臺灣臺南地方法院刑事裁定 94年度聲判字第3號聲 請 人即 告 訴人 乙○○○股份有限公司法定代理人 周 松代 理 人 王正宏律師被 告 甲○○ 男 49歲上列聲請人因告訴被告詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院檢察署檢察長駁回再議之處分（94年度上聲議字第36號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第258條之1、第258條之3第2項前段，分別定有明文。
二、本件聲請人以被告涉犯詐欺罪，向地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該檢察署檢察官為不起訴處分後，聲請人不服，聲請再議亦經台灣高等法院台南分院檢察署檢察長以再議為無理由而駁回再議。
三、聲請交付審判意旨略以：㈠查不作為並非不能構成詐欺罪，乃實務通說之一致見解，一、二審檢察官認為被告未有「施用詐術」之積極行為實有違誤：⑴按刑法上之詐欺罪，必須行為人自始意圖為自己不法之所有，行使詐術使被害人陷於錯誤而為財物之交付或以此得財產上不法利益，始能構成，且所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使之交付，亦不得謂非詐欺。事實上之不告知，有時雖亦可認係詐術之手段，即依事實上之不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可或立詐欺罪，臺灣高等法院82年度上易字第103號判決要旨參照。⑵按刑法第339條詐欺罪之規定，其詐術之使用，並不以積極作為為必要，即因交易習慣上對於某事項有告知義務者，故意不為告知，亦屬實施詐術之列，臺灣澎湖地方法院88年度易字第57號判決要旨參照。⑶本件聘任獸醫乃涉及照顧野生動物之專業獸醫師之業務執行，被告明知其無執行專業獸醫師業務之資格，無能力受聘為該醫療業務之執行，竟仍故意不告知其未具有獸醫師執照之不作為行為，已使聲請人因此陷於錯誤而予以聘任，並且是以獸醫師等級之薪資水準加以聘任，自有施用詐術，使聲請人陷於錯誤並因此處分財物之情事。⑷且從被告於聲請人公司處實際從事獸醫師業務以及所受領之報酬等同於具有獸醫師執照之人，可知聲請人確實有因被告故意不告知其未具獸醫師資格而陷於錯誤並因此處分財物受有損害。㈡台灣高等法院台南分院檢察署駁回再議之理由，顯然不符論理法則及有適用法律不當之違誤：⑴台彎高等法院台南分院檢察署採信被告所辯: 「當時與伊接洽談雇用事宜的是聲請人公司台南分公司負責人翁碧霞，伊並未告訴翁碧霞伊有獸醫執照，翁碧霞應該知道」，而認為被告並無施用詐術之詐欺犯行云云，然查，依目前實務及通說見解均認為不作為亦可成立詐欺罪之法律意見解，足徵再議理由在法律上之適用上顯然有欠考慮。而且，以被告本身亦是開設動物醫院多年，從一般人的角度當然會認為其具有獸醫師的資格，否則何以能開設動物醫院，所以，衡之常情，當然不會再去問對方說到底有沒有獸醫師執照，更進步言，被告明知不具獸醫師執照即不能從事獸醫師業務，竟仍違法接受聲請人公司聘任為獸醫顧問而且實際從事獸醫師之業務，顯然違反誠信原則，故意不告知聲請人其未有獸醫師資格之事實，而使聲請人陷於錯誤而以高薪加以聘任並使其從事違法的獸醫師業務行為，不僅造成聲請人薪資財物上之損失，更造成聲請人動物園內珍貴野生動物醫療安全上之損害，由此實難謂被告不構成詐欺犯行。⑵台灣高等法院台南分院檢察署又論稱「又證人翁碧霞前係聲請人公司台南分公司負責人，與現任台南分公司負責人及告訴代理人徐崇雄係兄妹關係，業據徐崇雄陳稱在卷，是以，證人對被告而言，應屬敵性證人，現證人既為有利被告之證述，足徵被告所辯，非不可採。」然查，所謂敵性證人或友性證人，乃是在刑事審判程序中進行交互詰問，因該證人是屬於敵性證人或友性證人而有不同的詰問規則程序，查本件證人翁碧霞乃是被告所欲證明其無詐欺犯行所提出之證據方法，並非聲請人所提出之證人，因此並不能認為是聲請人之友性證人，更何況，證人翁碧霞雖與告訴代理人有徐崇雄有血緣關係，但與聲請人間並無任何關係存在。而且，證人翁碧霞與告訴代理人徐崇雄雖為兄妹，然因翁碧霞與聲請人公司有土地糾紛，聲請人公司借名登記於翁碧霞名下之土地因翁碧霞之故意拒絕阻撓不延續年度換單行為而遭銀行訴請法院拍賣，雙方現已勢同水火，是以，證人翁碧霞實已屬聲請人公司的敵性證人，其證詞當然故意為不利聲請人之陳述。再議駁回理由對此未加究明，僅以，證人翁碧霞之不實陳述，而認為被告之抗辯為有理由，自有不當。是以檢察官粗糙的不起訴處分及再議駁回處分，實令聲請人難以心服，為此，爰狀請鈞院鑑核，賜栽定將本案交付審判，以明事實真相，以懲不法，實感德便。
四、按民國91年2月8日修正公布之刑事訴訟法，新增第258條之1至4之所規定之「交付審判制度」，其主要目的在建立對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權之外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權。依此立法精神，同法第258條第3項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；而同法第260 條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定，混淆不清。再為避免法官權限之過度擴張，因而壓縮檢察官之控訴權限，甚至形成法官兼任檢審角色之「新糾問制」，法院對於聲請交付審判案件之審查，應限於檢察官不起訴處分是否違法。質言之，如檢察官係依據刑事訴訟法第252條規定予以不起訴處分者，應審查該處分是否符合該條各款之規定；若係依據同法第253條規定為不起訴處分者，則應審查該處分是否有裁量逾越或裁量濫用之情形。至於檢察官據以不起訴處分之基礎事實，則非法院應行介入審查之對象，蓋法院裁定交付審判之前提，乃該案件已經跨越起訴門檻，亦即符合刑事訴訟法第251條第1項規定、檢察官應提起公訴之情形，縱或法院對於檢察官所認定之事實有不同判斷，惟該案件必須繼續偵查始能判斷應否起訴者，法院仍應依據現行第258條之3第2項前段，以聲請無理由裁定駁回。
五、本院查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，
刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論是直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又聲請人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、52年台上字第1300號、69年台上字第1531號及76年台上字第4986號著有判例意旨參照。
㈡聲請人告訴被告甲○○涉有詐欺之罪嫌，係以被告甲○○故
意隱匿不具獸醫師專業資格，無能力受聘為野生動物醫療業務執行之事實，使聲請人陷於錯誤並以獸醫師等級之薪資水準予以聘任並因此處分財物受有損害云云，惟查：刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，行為人實施詐術除積極之行為外，尚包括消極不作為之情形，此種不作為犯的保證人地位，係本諸經濟交易上的誠信原則，蓋契約當事人一方原無主動告知或說明之義務，然由於當事人資訊不平等，本諸誠信原則，在一定要件下，一方當事人就訂約有重要關係之事項，應為告知及說明，特別是在如下列情況，例如相對人明顯的欠缺經驗、不告知會引起重大損害、未告知的事實對於相對人非常重要。然本件聲請人即乙○○○股份有限公司於系爭聘任雇用過程中，相對於被告而言，係居於主導強勢地位，並非經濟上弱者之一方而無決定締約與否之可能，遂需忍受締約之不利益，換言之，聲請人在締約商議過程明顯居於優勢，無特為保護之必要，亦即無從由上述經濟交易之誠信原則推論出被告之保證人地位，並據此驟認被告負有主動說明之告知義務，是被告未向聲請人告知伊不具獸醫資格等訊息之行為，尚難認係實施消極不作為之詐術；況基於「被害人理論」，被害人倘本身就可以經由適當手段保護自己利益，刑法即無介入之必要，聲請人在正式聘任被告擔任其園區獸醫前，顯然可以經由適當且簡便的方法，亦即要求被告提供其專業執照以供徵信來保護自我，以避免損害發生，聲請人捨此舉手不勞不為，倘因而遭受損失，國家自無必要大費周章，過度反應動用刑罰權制裁行為人即被告之必要。
㈢另相對人須對於行為人詐術的內容有所在乎或關心，才會陷
於錯誤，倘相對人完全不在乎或關心行為人所傳達的資訊，即無陷於錯誤的問題。是以由聘僱被告擔任獸醫顧問之證人翁碧霞於檢察官偵查中訊問時證稱：「（問：甲○○有無獸醫執照？）我沒有問他，也不知道他有無獸醫執照。（乙○○○聘雇獸醫顧問，是否有要求對方要有獸醫執照？）那時沒有想那麼多。（同時間聘雇的獸醫顧問有無全部都有執照？）有的有執照，有的沒有執照。（所以你們聘用甲○○是信任他有專業，而不是他有無獸醫執照？）是。」等語，可推知伊於聘僱園區獸醫並不特重受僱人是否具有獸醫執照，否則同時間聘雇之其他獸醫豈會亦有未具獸醫執照者？況伊在聘雇被告時亦未詢問其具備獸醫執照與否，顯見證人翁碧霞或因信任被告業已經營天富行動物醫院多年，應具一定專業能力，遂逕予僱用。承上所述，被告縱有未告知「不具獸醫執照」該等事實，惟此並非相對人即證人翁碧霞聘任被告時所在乎關心之事項，是被告並無使證人翁碧霞陷於錯誤之行為情狀，自與詐欺罪之構成要件有間。
㈣又聲請人亦指摘檢察官誤認證人翁碧霞係屬被告之敵性證人
，遂採信其有利被告之證述，然證人翁碧霞並非聲請人所提出之證人，自非聲請人之友性證人，且證人翁碧霞雖與告訴代理人有徐崇雄有血緣關係，但與聲請人間因土地之糾紛，現已勢同水火，其證詞當然故意為不利聲請人之陳述云云。惟被告甲○○與證人翁碧霞僅係同鎮之鄰居，雙方並無特別關係乙節，業據告訴代理人即徐崇雄於偵查中所自承，衡情證人翁碧霞應無配合被告設詞虛構事實，甘冒偽證重刑而虛偽陳述之必要，況證人翁碧霞既係親自接洽並決定聘用被告擔任聲請人台南分公司獸醫顧問之負責人，自當熟知雙方締約過程細節，伊於檢察官偵查時並以具結擔保其證言之真實性，並在負擔偽證罪之心理處罰狀態下證述詳實，伊之證言自堪採據，而足以佐證被告之所辯非虛。
㈤綜上所述，本件被告雖有經營動物醫院之行為，惟並未以積
極行為對聲請人公司或相關人員訛稱自己領有獸醫執照云云，加以聲請人公司對被告是否有獸醫執照乙節，並未詳加審查，亦未向被告詳加詢明，即率予僱用，自難僅因被告之消極不告知，驟認被告有何施用詐術之行為。是被告甲○○未領有獸醫執照而擅自執行獸醫師業務，僅屬獸醫師法第30條規定行政罰處罰之範疇，尚難以刑罰相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺情事，自難以詐欺罪論處。
六、綜上所述，原不起訴處分及駁回再議之處分，已就聲請交付審判各節理由均已詳敘所憑證據及認定之依據，核無訛誤，聲請人所提交付審判理由，復均無可採，故本件被告罪嫌由卷內資料從形式上觀察，仍未達於起訴之門檻，原不起訴處分及駁回再議聲請之處分，認被告罪嫌不足不予起訴，並無不當。此外聲請人未另具體指明偵查卷內所存證據，如何已具相當證據足以認定被告有其所指訴應予起訴審理之詐欺犯行，而應由本院裁定交付審判，其遽行指摘檢察官偵查未臻完備，實無理由，本院既認本件無得據以交付審判之事由存在，聲請人聲請交付審判，自應予駁回。
七、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段裁定如主文。中 華 民 國 94 年 6 月 3 日
刑事第八庭
審判長法 官 吳勇輝
法 官 陳映佐法 官 蔡直青以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 沈建杉中 華 民 國 94 年 6 月 7 日