臺灣臺南地方法院刑事判決 92年度訴字第1321號公 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○ 男 50歲選任辯護人 郁旭華律師
王燕玲律師蔡惠子律師被 告 丑○○ 男 50歲選任辯護人 翁瑞昌律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴 （92年度偵字第6381、7719、11679號），本院判決如下：
主 文庚○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年，褫奪公權叁年。被訴背信部分無罪。
丑○○無罪。
事 實
一、庚○○係台南市政府工務局土木課技士，自九十一年十一月間起，擔任海安路地下街相關工程之承辦人，係依據法令從事公務之人員。台南市政府因推動海安路ＢＯＴ工程（台南市○○○○道路基地開發經營契約），與海安路地下街工程設計監造單位漢茵工程顧問股份有限公司（下稱漢茵公司）解除委託設計監造合約，雙方於八十八年十二月三十一日的協調會議結論：台南市政府同意依契約支付海安路地下街第二期工程第三期設計費（前兩期款已給付）給漢茵公司；第四期款已發包部分按實核算設計監造費，未發包部分之設計費及海安路地下街第一期工程之變更設計與延長工期等設計監造費，如何給付雙方同意提請仲裁。漢茵公司即一方面向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁判斷，另一方面則向台南市政府請領海安路地下街第二期工程第三期款新台幣（下同）六百二十六萬二千二百元。惟台南市政府仍質疑漢茵公司沒有合理說明海安路地下街第一期工程變更設計與第二期工程間有何差別，且漢茵公司所提出之第二期工程第三期之設計圖說與說明書未經台南市政府核可等理由，認為不符契約所規定之付款條件，而沒有支付第三期款。漢茵公司乃於前開聲請的仲裁案之詢問會中，以口頭方式，追加海安路地下街第二期工程第三期款為請求仲裁判斷之事項，以求一次解決雙方爭議。但台南市政府仍基於前述理由，於仲裁時主張漢茵公司不得請領第二期工程第三、四期款項，同時提出與漢茵公司不同的計算式，表示：退萬步言，若認為台南市政府仍應給付海安路地下街第二期工程剩餘之設計費，則扣除已給付之第一、二期款後，漢茵公司僅得請求四百五十二萬二千八百一十八元。嗣仲裁協會先於九十一年十月二十八日作成仲裁判斷主文（八十九年度仲雄聲議字第七號），略謂：海安路地下街第一期工程，台南市政府應給付漢茵公司關於「第一次變更設計費」、「台南市○○路○○街工程多目標使用方案設計費」（即黃崑山案）、「日建案設計費」與「延長工期監造費」等款項，共計五千六百六十一萬三千零七十五元（其中「延長工期監造費」部分，主文欄所載應給付「貳仟捌佰零捌拾玖萬佰玖拾參元」應係「貳仟捌佰零捌萬玖仟參佰玖拾參元」之誤載，此觀諸前開仲裁判斷書第109頁所載之判斷理由計算方式即明）；海安路地下街第二期工程，台南市政府應給付漢茵公司三百七十八萬零六百一十七元（第四期款全部屬於未發包），兩項合計應給付金額共計六千零三十九萬三千六百九十二元，以及自八十九年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。仲裁協會另於九十二年一月六日以（九十二）仲業字第920030號函，檢送仲裁判斷書予台南市政府及漢茵公司，仲裁判斷書理由中同時敘明漢茵公司追加請求判斷之第二期工程第三期設計費為有理由，台南市政府應依契約給付給漢茵公司。依此，台南市政府應給付漢茵公司海安路地下街第二期工程之設計費，包括第三期與第四期款，兩項合計一千零四萬二千八百一十七元。仲裁協會並於九十一年十月三十日，以（九十一）仲業字第913194號函，檢送仲裁判斷
主文書予台南市政府及漢茵公司。台南市政府於九十一年十一月一日收受後，法制室鑑於仲裁判斷內容與該府同意仲裁而可給付之金額差距過大，為減少損失及爭取最大利益，建議於收受仲裁判斷理由書後，依仲裁法第四十一條規定，於三十日不變期間內檢具相關事證向法院提起撤銷仲裁判斷之訴。台南市政府於九十一年十一月八日由丁○○市長主持召開之「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」，討論因應方案，會議結論：另委託律師對漢茵公司提出撤銷部分仲裁判斷之訴，且對仲裁判斷主文中，法、理上無爭議之款項，可支付予漢茵公司。
二、漢茵公司實際負責人戊○○於收到前開仲裁協會仲裁判斷主文書後，請託台南市議員李文正於九十一年十二月十日向台南市政府工務局提出建議：「請速依海安路推動小組結論，就仲裁結果無爭議部分簽請核撥漢茵公司，大家好過年。」，經台南市政府以（９１）工５３３號列管為交辦案件績效，交庚○○承辦。戊○○另因認為參與「海安路地下街ＢＯＴ推動小組」之由台南市政府所聘請不具公務員身分之市府顧問丑○○對海安路地下街相關工程之處理具有影響力，乃請丑○○協助請款事宜，並表示願意給付丑○○付一定比例之報酬。
雖依前開仲裁判斷主文及理由所載台南市政府應給付漢茵公司海安路地下街第二期工程之設計費，包括第三期與第四期款，兩項合計一千零四萬二千八百一十七元。惟庚○○仍認台南市政府僅須依在前開仲裁案中所主張之四百五十二萬二千八百一十八元給付即可。戊○○迫於個人及漢茵公司財務嚴重不佳的現實狀況，乃提出同意書及同意書補充說明各一紙，由漢茵公司同意僅向台南市政府請求給付四百五十二萬二千八百一十八元，其餘部分不再另提請求。庚○○即於九十二年一月二十日簽文，以前述台南市政府在仲裁時所提出的計算式為基礎，同意支付海安路地下街第二期工程第
三、四期設計費合計四百五十二萬二千八百一十八元給漢茵公司，經市長丁○○於九十二年一月二十七日批准辦理，台南市政府即於九十二年一月三十日將前開款項匯入漢茵公司第一商業銀行富強分行0000000000─０號帳戶內（扣除匯費後，實際入帳金額為四百五十二萬二千七百六十八元）。
詎庚○○基於概括之犯意，於九十二年二月初，戊○○為答謝庚○○讓漢茵公司得以請款，約庚○○見面，並開車搭載庚○○。車行至成功大學網球場附近時，戊○○即在車內交付六萬元給庚○○，庚○○竟對於此職務上原本即應簽請同意付款之行為，收受賄賂。
戊○○另為答謝丑○○之協助聯繫、協調請款事宜，於九十二年二月十二日，利用其開車載丑○○到台南機場搭機之機會，於途中在車內交付四十五萬元答謝金給丑○○（經丑○○返回台北住處清點後，實際金額僅為四十四萬九千元）。丑○○獨自收受前開金錢後，因認庚○○處理海安路地下街工程請款過程辛苦，乃思將戊○○答謝其協助之前開金額，取出部分交予庚○○。丑○○即於九十二年二月十四日，趁庚○○至台北市公共工程委員會參加「促進民間參與公共建設案件執行情形會議」時，與庚○○相約在台北市信義區中國石油辦公大樓附近碰面，由丑○○開車搭載庚○○，在車內將戊○○前開四十四萬九千元中之二十二萬五千元交付給庚○○，並告以前開金錢之來源是戊○○給丑○○答謝款之一半。庚○○明知前開金錢之來源是戊○○所送出，且與其所執行簽請同意付款予漢茵公司之職務有對價關係，仍基於前開收賄之概括犯意予以收受。
三、案經法務部調查局臺南市調查站移請臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
甲、被告庚○○部分
（甲）有罪部分：
一、訊據被告庚○○固坦承有於前開時、地先後收受前開戊○○及被告丑○○所交付金錢之事實，然矢口否認其成立收賄犯行，辯稱：
⒈戊○○交付前開六萬元並無行賄之意思，而係為檢舉而虛予交付。
⒉退一步言，前開六萬元亦僅係戊○○於農曆春節所餽贈被告庚○○之禮金，與職務並無相當之對價關係。
⒊戊○○交付被告丑○○之前開四十四萬九千元並無行賄之意思，而係為檢舉而虛予交付。
⒋前開四十四萬九千元中之二十二萬五千元係被告丑○○認
被告庚○○承辦業務辛苦、委屈，為獎勵被告庚○○而主動交付，被告庚○○並無要求或期約之行為。
⒌由筆錄記載內容觀之，製作被告庚○○九十二年六月二日
、二十七日及同年七月四日之調查站詢問筆錄及檢察官訊問筆錄之時間甚長，顯係出於疲勞訊問，違反刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，他於前開筆錄中所為之陳述應無證據能力云云。
惟查：
（一）經本院勘驗前開筆錄錄音內容結果，訊問過程雖長，被告庚○○亦偶有肩膀酸痛、不舒服之情形，然訊問者仍表示被告庚○○可以起來走一走或動一動，被告庚○○亦有閉目養神之情形，雙方對談時並有談笑，被告庚○○並無主動要求休息之情形，有本院93.12.24勘驗筆錄及錄音譯文摘要（此部分辯方及被告於94.3.8審判時已表示不用繼續勘驗畢全部錄音帶）可稽。尚無從認定本件有疲勞訊問之情形。
（二）雖辯方主張戊○○交付前開金錢並無行賄之意思，而係為檢舉而虛予交付，然此部分並無積極證據足資佐證。況戊○○亦因監聽結果，另涉他罪而遭起訴，現由本院（本股）審理中（本院九十四年度訴字第335號貪污案件）。再戊○○於本院亦供稱他交付被告庚○○前開六萬元係年節餽贈；並稱拿出前開六萬元及四十五萬元並非要陷害被告庚○○及丑○○。他們對市政府的請款還有更大金額，（漢茵公司總經理）癸○○說這一次先答應他們，如果日後請領大筆款項時，他們還是這樣惡劣的話，就要檢舉他們（94.2.1審判筆錄），顯見戊○○應仍有行賄之意。
（三）本件被告庚○○係台南市政府工務局土木課技士，自九十一年十一月間起，擔任海安路地下街相關工程之承辦人為其所不爭執。台南市政府因推動海安路ＢＯＴ工程（台南市○○○○道路基地開發經營契約），與海安路地下街工程設計監造單位漢茵公司解除委託設計監造合約，雙方於八十八年十二月三十一日的協調會議結論：台南市政府同意依契約支付海安路地下街第二期工程第三期設計費（前兩期款已給付）給漢茵公司；第四期款已發包部分按實核算設計監造費，未發包部分之設計費及海安路地下街第一期工程之變更設計與延長工期等設計監造費，如何給付雙方同意提請仲裁。漢茵公司一方面向仲裁協會聲請仲裁判斷，另一方面則向台南市政府請領海安路地下街第二期工程第三期款六百二十六萬二千二百元，惟台南市政府認為不符契約所規定之付款條件，而沒有支付第三期款。漢茵公司乃於前開仲裁案中，以口頭方式，追加海安路地下街第二期工程第三期款為請求仲裁判斷之事項，以求一次解決雙方爭議，但台南市政府仍基於前述理由，於仲裁時表明漢茵公司不得請領第二期工程第三、四期款項，同時提出與漢茵公司不同的計算式，表示：退萬步言，若認為台南市政府仍應給付海安路地下街第二期工程剩餘之設計費，則扣除已給付之第一、二期款後，漢茵公司僅得請求四百五十二萬二千八百一十八元。嗣仲裁協會於九十一年十月二十八日作成仲裁判斷主文，略謂：海安路地下街第一期工程，台南市政府應給付漢茵公司關於「第一次變更設計費」、「台南市○○路○○街工程多目標使用方案設計費」（即黃崑山案）、「日建案設計費」與「延長工期監造費」等款項，共計五千六百六十一萬三千零七十五元（其中「延長工期監造費」部分，主文欄所載應給付「貳仟捌佰零捌拾玖萬佰玖拾參元」應係「貳仟捌佰零捌萬玖仟參佰玖拾參元」之誤載，此觀諸前開仲裁判斷書第109頁所載之判斷理由驗計算方式即明）；海安路地下街第二期工程，台南市政府應給付漢茵公司三百七十八萬零六百一十七元（第四期款全部屬於未發包），兩項合計應給付金額共計六千零三十九萬三千六百九十二元，以及自八十九年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。同時於仲裁判斷理由中敘明，漢茵公司追加請求判斷之第二期工程第三期設計費為有理由，台南市政府應依契約給付給漢茵公司。依此，台南市政府應給付漢茵公司海安路地下街第二期工程之設計費，包括第三期與第四期款，兩項合計一千零四萬二千八百一十七元。仲裁協會並於九十一年十月三十日，以（九十一）仲業字第九一三一九四號函，檢送仲裁判斷主文書予台南市政府及漢茵公司。台南市政府於九十一年十一月八日由丁○○市長主持召開之「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」，討論因應方案，會議結論：另委託律師對漢茵公司提出撤銷部分仲裁判斷之訴，且對仲裁判斷主文中，法、理上無爭議之款項，可支付予漢茵公司。雖依前開仲裁判斷主文及理由所載台南市政府應給付漢茵公司海安路地下街第二期工程之設計費，包括第三期與第四期款，兩項合計一千零四萬二千八百一十七元。惟庚○○仍認台南市政府僅須依在前開仲裁案中所主張之四百五十二萬二千八百一十八元給付即可。戊○○迫於個人及漢茵公司財務嚴重不佳的現實狀況，乃提出同意書及同意書補充說明各一紙，由漢茵公司同意僅向台南市政府請求給付四百五十二萬二千八百一十八元，其餘部分不再另提請求。庚○○即於九十二年一月二十日簽文，以前述台南市政府在仲裁時所提出的計算式為基礎，同意支付海安路地下街第二期工程第三、四期設計費四百五十二萬二千八百一十八元給漢茵公司，經市長丁○○於九十二年一月二十七日批准辦理，台南市政府即於九十二年一月三十日將款項匯入漢茵公司第一商業銀行富強分行0000000000─０號帳戶內（扣除匯費後，實際入帳金額為四百五十二萬二千七百六十八元）等情，亦為被告庚○○所不爭執，且有如證據清單編號1至4、
25、26、38至40（編號39部分除略要表外，尚有略要表上所列之往來公文附於偵丙卷第20頁至63頁）、偵丙卷所附之契約書（第6頁）、協調會議記錄（第35頁）、漢茵公司第一商業銀行富強分行帳戶支票存款明細分類帳（偵甲卷第197頁）、存款交易明細查詢表（偵甲卷第202頁）可稽，應堪認為真實。
（四）按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院91年度台上字第6664號判決照）。本件被告庚○○雖辯稱其收受戊○○所交付之前開六萬元部分係年節餽贈。然而，就餽贈而言，六萬元金額非小，被告庚○○與戊○○僅係因其所承辦漢茵公司請款業務而有所聯繫，並非熟識故交（此由偵戊卷第19頁監聽譯文所載戊○○尚需向被告丑○○打聽被告庚○○之行動電話號碼，及同頁背面監聽譯文所載戊○○與被告庚○○對話時之口氣並非熟稔可知），何以戊○○願贈送此六萬元現金之紅包？尤有甚者，戊○○餽贈前開六萬元之時機適在其漢茵公司甫向台南市政府請得前開款項後。況被告庚○○於調查站人員詢問及檢察官訊問時，亦供稱戊○○所交付之前開六萬元是要酬謝他的幫忙（偵甲卷第42頁、45頁、偵乙卷第20頁）。從而，本件由被告庚○○與戊○○之關係、被告庚○○所承辦之業務內容、戊○○交付為現金，且金額達六萬元、交付六萬元之時機適在漢茵公司甫向台南市政府請得前開款項之後等情觀之，被告庚○○所收受之金錢與其職務顯有相當對價關係存在而有收受賄賂之行為。
（五）關於被告丑○○於前開時地交付被告庚○○二十二萬五千元等情，業據被告庚○○、證人丑○○於本院審理時分別供明及結證在卷（94.3.15審判筆錄）。雖被告丑○○於收受戊○○所交付之前開四十四萬九千元時，係出於已意意單獨收受，與被告庚○○並無事先同謀之犯意聯絡、行為分擔（詳如後乙部分三、（二）所述）。然被告庚○○再收受被告丑○○所交付之二十二萬五千元時，是否即可因被告丑○○阻斷而不成立收賄行為？誠有探究之必要。
按賄賂罪之本質有謂係公務員職務行為之不可收買性，賄賂僅為職務行為之對價已足，無須係違背職務行為之對價（羅馬法主義）；有謂按賄賂罪之本質係公務員職務行為之不可侵犯性，賄賂乃係違背職務行為之對價，其違法性乃在於侵害職務之公正（日耳曼法主義）。我國貪污治罪條例及刑法對賄賂罪之處罰則兼採二者，賄賂罪之保護法益，原則上為公務員職務行為之不可收買性，至於其加重或派生類型，則職務行為之公正性自亦兼括在內。本件被告丑○○於將前開二十二萬五千元交付被告庚○○時，已向被告庚○○具體表示漢茵公司有一筆感謝被告丑○○幫忙請款的錢；被告丑○○並向被告庚○○說被告庚○○承辦漢茵公司請款這事很辛苦，要給被告庚○○一半，錢是戊○○送給被告丑○○四十餘萬元之一半等情，業據被告庚○○於調查站人員詢問及檢察官訊問時分別供明在卷（偵乙卷第20頁、第36頁背面）。證人丑○○於本院雖證稱他拿前開錢給被告庚○○時，有無說是戊○○的錢，他已印象模糊（94.3.15審判筆錄）。然被告丑○○餽贈被告庚○○前開金錢事出突然，且金額龐大，二人亦非故交至親，豈有不說明金錢來源之理。故被告庚○○前開於調查站人員詢問及檢察官訊問時之供述應與事實相符而可採信。亦即，被告庚○○收受前開金錢時，明知係與其職務行為有對價性，且該金額多達二十二萬五千元、其與被告丑○○復僅係因處理海安路地下街工程而共事，並非舊識，卻仍予收受，其行為顯已侵害公務員職務行為之不可收買性，而成立收賄犯行。
至於戊○○本人就該四十四萬九千元部分雖無直接行賄被告庚○○之意思，然由被告丑○○於交付金錢時已向被告庚○○具體表示該錢是漢茵公司要感謝被告丑○○幫忙請款的錢的一半；被告丑○○並向被告庚○○表示被告庚○○承辦漢茵公司請款事宜很辛苦，要給被告庚○○一半等情觀之，此時被告丑○○顯係以被告庚○○前開承辦漢茵公司請款之職務行為對價之意思而交付前開金錢，而為法律上行賄之人，與被告庚○○二人成立行、收賄之關係（丑○○此部分行賄行為，因非屬對於違背職務之行為行賄，依法不予處罰）。
綜上所述，被告庚○○前開所辯尚不足採，本件事證明確，被告庚○○前開收賄犯行堪予認定。
二、核被告庚○○所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員收賄罪。被告先後二次收賄犯行，時間緊接、手法相同，且犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑（並依刑法第七十一條第一項規定與後述之減輕部分先加重後減輕其刑）。本件公訴人雖認被告庚○○係自白犯罪，應依貪污治罪條例第八條第二項規定減輕其刑。惟被告庚○○固坦承有收取前開金錢之事實，然矢口否認其合於公務員收賄罪之構成要件，認其不成立該罪。則尚無由認定其已自白犯罪而適用貪污治罪條例第八條第二項規定減輕其刑，附此敘明。另查，本件被告庚○○承辦前開請款業務時，仍係處處考量台南市政府之最大利益，尚稱盡職（詳參後述（乙）三（四）、（五）、（七）），僅因一時失慮，致觸犯重罪，且非出於主動期約賄賂，如判刑確定，其公務員生涯亦將因而結束。從而，本院認被告本案犯罪之情狀客觀上確堪憫恕，而其所犯之罪係法定最低本刑七年以上有期徒刑之罪，縱適用最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，酌量予以減輕其刑。爰審酌被告庚○○並無前科犯行，品行尚佳，承辦前開請款業務時，仍處處考量台南市政府之最大利益，尚稱盡職，僅因一時失慮，致觸犯重罪，惟收賄行為實對於公務員整體操守士氣有所損害；及其收賄之方式、金額、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第一項前段所示之刑示懲，並依貪污治罪條例第十七條之規定，併予宣告褫奪公權三年。
三、另按貪污治罪條例第十條第一項固規定犯第四條至第六條之罪者，其所得之財物應予追繳，然該條之規定係以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院五十四年度臺上字第二六五號判例參照）。本件被告庚○○犯罪後已於九十二年八月十三日將前開收賄金額繳交台灣台南地方法院檢察署，有卷附訊問筆錄（偵乙卷第205頁）及扣押物品清單、收據（偵乙卷第213頁）可稽。被告庚○○既已將前開收賄金額繳交而無所得，爰不為追繳沒收之諭知，附此敘明。
（乙）無罪部分
一、公訴意旨另以：前開台南市政府與漢茵公司之中華民國仲裁協會仲裁判斷書，於九十二年一月七日，正式以郵局掛號函件送達於台南市政府及其代理人國際通商法律事務所林曉瑩律師，依據仲裁法第四十一條第二項前段規定：提起撤銷仲裁判斷之訴，應於仲裁書交付或送達之日起，三十日之不變期間內為之，是台南市政府提起撤銷仲裁判斷之訴的期限至九十二年二月六日為止。台南市政府總收發承辦人吳素月於九十二年一月七日下午三時二十二分收到前揭仲裁判斷書，即依作業程序登錄轉送，於當日下午三時三十分送交工務局收發分文，同日下午五時五分送至工務局土木課收發承辦人乙○○處，乙○○立即於當日下午五時七分將仲裁判斷書交給承辦人庚○○簽收，庚○○同時於自己的承辦案件登記簿上登載九十二年一月七日收受。另林曉瑩律師收到仲裁判斷書後，由同律師事務所之另一位代理人羅詩敏律師於九十二年一月八日，以傳真之方式，函文通知台南市政府工務局長壬○○及法制室主任李秀雄，告知：如台南市政府擬就本件仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷訴訟，至遲應於九十二年二月五日前向管轄法院提起撤銷仲裁之訴。該傳真信函依台南市政府工務局土木課作業程序於翌日交庚○○收受簽辦，庚○○於九十二年一月十日循程序呈送給工務局技正、副局長及局長批閱後，於九十二年一月十四日又回到庚○○手上承辦。
被告庚○○即基於為自己或漢茵公司不法利益之意圖，或損害台南市政府利益之意圖，明知其於九十二年一月七日已收到前揭仲裁判斷書，卻違背其任務，在中華民國仲裁協會仲裁文書送達收據之送達時間欄內，不實登載為九十二年一月八日上午十點，回寄中華民國仲裁協會，同時告知代理人子○○律師：台南市政府收受前揭仲裁判斷書時間為九十二年一月八日上午十點。此外，庚○○還枉顧前揭國際通商法律事務所傳真信函之提醒，不為催促之行為，致代理人子○○律師按台南市政府給予之期限，於九十二年二月七日，始派人將其所撰寫之提起撤銷仲裁判斷之訴起訴狀送至台南市政府用印，並轉送至台南地院遞狀，已逾三十日不變期間，台南地院即於九十二年四月二十九日，以九十二年度重訴字第八七號裁定駁回台南市政府對漢茵公司所提起的撤銷仲裁判斷之訴，使漢茵公司得據中華民國仲裁協會之仲裁判斷，向台南市政府請求海安路地下街第一期工程款項共計五千六百六十一萬三千零七十五元及自八十九年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，致生損害於台南市政府之財產與其他利益。因認被告庚○○此部分另涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌，並依同法第一百三十四條（前段）加重處罰等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非以如附件證據清單所示之證據為其論據。訊據被告庚○○堅決否認有前開背信犯行。
辯稱：他並非於九十二年一月七日下午五時七分而係九十二年一月八日上午始實際收到仲裁協會（九十二）仲業字第92030 號函暨函附之仲裁判斷書及送達收據。他因而以九十二年一月八日上午之實際收到仲裁判斷書時間，在送達收據上登載九十二年一月八日上午十時，並無故意登載不實。至於國際通商法律事務所九十二年一月八日傳真給台南市政府工務局長及法制室主任之函件，事後並未回到他手上，他並無隱匿。此外，他並無告知子○○律師台南市政府收受仲裁判斷的時間是九十二年一月八日上午十時，他甚且多次以電話聯繫子○○律師或其事務所助理丙○○，詢問起訴狀完成否，他並未看過起訴狀初稿，何時遞送起訴狀亦非台南市政府或他所決定等語。
三、經查：
（一）按刑法第三百四十二條第一項之背信罪係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者為要件，且僅係處罰故意犯。從而，本件所應審究者為被告庚○○主觀上是否有「為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益」之不法意圖。
（二）起訴書證據清單編號5之被告庚○○九十二年八月十三日筆錄中，被告庚○○雖供稱「我也指示律師最後一天才送」（偵乙卷第206頁背面），惟此句陳述與被告庚○○同次訊問時之回答前後文及態度不一致，經本院播放錄音內容，被告庚○○原來供述應為「我也【沒有】指示或跟他（律師）說最後一天才送」，有錄音譯文可稽，且為檢辯雙方所不爭執（93.8.13準備程序筆錄），先予敘明。
（三）依卷附（偵乙卷第115頁）台南市政府土木工程課承辦人公文簽收單上所載被告庚○○手寫簽收前開仲裁判斷書之時間雖為九十二年一月七日。惟前開公文簽收單上所載之指派時間為【92/02/07 13:00至92/02 /07 18:06】、電腦製表時間為【92/01/07 17:53】。證人即辦理台南市政府工務局土木工程課公文收發之乙○○於本院供稱上開表列之指派時間為92/02/07 13:00是她指定的，是指下午掛號之公文，18:06是電腦跑的時間，她不知道18:06之意思。一般來說，她製作好公文簽收單時如果已超過下班時間，承辦人又已下班的話，她會收起來，隔天再給他簽收，承辦人簽收日期簽當天（即實際收到日）或前一天（即土木課單位收文日），她都沒意見。有一些承辦人常簽前一天（即土木課單位收文日，而非承辦人實際簽收日）。她無法確定被告庚○○是否在九十二年一月七日當天簽收前開仲裁判斷書，因為那已是接近下班時間，也有可能是隔天給他們簽。被告庚○○當時常常跑海安路地下街所以有簽前一天之情形（94.3.8審判筆錄）。
經本院向台南市政府函查被告庚○○九十二年一月七日之出勤紀錄結果，被告庚○○係九十二年一月七日之電腦刷卡下班時間為十八時零四分，有卷附台南市政府九十三年八月二日南市人考字第09300649550號函附之出勤紀表可稽。亦即，前開公文簽收單製作時被告庚○○已近下班（以製表時間17:53計算）或已經下班（以電腦跑之指派時間18:06計算），證人乙○○亦無法確定被告庚○○是否在九十二年一月七日當天簽收。是被告庚○○所辯他是在隔天才實際收到前開仲裁判斷書，並於送達收據上登載九十二年一月八日上午十時，並無故意登載不實情形，尚非純屬虛構。
（四）本件漢茵公司向台南市政府請款時，依前開仲裁判斷書主文及理由之記載，台南市政府應給付漢茵公司海安路地下街第二期工程第四期費用三百七十八萬零六百一十七元（偵丙卷第118頁背面），漢茵公司追加請求判斷之第二期工程第三期設計費（六百二十六萬二千二百元）為有理由（偵丙卷第173頁正、背面），台南市政府應依契約給付給漢茵公司。依此，台南市政府應給付漢茵公司海安路地下街第二期工程之設計費，包括第三期與第四期款，兩項合計一千零四萬二千八百一十七元。然而，被告庚○○卻堅持只能依台南市政府於前開仲裁案中所主張之四百五十二萬元二千八百一十八元支付予漢茵公司，致漢茵公司不得不先後於九十二月一月十八日、二十四日出具同意書及同意書補充說明（偵甲卷第59、60頁），表示同意只請求四百五十二萬元二千八百一十八元，其餘部分不再另提請求，而使台南市政府減少支出。證人戊○○於本院亦證稱前開同意書及同意書補充說明使漢茵公司受有損失，漢茵公司是被迫沒辦法才出具前開同意書及同意書補充說明，因為漢茵公司沒有辦法渡過財務危機，只得減少請求金額。是被告庚○○要他製作前開同意書及同意書補充說明拋棄權利，請款時他原來有提供資料給被告庚○○，當時他（原來要）請求的金額大約是九百多萬或一千萬出頭（
94.2.1審判筆錄）。苟被告庚○○主觀上有【為自己或第三人（漢茵公司）不法之利益，或損害本人（台南市政府）之利益】之不法意圖，則當不致甫於九十二年一月七日故為登載不實，同年月中旬即改變立場為台南市政府設想，要求戊○○出具前開同意書及同意書補充說明放棄原先依仲裁結果即可請求之部分款項，使台南市政府就前開三、四期款部分僅須支付不到一半之金額。
（五）被告庚○○於九十二年一月二十日簽呈准予給付漢茵公司前開四百五十二萬元二千八百一十八元時，於該簽呈擬辦第二項中，除委託律師提起銷仲裁之訴外，並主張以求償之訴或其他有效途逕解決有爭議部分，有卷附前開簽呈可稽（偵乙卷第193頁背面）。
再者，除前開三、四期款外，漢茵公司仍持續向台南市政府請領前開仲裁案之第一期工程設計監造費，惟被告庚○○仍認有爭議而未有為漢茵公司不法利益之處，致漢茵公司仍再透過台南市議員李文正出面，有卷附九十二年三月二十日台南市政府工務局交辦案件績效紀錄表（偵乙卷第22頁）可稽。
亦即，在前開一月七日仲裁判斷書送達後，被告庚○○仍持其一貫維護台南市政府利益之立場，並未有何為自己或漢茵公司不法之利益，或損害台南市政府之利益之行為，此由偵戊卷附監聽譯文所載戊○○與被告庚○○之對話內容中，被告庚○○仍僅守分際，亦可知一、二。就整體處理過程觀之，被告庚○○前後態度一致，實難想像被告庚○○於一月七日或八日填寫前開送達收據時，主觀上有何不法意圖存在。
（六）前開仲裁判斷書送達台南市政府後，台南市政府委由子○○律師提起撤銷仲裁判斷之訴時，被告庚○○即將前開仲裁協會函送仲裁判斷書及收據之九十二年一月六日（九十二）仲業字第920030號函一併交予子○○律師，此有子○○律師所經營之瑞德聯合法律事務所卷宗扣案（證物編號
44 ）可稽。依前開卷宗內所附前開仲裁協會九十二年一月六日（九十二）仲業字第920030號函影本所示，其上台南市政府、市長室、工務局土木課之收文戮均為九十二年一月七日，且甚為明顯（偵乙卷第148頁）。苟被告有意為不實之登載，何以仍將有顯示收文日期之前開函一併交付律師，自曝其短而不怕律師發現？尤有甚者，被告庚○○並將蓋有收文日期戳之前開函送請台南市政府法制室李主任（李秀雄）參考（偵乙卷第182頁）。益徵被告庚○○主觀上並無【為自己或第三人（漢茵公司）不法之利益，或損害本人（台南市政府）之利益】之不法意圖。
雖檢察官以子○○律師於九十二年六月二日調查站之詢問筆錄、檢察官之訊問筆錄，及九十二年八月十三日檢察事務官之詢問筆錄、檢察官之訊問筆錄中之供述作為證據（證據清單編號20），欲證明被告庚○○有告知子○○律師於九十二年一月八日收到仲裁判斷書，同年二月七日送出訴狀前，被告庚○○均沒有催促辦理之事實。惟前開證人子○○律師於調查站之詢問筆錄、檢察事務官之詢問筆錄中之供述係審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，並無證據能力，不得作為證據。再證人子○○於九十二年六月二日檢察官訊問時雖供稱被告庚○○有在九十二年一月十日前將仲裁判斷書、送達收據及前開仲裁協會函交給他（偵甲卷第93頁背面、第94頁）。然經檢視前開扣案之瑞德聯合法律事務所卷宗（證物編號44）之文件編排方式，在證人子○○於九十二年二月二十五日向本院（民事庭）呈報委任書前，並無該送達收據存在，該送達收據之編排甚且在漢茵公司答辯狀之後。證人即子○○律師所經營之瑞德合法律事務所職員丙○○於本院證稱她是事務所負責整理檔案，律師接案後，把資料交給她，她整理好之後，再交還律師。通常他她整理資料的順序是由上往下，靠近卷宗皮的是愈早給的資料，律師或當事人同時間交給她的資料放在同一個地方，這個流程對於漢茵公司與台南市政府撤銷仲裁案亦相同。仲裁協會九十二年一月六日九二仲業字第九二○○三○號函，與其後之送達收據並不是同時間給他她的（94.3.8審判筆錄）。依此，被告庚○○顯未將仲裁判斷書之送達收據交給子○○律師，使其誤認為台南市政府收受送達時間為一月八日。又證人子○○於九十二年八月十三日檢察官訊問時僅供稱同日在檢察事務官詢問時之筆錄實在（偵丁卷第186頁）。其供述空泛而無實際內容，並未就待證事實為具體而明確之陳述，無法證明待證事實。
證人蔡欽於本院先證稱台南市政府與漢茵公司撤銷仲裁之訴，他判斷起訴的起算期間是由被告庚○○和他接洽，是被告庚○○告訴他。然當選任辯護人詰問「庚○○在何時、何地告訴你？」時，證人子○○卻答稱「我記得好像是庚○○交給李小姐編號四十四證物第九頁仲裁協會函，上面李小姐有寫一月八日收，後來我和庚○○討論案情，他告訴我的。庚○○應該是在收到仲裁判斷書到起訴之間，在事務所告訴我的。」（問：現在看來，台南市政府何時收到這份函？證人子○○答）「我現在很仔細的看可以看到收文章，但當時真的沒有注意到。」。證人子○○並供稱一般法院收文均要求（起訴日期）要寫今（當）天的日期，至於為何會是二月七日，現在他也記不起來了，且送件的日期應該不是他們單獨決定的，至於是市政府決定的或是與他們討論後決定的，現在記不起來了。被告庚○○並無說什麼時間之前要交件送市政府，被告庚○○很少直接與他聯繫，有事情大部分都是與事務所丙○○小姐聯繫。他沒有說庚○○有指示送狀時間。至於在偵訊中曾經提及九十二年二月七日送狀是市政府決定的部分，是偵訊當時他是這樣子想，因為送狀需要市政府用印，至於實際上是怎樣，他不知道。被告庚○○沒有指示他，市政府也沒有其他人會指示他（94.3.8審判筆錄）。從而，依證人子○○之前開供述，顯不足以證明被告庚○○有告知子○○律師於九十二年一月八日收到仲裁判斷書，同年二月七日送出訴狀前，被告庚○○均沒有催促辦理之事實。
（七）證人丙○○於本院供稱她沒辦法確定蔡律師何時完成起訴狀，律師完成起訴狀後，是交給另一位打字小姐。就她所知，被告庚○○並無指示何時或何人送狀。被告庚○○有打電話來催狀，他有轉告蔡律師，蔡律師有向他提到台南市政府是在一月八日收文。蔡律師有無向她提到是被告庚○○告訴蔡律師，市政府的收文日期是一月八日部分，她已不記得。【被告庚○○陸陸續續打電話來催狀，她沒辦法記得幾次，但有二次以上】（94.3.8審判筆錄）。證人丙○○於本院供並稱催狀的意思，是指被告庚○○打電話來問狀紙寫好了沒有。她都回答說她會轉告給蔡律師。她不能確定催狀的次數，【被告庚○○都會說儘快處理】（
94.5.11審判筆錄）。苟被告庚○○有不法意圖而故意在送達收據上登載不實，使撤銷仲裁之訴起訴逾期，則大可不必陸續打電話催狀。
（八）依卷附監聽譯文所示：⒈由九十二年（下同）一月十七日戊○○與被告丑○○及同
日與被告庚○○之對話（偵戊卷第19頁），可知戊○○直到一月十七日尚且不知被告庚○○之行動電話及家中電話。且由戊○○與被告庚○○之對話態度，二人亦非十分熟稔，被告庚○○豈有可能事先在一月七日為漢茵公司不法利益而損害台南市政府，故為登載不實？⒉由二月九日戊○○與被告庚○○之對話內容（偵戊卷第25
、26頁）觀之，被告庚○○曾向戊○○說初八（二月八日）才到期（起訴期限），顯見被告庚○○並不清楚提起撤銷仲裁之訴不變期間之計算方式。此由卷附國際通商法律事務所傳真函（偵甲卷第218頁）所載，國際通商法律事務所向被告庚○○確認時，被告庚○○亦係表示於一月八日收到仲裁判斷書即明。是一月八日收受之陳述應有可能係被告庚○○個人因對於法律之不暸解而誤認。且依前開監聽對話內容戊○○一再試圖向被告庚○○套話，想暸解台南市政府之提起撤銷仲裁之訴之日期。顯見被告庚○○並未與戊○○有所勾串而在主觀上有何不法意圖。
⒊由三月十一日戊○○與癸○○之對話（偵戊卷第58頁），
可知戊○○尚不敢確定台南市政府撤銷仲裁之訴之起訴狀具狀日期是否確係九十二年二月七日，因而一再向癸○○確認，益見被告庚○○並未與戊○○有所勾串而為不實之登載。
⒋依三月二十六日戊○○與其女郭茵萍之對話內容（偵戊卷
第66頁），戊○○告知郭茵萍「他們如果要提出異議（即撤銷仲裁之訴），要在二月六號啦！」「【他們那個承辦人歐，記錯了，記成一月八日！】二月七日才拿去！」「我們台北的律師就發覺，就提出．．提出來．．去仲裁協會．．去仲裁協會．．去證明那個郵戳，他們就死了，錯了，錢就要給我們啦！」，顯見被告庚○○為前開收據之日期登載，應係出於疏失，而非有不法之意圖。
四、綜上所述，本件由被告庚○○前後處理漢茵公司請款案過程之態度、未隱匿前開仲裁協會函之收文日期章，而將之分別交予具有法律業之律師及法制室主任、於律師撰狀期間數度催狀，及戊○○之前開通訊監聽譯文內容整體勾稽，被告庚○○主觀上顯無「為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益」之不法意圖，而與刑法第三百四十二條背信罪之構成要件不符。至於被告庚○○在前開送達收據上誤載九十二年一月八日，及未將國際通商法律事務所傳真函轉告子○○律師，應係不諳法律及疏失所致，尚不得逕依刑法第三百四十二條背信罪相繩。揆諸首開說明，依法應就其被訴背信罪部分為無罪之諭知。
乙、被告丑○○部分
一、公訴意旨另以：被告丑○○係台灣南海股份有限公司負責人，於民國（下同）九十一年一月初起，受台南市長丁○○聘請，擔任台南市政府顧問，為台南市○○路○○街相關工程之推動小組成員，實際參與該小組相關會議及協助台南市政府處理相關業務，係受台南市政府委託承辦公務之人員。漢茵公司自八十八年間始，向台南市政府請領的海安路地下街工程相關款項，均被拒絕付款，致使公司財務運作每況愈下。其公司實際負責人戊○○有鑑於此，並認為台南市政府於九十一年間，依照尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司）製作的「結構安全評估報告書」所辦理之二億一千萬元地下街統包工程變更設計追加工程，是一項嚴重的錯誤工程，戊○○乃列述「結構安全評估報告書」中的七大項錯誤，以「尚禹結構安全評估報告書重大錯誤，造成台南市政府鉅額損失二億一千萬元」為標題，彙整成四頁報告，並製作宏昇結構技師事務所、尚禹公司安全評估報告、台灣省土木技師公會結構報告與高雄市土木技師公會結構報告綜合比較表，於九十一年中，由立法委員王幸男及台南市議員李文正陪同親赴台南市政府，將這些報告資料面交丁○○市長，藉此向台南市政府施壓，使其儘速同意漢茵公司請領的海安路地下街工程相關款項。丁○○市長將戊○○遞交的前揭資料交給市府顧問丑○○研究，再交由庚○○處理。於九十一年九月間，丑○○為協助台南市政府解決與海安路地下街工程四家聯合承攬之機電廠商仲裁案，經由庚○○之介紹，邀請戊○○在台南市某家咖啡廳見面，在場人員尚有庚○○與漢茵公司總經理癸○○等人。戊○○與丑○○第一次見面時，發現其面交給丁○○市長之前揭報告資料在丑○○手上，因而認定丑○○是丁○○市長的親信，可以左右台南市○○○○○路地下街相關工程的處理內容。戊○○於收到前揭中華民國仲裁協會仲裁判斷主文書後，並進一步獲悉前述台南市政府於九十一年十一月十一日的「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」結論，迫於個人及漢茵公司財務嚴重不佳的現實狀況，一方面請託台南市議員李文正於九十一年十二月十日向台南市政府工務局提出建議：「請速依海安路推動小組結論，就仲裁結果無爭議部分簽請核撥漢茵公司，大家好過年。」經台南市政府以（９１）工５３３號列管為交辦案件績效，交庚○○承辦。另一方面頻頻以電話與丑○○、庚○○交涉，並陸續於九十二年一月十日在台南市○○○○○路地下街ＢＯＴ推動小組會議」結束後，以及同年月十六日，開車載丑○○赴台南市劍橋飯店投宿時，與丑○○期約：若丑○○能協助漢茵公司取得台南市○○○○○路地下街第二期工程第三期與第四期的設計費，戊○○承諾給付丑○○一成或五十萬元做為答謝金。未久庚○○即鬆口表示，願意簽文付款給漢茵公司。丑○○、庚○○與戊○○等三人即緊密聯繫，以戊○○提供的草稿為簽文參考，經丑○○與庚○○討論商定後，由庚○○於九十二年一月二十日簽文，以前述台南市政府在仲裁時所提出的計算式為基礎，同意支付海安路地下街第二期工程第三、四期設計費四百五十二萬二千八百一十八元給漢茵公司，經市長丁○○於九十二年一月二十七日批准辦理，台南市政府即於九十二年一月三十日將款項匯入漢茵公司第一商業銀行富強分行0000000000-0號帳戶內（扣除匯費後，實際入帳金額為四百五十二萬二千七百六十八元）。戊○○取得前揭款項後，於九十二年二月十二日，利用其開車載丑○○到台南機場搭機之機會，於途中在車內交付四十五萬元答謝金給丑○○，經丑○○返回台北住處清點後，實際金額為四十四萬九千元。丑○○並於九十二年二月十四日，趁庚○○到台北市公共工程委員會參加「促進民間參與公共建設案件執行情形會議」時，與庚○○相約在台北市信義區中國石油辦公大樓附近碰面，由丑○○開車搭載庚○○，在車內將戊○○前揭四十四萬九千元行賄款項之二十二萬五千元交付給庚○○。丑○○與庚○○二人，基於共同犯意聯絡與行為分擔，明知辦理海安路地下街相關工程為其等職務上之行為，仍分別收受戊○○二十二萬四千元與二十八萬五千元的賄款。因認丑○○此部分另涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員收賄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非以如附件證據清單所示之證據為其論據。訊據被告丑○○固坦承有收受戊○○所交付前開金錢之事實，然堅決否認其有貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員收賄犯行。辯稱：他是南海股份有限公司負責人，為防水專業人員，受台南市政府聘任為政策諮詢顧問，並未受台南市政府委託承辦任何公務，尤未受委託處理工程付款爭議事宜。他雖曾參加「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」，但只擔任防水工程之諮詢，並未參與工程付款之討論。再本件係戊○○於九十二年二月十二日開車搭載他往台南機場時，強行將前開金錢塞入他行李內，他雖表示拒絕，但在雙方推辭中見員警靠近，他不得不收下。後來他因認為被告庚○○在處理海安路地下街工程時倍極辛勞，才於同年月十四日被告庚○○在台北開會時，將上開款項中之二十二萬五千元交予被告庚○○等語。
三、按貪污治罪條例所處罰之行為主體係依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人，該條例第二條定有明文。被告丑○○係因具有防水工程專業，適台南市政府為解決海安路地下街工程長期水問題而邀其參與海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議，提供專業領域意見給其他與會成員諮詢參考，有卷附台南市政府南市政聘字第044號、南市顧聘字第311號聘書及九十三年二月十日南市法濟字第09309500660號函可稽，渠顯非依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，應無疑義。公訴人認被告丑○○係「受台南市政府委託承辦公務之人員」（起訴書第1頁）、「與庚○○二人，基於共同犯意聯絡與行為分擔，明知辦理海安路地下街相關工程為其等職務上之行為，仍分別收受戊○○二十二萬四千元與二十八萬五千元的賄款」（起訴書第6頁）。因而，本件所應審究者為被告丑○○是否係貪污治罪條例第二條所指受公務機關委託承辦公務之人？其收受戊○○所交付之前開四十四萬九千元，是否係與庚○○基於共同犯意聯絡，而有共同正犯關係？
（一）被告丑○○是否係貪污治罪條例第二條所指受公務機關委託承辦公務之人？⒈按貪污治罪條例第二條所指受公務機關委託承辦公務之人
，係謂其所委託承辦者，必為該【機關權力範圍內之公務】，受任人因而【享有公務上之職權及權利主體之身分】，於其受任之範圍內【行使行政主體之權力】而言。若所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人（最高法院七十五年度台上字第3105號、七十六年度台非字第224號、八十四年度台上字第5755號、八十七年度台上字第1901號、八十八年度台上字第1124號、2273號、九十二年度台上字第672號、第1009號判決參照），此為司法審判實務上向來之見解，即令法務部亦同採此一法律見解（法務部（69）法檢（二）字第165號函─載於刑事法律問題彙編第一輯第77頁）。貪污治罪條例所處罰之對象除刑法第四章瀆職罪所指之公務員外，尚擴大及於「受公務機關委託承辦公務之人」，其目的在於公務機關將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，該民間團體或個人，因受委託而取得原先公務機關所具有之權限，故在必要之情形下，亦負有特別保護或服從之義務。因而，在判斷行為人是否為「受公務機關委託承辦公務之人」時，便須先認定該項事務是否係【機關權力範圍內之公務】？公務機關有無【將其權限之一部分，委託該行為人辦理】？該行為人是否因而【享有公務上之職權及權利主體之身分】，且可以在其受委託之範圍內【行使行政主體之權力】？⒉依檢察官所提出之卷附台南市政府計畫室九十一年八月一
日訂定之「台南市政府行政革新計畫系列六─市府顧問篇」所載，市府顧問成員均為【無給職】，其聘用以【地方意見領袖】為原則，名額不限。其設置目的係「為【廣納各界建言】，增進公共服務之廣度與深度，設置市府顧問，【作為市府與民意溝通橋樑】，期能集思廣益，發覺問題，提供策略方向諮詢，協助市政推動以供【首長決策參採】，．．．」；市府顧問之任務為「針對市政業務需要，【提供建言與專業諮詢】，以利市府政策方向之擬定及業務推動之【參考】」。至於其運作方式則為「得依其經驗，針對市政問題隨時以口頭或書面提出建言，各單位應以速件處理，有關建議事項【應探討評估其可行性後回復】，．．．」「市府顧問主動提出之重要『交議事項』及單位重要政策，提請『顧問會議』進行討論研議。『顧問會議』討論結果，【各單位再評估整合，做成具體決策或建議，送請市長核裁後交付執行。」。由上開規定內容觀之，市府顧問僅係【作為市府與民意溝通橋樑】；提供建言以供【首長決策參採】；針對市政業務需要，【提供建言與專業諮詢】，以利市府政策方向之擬定及業務推動之【參考】；其所提有關建議事項尚須由各單位【評估其可行性後回復】。亦即，台南市政府【並未將其權限之一部分委託市府顧問辦理】，市府顧問亦未因而【享有公務上之職權及權利主體之身分】，且並無【行使行政主體之權力】。從而，市府顧問並非「受公務機關委託承辦公務之人」。
⒊證人即台南市長丁○○於本院亦證稱市府顧問為無給職並
非編制內之職務，其聘請之對象為一般社會賢達或有專業背景的學者專家。聘請被告丑○○擔任顧問，參加海安路ＢＯＴ推動小組的目的是因海安路之工程已經超越一般業務，為了使工程善後，特別成立推動小組，結合專家學者提供意見，以進行討論與諮詢。其參與開會時，所提供的意見，是作為問題之參考，至於其是否獲得採納與作為之後決策依據並無關係，推動小組不是決策的會議，市府顧問亦不是行政體系的一部分。市府顧問並不接受指揮及分派任務，純粹是專業上的尊重，有議題時，才邀請他們參加，他從未交代市府顧問辦理任何事情，亦無交代被告丑○○負責處理市政府與漢茵公司之間設計費的爭議。海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議結論對於行政單位來說，有彙整的意思，基本上只是參考用。該小組的結論，如果業務單位認為可行，則會尊重小組的結論，但如認為不可行，則業務單位會本於其權責作判斷。推動小組的結論，並非代表市長的裁示，仍是回歸行政體系自行判斷，如果會議結論有其他選項時，業務承辦人員可以從其他選項及會議結論上簽辦理（94.1.25審判筆錄）。證人此部分之陳述與前開依檢察官所提出之「台南市政府行政革新計畫系列六─市府顧問篇」內容相符，應可採信。益徵台南市政府【並未將其權限之一部分委託被告丑○○辦理】，被告丑○○亦未因而【享有公務上之職權及權利主體之身分】，且並無【行使行政主體之權力】。亦即，被告丑○○並非「受公務機關委託承辦公務之人」甚明。
⒋雖檢察官以證人即市府顧問團執行長辛○○於九十二年八
月十三日在檢察事務官詢問及檢察官訊問時之供述（附件證據清單編號21）作為證據，欲證明九十一年十一月八日會議結論「法、理上無爭議款項可給付給漢茵公司」，此事丁○○市長委由被告丑○○、庚○○去研究辦理（即證據清單編號21部分）。然而，證人辛○○於九十二年八月十三日在檢察官訊問時僅供稱91.11.8推動小組會議紀錄有將市府與漢茵公司仲裁案，關於法理上無爭議款項發給漢茵公司，這決議案交給業務單位執行，法理部分交律師處理。被告丑○○的角色是處理工程方面的事。檢察官問：「檢事官詢及仲裁款項無爭議款項交給庚○○、丑○○？」證人辛○○答：「這本來是業務單位要做，丑○○一直參與太深，比較了解狀況，開會時會提出建議，分工不是很明確，【大家理解上】他是參與這事」（偵丁卷第168頁）。亦即，在檢察官前開訊問時，證人辛○○僅答稱決議案是交給業務單位執行，法理部分交律師處理。被告丑○○的角色是處理工程方面的事。另空泛而不明確地答稱【大家理解上】被告丑○○是參與這事。此供述尚不足以證明「法、理上無爭議款項可給付給漢茵公司」，此事丁○○市長委由被告丑○○、庚○○去研究辦理。
至於證人辛○○在檢察事務官詢問時之供述依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，不得作為證據。證人辛○○於本院亦供稱她在檢察事務官詢問時之供述是她個人之推斷，市長應該是沒有將前開無爭議款項交被告丑○○處理，實際她不知情（94.1.25審判筆錄）。檢察官亦未能舉證證明其先前於檢察事務官詢問時之供述有何特別可信狀況而得為證據。尤有甚者證人辛○○於檢察事務官詢問時，檢察事務官（提示91.11.08日「海安路地下街ＢＯＴ推動小組」會議紀錄）問：【在會議中】有無責成任何人研究處理所謂「於法、理上無爭議之款項」的問題？證人辛○○答：因為許市長認為庚○○與丑○○很認真處理地下街工程相關問題，所以有關該工程所謂「於法、理上無爭議之款項」部分，都交給他們二人處理（偵丁卷第
165 頁）。然而，依卷附（偵乙卷第103頁）91.11.08日「海安路地下街ＢＯＴ推動小組」會議紀錄所載，【證人辛○○並未曾參與該次會議】，證人辛○○於本院亦供稱【她確實未參與該次會議】（94.1.25審判筆錄）。【證人辛○○既未參與該次會議，如何能得知在會議中許市長責成被告丑○○、庚○○處理有關該工程所謂「於法、理上無爭議之款項」部分？】此項推論尚嫌率斷！本件依檢察官所舉之證據尚無從證明被告丑○○係受台南市政府委託承辦處理台南市政府與漢茵公司「於法、理上無爭議之款項」公務之人。
⒌另檢察官雖以戊○○於九十二年六月二十七日在調查局詢
問及檢察官訊問時之供述（附件證據清單編號13）為證據，認為戊○○列述尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司）「結構安全評估報告書」中的七大項錯誤，以「尚禹結構安全評估報告書重大錯誤，造成台南市政府鉅額損失二億一千萬元」為標題，彙整成四頁報告，並製作宏昇結構技師事務所、尚禹公司安全評估報告、台灣省土木技師公會結構報告與高雄市土木技師公會結構報告綜合比較表，於九十一年中，由立法委員王幸男及台南市議員李文正陪同親赴台南市政府，將這些報告資料面交丁○○市長，藉此向台南市政府施壓，使其儘速同意漢茵公司請領的海安路地下街工程相關款項。丁○○市長將戊○○遞交的前揭資料交給市府顧問丑○○研究，再交由庚○○處理。戊○○與丑○○第一次見面時，發現其面交給丁○○市長之前揭報告資料在丑○○手上，因而認定丑○○是丁○○市長的親信，可以左右台南市○○○○○路地下街相關工程的處理內容（起訴書第4、5頁）。
惟按戊○○前開在調查站人員詢問時之供述係以證人身分所為之陳述，其係審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項，並無證據能力，不得作為證據。再證據清單雖列有戊○○於九十二年六月二十七日在檢察官訊問時之供述（附件證據清單編號13）。然而，【遍觀全卷並無此項證據存在】，雖九十二年六月二十七日訊問筆錄中列有戊○○之姓名，然【該次訊問對象僅有被告庚○○，並無任何戊○○之訊問或陳述內容】，此觀之卷附該次訊問之報到單（偵乙卷第11頁）及筆錄內容（偵乙卷第33頁至37頁）即明。起訴書以之作為證據，顯屬無稽。
尤有甚者，戊○○在前開調查人員詢問中僅供稱有將「尚禹結構安全評估報告書重大錯誤，造成台南市政府鉅額損失二億一千萬元」報告交給丁○○市長，並未述及「丁○○市長將戊○○遞交的前揭資料交給市府顧問丑○○研究，再交由庚○○處理」及「認定丑○○是丁○○市長的親信，可以左右台南市○○○○○路地下街相關工程的處理內容」等起訴書所載內容。況依卷附台南市政府便條紙所載，台南市長丁○○係親筆書寫（證人丁○○於94.1.25 在本院審理時亦證稱前開便條紙係其所書寫）該便條紙將戊○○對尚禹公司統包工程之不同意見交予工務局、法制室、政風室、市政顧問團研參呈報，【工務局土木課長己○○再將之轉交被告庚○○】，並非「丁○○市長將戊○○遞交的前揭資料交給市府顧問丑○○研究，再交由庚○○處理」，亦無從據此導出「丑○○是丁○○市長的親信，可以左右台南市○○○○○路地下街相關工程的處理內容」之結論。依此認定被告丑○○可代表台南市長，尚乏依據。
⒍結論：被告丑○○並非係貪污治罪條例第二條所指受公務機關委託承辦公務之人。
（二）被告丑○○收受戊○○所交付之前開四十四萬九千元，是否係與庚○○基於共同犯意聯絡，而有共同正犯關係？⒈依起訴書所載之犯罪事實，戊○○交付前開四十四萬九千
元時，係由被告丑○○一人於前開時、地收受，被告庚○○【並不在場共同參與犯罪之實施】。被告庚○○既不在場共同參與犯罪之實施，自不可能在實施犯罪當時以自己犯罪之意思，明示、默示之方式與被告丑○○有犯意聯絡而實施構成要件或構成要件以外之行為，而成立【一般型態之共同正犯】。因此，如認被告丑○○與被告庚○○二人成立共同正犯關係，則其共犯型態只有一種可能，即學說及實務上所謂之【共謀共同正犯】。亦即，【不在場參與犯罪構成要件實施之被告庚○○】須有以自己收賄之意思，就收受前開四十四萬九千元一事與被告丑○○二人【事先同謀】，並推由被告丑○○一人實施收賄行為始足當之（院字第1095號、2030號、2202號、大法官釋字第109號參照），苟二人並未就就收受前開四十四萬九千元一事【事先同謀】，自無從成立共謀共同正犯。
⒉本件依證據清單上所列之各項證據，並無法積極證被告丑
○○與被告庚○○二人在戊○○交付前開四十四萬九千元予被告丑○○時，有何【事先同謀】收賄之共同犯意聯絡之事實。亦即，本件【並無任何證據足資認定被告丑○○與被告庚○○二人在何時？何地？以何方式？共同謀議並推派被告丑○○為代表收取戊○○交付之前開四十四萬九千元】。尤有甚者，本件亦無證據證明被告庚○○於被告丑○○在【九十二年二月十二日】收受戊○○所交付前開金錢【當時】知情。被告丑○○收受金錢時，被告庚○○既不知情，如何能與被告丑○○有犯意聯絡？縱被告丑○○事後再將其中之二十二萬五千元交付被告庚○○，然刑法上之共謀共同正犯係事先同謀而推由部分人為犯罪構成要件之實施，共同正犯彼此間於實施犯罪時需有犯意聯絡、行為分擔，並不可能有【事後共同】、【事後謀議】之概念。本件依檢察官所舉之證據並無法證明被告丑○○與被告庚○○二人就前開收取四十四萬九千元部分，有何【事先同謀】收賄之共同犯意聯絡之事實。
⒊本件檢察官證據清單所列有關戊○○之供述部分，係以證
人身分所為之陳述，其係審判外之陳述，且均未經具結，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十八條之三規定，並無證據能力，均不得作為證據。證人戊○○於本院供稱他雖有交付被告丑○○前開金錢，但並無明示或暗示要分給被告庚○○。他是因有去拜託被告丑○○幫忙請款，被告丑○○有幫忙，所以為了感謝被告丑○○，才給他四十五萬元。他送錢給被告丑○○時，被告丑○○表示「你現在缺錢，你先拿去用，不一定要現在給我」；他送給被告庚○○六萬元純粹是過年的紅包，而被告丑○○的四十五萬元是因他拜託被告丑○○幫忙，原先被告丑○○說很困難，他說別人（尚禹公司）也有找被告丑○○幫忙，並表明漢茵公司的財務困難，被告丑○○還是不願意，被告丑○○說其不是公務員，只是幫忙協調，但是他認為被告丑○○既然不是公務員，請被告丑○○幫忙做事情，所以提到要給被告丑○○約五％的報酬，但是被告丑○○還是沒有答應，他想是否五％太少，被告丑○○說他溝通需要找很多人，至少也要十％，他就答應了，後來他請款出來，就履行他的承諾。被告丑○○並沒有說這十％需要付給其他人（94.2.1審判筆錄）。足見證人戊○○商議及交付前開金錢之對象僅係被告丑○○一人。且由證人戊○○交付前開金錢時，被告丑○○尚且告以【你現在缺錢，你先拿去用，不一定要現在給我】一節觀之，被告丑○○顯係可以全權支配處理前開金錢，苟被告丑○○與被告庚○○係基於犯意聯絡而共同收受前開金錢，則其必無法代被告庚○○支配處理前開金錢，要戊○○可以先拿去用，不一定要現在給錢。益徵被告丑○○與被告庚○○二人並無犯意聯絡、行為分擔。
⒋結論：被告丑○○收受戊○○所交付之前開四十四萬九千
元時，並無與庚○○基於共同犯意聯絡而收受，二人並無共同正犯關係。
四、本件被告丑○○既非公務員或貪污治罪條例第二條所指受公務機關委託承辦公務之人，其收受戊○○所交付之前開四十四萬九千元時，亦無與庚○○基於共同犯意聯絡而收受，二人並無共同正犯關係。從而，縱被告所為值得道德上之非難，然尚與貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員收賄罪構成要件不符，尚不得逕以該罪相繩。揆諸首開說明，依法應為無罪之諭知。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，貪污治罪條例第五條第一項第三款、第十七條、第十九條，刑法第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 26 日
刑事第十庭審判長法 官 鄭 文 祺
法 官 蔡 奇 秀法 官 林 中 如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 楊 宗 哲中 華 民 國 94 年 5 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第五條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二利用職務上之機會，詐取財物者。
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
卷宗簡稱對照表：
九十三年度偵字第六三八一號偵查卷（第一宗）：簡稱偵甲卷。
九十三年度偵字第六三八一號偵查卷（第二宗）：簡稱偵乙卷。
九十三年度偵字第六三八一號偵查卷（第三宗）：簡稱偵丙卷。
九十三年度偵字第六三八一號偵查卷（第四宗）：簡稱偵戊卷。
九十三年度偵字第七七一九號偵查卷：簡稱偵丁卷。