臺灣臺南地方法院刑事附帶民事訴訟判決 九十二年度附民字第二七號
原 告 甲○○○被 告 乙○○
丙○○右 一 人訴訟代理人 許世烜律師右列被告因本院九十一年度自字第二二六號損害債權案件，經原告提起附帶民事訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告乙○○就台南市○○區○○段第一二八二及第一二八三地號之土地二筆所為贈與行為應予撤銷。
㈡被告丙○○就第一項撤銷部分應塗銷贈與之登記。
㈢訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、陳述：㈠原告與被告乙○○間之給付借款事件，前於民國九十年六月十五日，經台南市
安南區調解委員會以九十年民調字第三０二號調解成立，並經本院於同年七月四日核定在案，原告自九十年七月四日取得強制執行名義。
㈡原告係被告乙○○之債權人，債權額尚有新台幣六百五十萬元，而被告乙○○
於將受強制執行之際，竟於九十一年一月二十一日，就訴之聲明第一項之土地二筆，以「贈與」之原因，將其中三分之二土地過戶登記予被告丙○○名下。
然被告乙○○之財產，除訴之聲明第一項之土地二筆外，其餘均向各債權銀行高額借款並設定抵押權在案，所列土地苟非拍賣中，就是業已拍定在案。
㈢債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，此為民法
第二百四十四條第一項所明定。查被告乙○○所有之不動產，不論拍定之土地，抑或拍賣中之土地，其拍定現價均不足以清償各債權銀行之債權額，且被告乙○○除訴之聲明第一項之土地二筆外，更無其他財產可供清償，足見被告乙○○所為之「贈與」行為，業已害及原告債權之清償。
㈣債務人怠於行使權利者，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，
，民法第二百四十二條定有明文，本件被告乙○○贈與之行為既應撤銷，則其已為之贈與登記亦應塗銷，為保全原告之債權，爰代位請求被告丙○○予以塗銷贈與登記。
㈤綜右所述，被告乙○○所為之贈與行為顯係有害原告之債權，且其贈與登記亦應一併塗銷，爰訴請判決如訴之聲明所示。
三、證據：提出台南市安南區調解委員會調解書一份、九十一年七月十六日和解書一紙、土地登記謄本二紙、被告乙○○財產查詢清單一份（均為影本）為證。
貳、被告未為任何聲明或陳述，亦未提出任何書狀。理 由
一、按犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序，得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負損害賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文。是附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提。若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，而對於應負賠償責任之人提起附帶民事訴訟，刑事法院即應以其為不合法，依同法第五百零二條第一項規定，為駁回之判決（最高法院七十三年台上字第二一八七號判決意旨參照）。刑事訴訟程序經撤回後，與未曾發生刑事訴訟繫屬狀態相同，即無提起附帶民事訴訟之餘地，若果提起，因附帶民事訴訟已失所附麗，法院即不得專就民事審判，原告之訴為不合法，應依刑事訴訟法第五百零二條第一項前段規定判決予以駁回。
二、查本件被告乙○○被訴損害債權罪，依刑法第三百五十七條規定，須告訴乃論。嗣經本件自訴人（即本件附帶民事訴訟原告）甲○○○於第一審辯論終結前，撤回自訴，有刑事聲請狀一紙在卷可憑，則自訴人具狀提起附帶民事訴訟，已失所附麗，依照上開說明，顯有未合，原告之訴自應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第五百零二條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十五 日
臺灣臺南地方法院刑事第二庭
審判長法官 侯明正
法官 鄭燕璘法官 陳金虎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
書 記 官 楊建新