臺灣臺南地方法院刑事判決 九十二年度簡上字第二六八號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右列上訴人因賭博案件，不服本院九十二年度新簡字第四一九號中華民國九十二年十月二十一日第一審判決（聲請案號：九十二年度偵字第七六０五號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關台南市政府辦理營利事業登記，竟於民國九十二年六月二十六日，在台南市○○區○○路一段海佃夜市內，設置電子遊戲機二十三台（其中蘋果派電子遊戲機八台、火龍珠電子遊戲機十五台），供不特定人為益智或娛樂而經營電子遊戲場業，嗣於同日二十時三十分許，為警在上址當場查獲，並扣得上開電子遊戲機。
二、案經台南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○對於右事實坦承不諱，且有現場檢查紀錄表一紙、照片八張及電子遊戲機二十三台（其中蘋果派電子遊戲機八台、火龍珠電子遊戲機十五台）之機殼代保管切結書一紙附卷可稽，及電子遊戲機之電玩ＩＣ板八片扣案可資佐證。事證明確，被告甲○○之犯行應堪認定。
二、按電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄巿、縣（巿）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記：一營業級別、二機具類別、三營業場所管理人、四營業場所之地址；未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第十一條第一項、第十五條分別定有明文。故設置以電腦方式操縱，產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機，供不特定人為益智或娛樂類遊戲之營利事業（同條例第三條、第四條參照），應依前開規定辦理營利事業登記，未依該條例辦理營利事業登記者，依同條例第十五條之規定，即不得經營電子遊戲場業。被告甲○○未依前開規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，核其所為，係犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪。
三、原審以違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪，無非違反同條例第十五條之「未辦理營利事業登記」，充其量不過違反「行政登記之管理而已」，而於其他違反類似規定之商業行為，例如違反商業登記法、公司法等規定，從未有沒收行為人之生財工具之舉，故僅因所查扣之物為電子遊戲機，即予沒收，已與憲法之「平等原則」不合。又刑法第三十八條第三項前段係規定「第一項第二款之物，以屬於犯人者為限，『得』沒收之」，而非規定「應」沒收之，故是否沒收，應考量犯罪之態樣及是否符合「比例原則」與「相當性原則」，扣案之電子遊戲機並非賭博性之電動機具，對社會並無「危害性」及「不法性」，僅係供單純娛樂之工具，若予以沒收則有上開不妥之處，爰不為沒收之諭知。檢察官則以原審認定被告甲○○違反電子遊戲場業管理條例，處拘易三十日固非無見，惟原審依「比例原則」與「相當性原則」而未沒收扣案之電子遊戲機，實未盡妥適，蓋本案被告之犯罪行為除有未依法登記之消極行為外尚有經營電子遊戲場之積極行為，故與一般純粹消極不作為之犯罪不全然相同，如不將扣案之電子遊戲機沒收，則於案件確定後發還被告，如此不啻再啟被告可違法經營電子遊戲場之機會，有違刑罰遏止行為人再犯之刑事政策，因而上訴請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
四、按本案起訴及上訴之檢察官與原審均一致認為扣案之電子遊戲機係「供犯罪所用之物」，所異者乃檢察官認為基於刑事政策應予沒收，而原審則認為扣案之電子遊戲機並非賭博性之電動機具，對社會並無「危害性」及「不法性」，僅係供單純娛樂之工具，若予以沒收則不符合「比例原則」與「相當性原則」，因而不宣告予沒收。經查：
⑴電子遊戲場業管理條例第一條規定「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧，善
良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例」；同條例第十五條規定「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，違反者，依同條例第二十二條規定處以刑罰。是上開規定係針對於未依該條例規定辦理營利事業登記之不作為犯於其有經營電子遊戲場之作為時處以刑罰，顯係為保障合法之電子遊戲場業，並維護社會安寧，善良風俗、公共安全及國民身心健康，而基於刑事政策之考量，將未依該條例規定辦理營利事業登記而為經營之行為刑罰化，乃典型之行政刑罰，亦即本來可以用行政罰處理，惟恐業者貪圖利益，僅以行政罰處罰不能收效，因而提昇到罪刑化，以收阻嚇之效，此觀依同條例第二十二條規定「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」之條文，違反者除可處有期徒刑、拘役外，並可科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金，由法院依行為人之犯罪經營時間之久暫、遊戲場之規模大小、電子遊戲機之多寡及對於社會安寧... 等之影響，而由法院酌量處刑。是該條例於立法之初即已考量到上開情形，始會對罰金部分規定除可處有期徒刑、拘役外，並可科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下之鉅額罰金。
⑵又刑法第三十八條第第一項第二款之「供犯罪所用之物」，係指對於行為人之犯
罪有直接加功助力之作用之物，否則即非「供犯罪所用之物」。例如犯普通傷害罪傷害人之身體，徒手毆打可以為之，以木棍毆打亦可以為之，如以木棍毆打他人成傷，該木棍即係「供犯罪所用之物」。又如竊盜，可以徒手闖空門方式竊物，亦可以攜帶螺絲起子撬開房門方式入內行竊，後者所用之螺絲起子即為「供犯罪所用之物」。是傳統之刑罰對於「供犯罪所用之物」沒收，係指對於行為人之犯罪有直接加功助力之作用之物沒收。查本案之電子遊戲機應非「供犯罪所用之物」，因該條例之電子遊戲機僅是單純供遊樂用之機具，對於電子遊戲場業管理條例第十五條規定之「未依本條例規定辦理營利事業登記」，並無直接加功助力之作用。再者，對於同是違反行政規定，應為「設立登記」之作為而不作為者，例如公司法第十九條第一項規定「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。」，同條第二項規定「違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司之名稱。」；又例如儲蓄互助社法第三十一條第一項規定「違反第六條規定，或未依法設立、成立儲蓄互助社或類似組織而營業者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。」，均與本案之電子遊戲場業管理條例立法方式如出一轍，同係針對於「未依規定法定登記之不作為犯」於其「有經營之作為」時處以刑罰。若認違反上開公司法或儲蓄互助社法規定者，營業場內屬於行為人之物，均是供犯罪所用之物，無異將人民之正當財物集體沒收（即只要置放在該營業場內屬於行為人者，而與其營業有關者，均應沒收），此無異將人民之財產充公，顯然違反憲法對於人民之財產權及生存權之保障，故司法實務上必不如是宣告沒收。亦即認為在上開情形，上開之物均非「供犯罪所用之物」（按刑法第三十八條第三項前段係規定「第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之，該項之「得沒收之」之意係指「以屬於犯人者為限」，「始得」沒收之，而非如原審所認「得否」沒收可由法院視情形宣告）。又檢察官認如不將扣案之電子遊戲機沒收，則於案件確定後發還被告，如此不啻再啟被告可違法經營電子遊戲場之機會，有違刑罰遏止行為人再犯之刑事政策，因而上訴請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決。惟行為人如再犯，仍可再依電子遊戲場業管理條例規定處以刑罰，並依法加重判刑，行為人是否敢再犯，其自會衡量風險，自不能以行為人有再犯之可能為由，將本質上非屬「供犯罪所用之物」沒收。
五、綜上所述，原審以被告犯行明確，審酌其犯罪情狀，依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十四條第二項、電子遊戲場業管理條例第二十二條、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判處被告拘役參拾日，並諭知如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算一日，並說明不予沒收之理由，除其認扣案之電子遊戲機係「供犯罪所用之物」及因此衍生之見解，尚有誤會外，誠如上述說明，其餘認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官執持前詞，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
臺灣臺南地方法院刑事第十庭
審判長法官 陳忠鎣法 官 鍾邦久法 官 林勝利右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書 記 官 陳怡吟中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日附錄所犯法條：
電子遊戲場業管理條例第二十二條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。