臺灣臺南地方法院刑事判決 九十一年度訴更字第三號
公 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 周武旺右列被告因違反懲治走私條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十年度營偵字第一三二五號），經本院新營簡易庭（九十年營簡字第二二七號）移由本院刑事庭改依通常程序審理並判決確定（九十年度訴字第一三七四號），嗣最高法院檢察總長提起非常上訴，由最高法院以九十一年度台非字第一一五號撤銷原判決，由本院更為審判，本院判決如左：
主 文甲○○以銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品為常業，處有期徒刑壹年陸月。
扣案車牌號碼00—０三四一號自小貨車壹輛沒收。
事 實
一、甲○○基於常業之犯意，自民國八十九年三月間起，明知不詳姓名約五十歲之男子「阿正」兜售之洋菸，係他人私運進口逾公告數額之未貼專賣憑證之未稅洋菸，竟為謀生而意圖營利，先後三次分別以每箱（五百包）新台幣（下同）一萬元（峰牌、大衛杜夫牌）及九千元（七星牌）之價格購入逾公告數額十萬元之未稅洋菸，約分三次買入，一次大約十箱（一箱伍佰包），最後一次十七箱，並將之藏匿於其位在台南縣鹽水鎮後寮里蕃仔寮二十七號之住處，復先後以每箱一萬零五百元（峰牌、大衛杜夫牌）及一萬元（七星牌）之代價，以其所有之Ｐ九—０三四一號自小貨車載運未貼專賣憑證之未稅洋菸銷售予不特定人，並以之為業，而賴以維生。嗣於九十年八月六日下午四時許，為警在其前開住處查獲，並扣得其所有尚未賣出如附表所示逾公告數額之未稅洋菸共計十萬九千四百九十包及上開自小貨車一輛；該未貼專賣憑證之未稅洋菸於查獲時之完稅價格合計為二百十三萬一千八百零四元，顯已逾管制價格之十萬元。甲○○自八十九年三月間起即開始販賣未稅洋菸，每月平均淨賺約三至四萬元，至遭警查獲時止獲利約計六十萬元。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，本院新營簡易庭移由本院刑事庭依通常程序審理。
理 由
一、查右揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於警訊、偵訊及本院審理時自白不諱，而警察機關於被告住處當場查獲上揭未稅洋菸，亦有臨檢紀錄表、扣押筆錄、照片十四幀及保管書一紙等在卷可證（見三六七三號警卷頁五至十四）；而上開扣案之未稅洋菸之完稅價格達二百十三萬一千八百零四元等情，有財政部高雄關稅局九十年十一月十五日關緝字第九００六一０七一號函一紙附卷可稽（見九十年度訴字第一三七四號卷頁九、十）。再參以被告於本院更審審理中之自白：我大概分三次買進，最後一次買進較多，也沒有多少，只是慢慢進，慢慢賣，一次十幾粒，一次大約十粒，最後一次十七粒，一粒表示一箱等語（見九十一年九月十一日審判筆錄）；則以每箱五百包計算，並參之經驗法則，峰牌、大衛杜夫牌或七星牌，其水貨之市價每包依序約為六、七十元；六、七十元；五十元許，則走私之進貨成本每包最少亦在四十元以上，粗略估算之結果，一次十箱即五千包進貨成本最少亦在十萬元以上，足見本件被告每次買進之未稅洋菸，皆已逾管制價格之十萬元，應可確定。又按刑法上之常業犯，只要有賴該項犯罪為業之意思，並有事實表現為已足，不以藉犯該罪為唯一專業為必要，兼營他業與否，可以不問。查依被告甲○○於警訊及偵查中之自白，其自八十九年三月間起即開始販賣未稅洋菸，每月平均淨賺約三至四萬元，至遭警查獲時止獲利約達六十萬元觀之（見三六七三號警訊筆錄頁二正面；一三二五號偵查卷頁六背面），其顯係以販賣走私未稅洋菸為其職業，並賴以維生。至於被告甲○○另稱以其係從事金燭香紙之買賣云云，然依據上開說明，其所稱縱使屬實，亦難卸其本件常業罪責之成立。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查懲治走私條例於九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日起生效施行，依修正後該條例第三條第一項「運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百五十萬元以下罰金」之規定，相較於修正前同法第三條第一項「運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金」之規定，自以修正前之規定最有利於行為人。查本件被告之行為時係八十九年、九十年間，其行為後法律已有變更，依前開比較之結果，以修正前之規定較有利於被告，本件自應適用修正前之規定。又被告行為時，行政院依懲治走私條例第二條第二項規定公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項第一款明定一次私運之洋煙、洋酒、捲煙紙，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣拾萬元者或重量超過一千公斤者，列為管制進口物品。上開規定雖於九十年十二月二十七日經行政院公告刪除，惟此項公告內容之變更，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，不得據為廢止刑罰之認定。是以上開公告變更之效力，僅及於變更後之行為，對於變更前行為之處罰，不能認為有刑法第二條第一項之適用；亦即，本件被告之行為並不因上開公告之刪除而不予處罰。按「銷售」懲治走私條例第二條第一項之走私物品行為者，於實施銷售行為中，自不免有藏匿或運送該等走私物品情事，應就其高度之銷售目的犯行論處（最高法院八十三年台上字第三００二號判決可參）。核被告甲○○所為，係犯修正前懲治走私條例第三條第二項以銷售私運管制物品進口逾公告數額為常業之罪。爰審酌被告並無不良前科紀錄、因貪圖小利而犯罪、銷售走私洋菸數量頗豐、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。被告用於運送上開未稅洋菸之車牌號碼00—０三四一號自小貨車（廂型車）一輛，係被告所有，有前開車號查詢汽車車籍資料一份可證，茲參酌扣案洋菸之數量及被告銷售期間幾達一年半之久，其販賣未稅洋菸每月平均淨賺約三至四萬元，至遭警查獲時止獲利約計六十萬元，足認該車係被告前開犯罪所用之工具，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至於扣案如附表所示之洋菸，原應依臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款之規定宣告沒收，但臺灣省內菸酒專賣暫行條例業已廢止（詳如后述），自不得宣告沒收，應由行政機關另行依法處理之。
三、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文規定。再按臺灣省內菸酒專賣暫行條例業經總統於九十一年五月二十二日以華總一義字第○九一○○一○二○三○號令公布廢止；雖政府為加入世界貿易組織，並因應菸酒專賣制度之廢止，乃制定菸酒管理法，且經行政院於九十一年一月一日以九十年十一月二十九日台九十財字第０六九六七一號令公布施行，該法第六條、第三十二條第一項第一款、第二款、第四十七條分別規定「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒。」、「菸經包裝出售者，製造業者或進口業者應於直接接觸菸之容器上標示左列事項︰品牌名稱。
製造業者名稱及地址；其屬進口者，並應加註進口業者名稱及地址；依第二十八條接受委託製造者，並應加註受委託之製造業者名稱及地址；依第二十九條分裝銷售者，並應加註分裝之製造業者名稱及地址。」、「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金」。查被告所為，原尚犯有台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪（註：上開「大衛杜夫（黑）」、「七星」牌之洋菸部分係貼有偽造之專賣憑證，業經被告自承在卷，其所貼專賣憑證既屬偽造，而非真正合法之專賣憑證，即仍屬該條所規範之未貼專賣憑證，另訊據被告對於上開憑證係偽造之事實均供稱不知，復查無證據足證被告有偽造憑證之事實，故本院不予論究，附此敘明）；且此違反台灣省內菸酒專賣暫行條例之販賣未貼專賣憑證之菸類罪部分雖未據公訴人起訴，原應認與上開銷售私運管制物品進口逾公告數額常業罪有想像競合犯之關係，為起訴效力所及，基於裁判上一罪之關係併予審理。但被告行為後臺灣省內菸酒專賣暫行條例業經廢止，自不得論科其台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪刑；且被告行為時即八十九年、九十年間，菸酒管理法尚未施行，依刑法第一條「行為之處罰，以行為時法律有明文規定者為限」之規定，被告販賣扣案洋菸之行為即不得依菸酒管理法予以論處。再參酌臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第三款之罪，旨在確保菸酒之專賣制度，此與菸酒管理法第四十七條之立法目的係在健全菸酒管理並不相同，二罪保護法益不同，罪質亦不相當，難認臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款所定之販賣未貼專賣憑證之菸類罪與菸酒管理法第四十七條所定之明知為私菸而販賣罪間係舊法與新法之關係，而有新舊法比較之問題。茲菸酒專賣制度既已廢止，該條例已欠缺法律保護之對象，其中所定罰則，當然除罪，是被告於前揭時、地連續販賣未貼專賣憑證之菸類行為，原係犯有臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪，惟裁判時上開條例既已公告廢止，且其販賣未貼專賣憑證菸類行為時，菸酒管理法尚未施行，依照首開說明，此部分原應諭知免訴或無罪之判決，但原係有裁判上一罪之關係，則僅在此說明如上，不於主文諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段、修正前懲治走私條例第三條第二項、第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官高峰祈到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 一 年 十 月 三 十 日
臺灣臺南地方法院刑事第四庭
法 官 蘇義洲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。
書記官 岑 玢中 華 民 國 九 十 一 年 十 月 三 十 日附表：
編號 物品名稱 數量 備註
一、 大衛杜夫（黑）洋菸 三萬零九百九十包 貼有偽造專賣憑證
二、 大衛杜夫（白）洋菸 三萬五千五百包 未貼專賣憑證
三、 七星牌 三千六百九十包 未貼專賣憑證
（ＳＥＶＥＮ ＳＴＡＲＳ）
四、 七星牌 七千二百六十包 未貼專賣憑證
（ＳＩＬＶＥＲ ＳＴＡＲＬＥＴ
ＫＩＮＧ ＳＩＧＥ）
五、 七星牌 九千七百包 未貼專賣憑證
（ＳＥＶＥＮ ＳＴＡＲＳＣＵＳＴＯＭ ＬＩＧＨＴＳ）
六、 七星牌 六千五百包 貼有偽造專賣憑證
（ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ
ＬＩＧＨＴＳ ）
七、 七星牌 一萬三千九百包 貼有偽造專賣憑證
（ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ
ＣＨＡＲＣＯＡＬ ＦＩＬＴＥＲ ）
八、 峰（Ｍ—ＮＥ） 一千九百五十包 未貼專賣憑證附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第三條運送﹑銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。