──┼────────────────┼────────┤│十一│甲標封上「投標廠商欄」之展大工業│印文二枚，署押二││ │有限公司印文及署押各一枚，「負責│枚。 ││ │人姓名欄」之盧清輝之印文及署押各│ ││ │一枚。 │ │└──┴────────────────┴────────┘┌──┬────────────────┬────────┐│十二│乙標封上「投標廠商欄」之展大工業│印文一枚，署押一││ │有限公司印文及署押各一枚。 │枚。 │└──┴────────────────┴────────┘附表二：（被告丙○○下手實行所偽造之印文、署押）┌──┬────────────────┬────────┐│編號│偽造之特定私文書 │沒收之印文或署押││ │註：申貴科技股份有限公司 │ │├──┼────────────────┼────────┤│一 │標單上「投標廠商欄」有申貴公司之│署押二枚，印文二││ │署押一枚及印文一枚。 │枚 ││ │「負責人簽名欄」有王祥壽署押一枚│ ││ │及印文一枚。 │ │├──┼────────────────┼────────┤│二 │估價單上「廠商欄」有申貴公司之署│署押一枚，印文一││ │押及王祥壽之印文各一枚 │枚 │├──┼────────────────┼────────┤│三 │標單封上「投標廠商欄」有申貴公司│署押二枚，印文二││ │署押一枚，及印文一枚 │枚 │└──┴────────────────┴────────┘┌──┬────────────────┬────────┐│ │「負責人簽名欄」有王祥壽署押及印│ ││ │文各一枚。 │ │├──┼────────────────┼────────┤│四 │切結書上「投標廠商欄」有申貴公司│署押二枚，印文二││ │署押及印文各一枚；「負責人姓名欄│枚 ││ │」王祥壽之印文及署押各一枚。 │ │├──┼────────────────┼────────┤│五 │印模單上「廠商印章欄」有申貴公司│印文二枚 ││ │印文一枚，「負責人印章欄」有王祥│ ││ │壽印文一枚。 │ │├──┼────────────────┼────────┤│六 │聲明書上「投標廠商名稱欄」申貴公│署押二枚，印文二││ │司署押及印文各一枚，「投標廠商負│枚 ││ │責人欄」盧清輝署押及印文各一枚。│ │├──┼────────────────┼────────┤│七 │下營鄉公所退還押標金申請單上「投│印文四枚，署押二││ │標廠商欄」申貴公司印文及署押各一│枚 ││ │枚；「負責人欄」王祥壽之印文及署│ │└──┴────────────────┴────────┘┌──┬────────────────┬────────┐│ │押各一枚。「此致下營鄉公所欄」上│ ││ │申貴公司、王祥壽之印文各一枚。 │ │├──┼────────────────┼────────┤│八 │當場退還押標金收據上「廠商名稱欄│印文二枚，署押二││ │」申貴公司署押及印文各一枚； │枚。 ││ │「負責人欄」王祥壽印文及署押各一│ ││ │枚。 │ │├──┼────────────────┼────────┤│九 │繳交差額保證金切結書上「立切結（│印文二枚，署押二││ │聲明）書人欄」投標廠商名稱及印鑑│枚。 ││ │之申貴公司之印文及署押各一枚； │ ││ │「投標廠商負責人及印鑑欄」之王祥│ ││ │壽之印文及署押各一枚。 │ │├──┼────────────────┼────────┤│十 │證件封上「廠商名稱欄」之申貴公司│印文二枚，署押二││ │印文及署押各一枚，「負責人欄」之│枚。 ││ │王祥壽印文及署押各一枚。 │ ││ │ │ │└──┴────────────────┴────────┘┌──┬────────────────┬────────┐│十一│甲標封上「投標廠商欄」之申貴公司│印文二枚，署押二││ │印文及署押各一枚，「負責人姓名欄│枚。 ││ │」之王祥壽之印文及署押各一枚。 │ ││ │ │ │├──┼────────────────┼────────┤│十二│乙標封上「投標廠商欄」之申貴公司│印文一枚，署押一││ │印文及署押各一枚。 │枚。 │└──┴────────────────┴────────┘附錄法條：
貪污治罪條例第六條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
商業會計法第七十一條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二 故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三 意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四 故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五 其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。中華民國刑法第二百一十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百一十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百一十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。