臺灣臺南地方法院刑事判決 94年度自更(二)字第1號自 訴 人 丁○○
丙○○共 同自訴代理人 許世烜 律師被 告 己○○選任辯護人 林慶雲 律師
侯勝昌 律師被 告 戊○○○被 告 乙○○被 告 壬○被 告 庚○○被 告 甲○○上列被告因詐欺案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文己○○、戊○○○犯共同詐欺得利罪，己○○處有期徒刑肆年陸月；戊○○○處有期徒刑叄年陸月。
壬○、庚○○、甲○○均無罪。
乙○○公訴不受理。
事 實
一、己○○與戊○○○為夫妻，二人於高雄縣岡山市開設「允建營建股份有限公司」（以下簡稱允建公司），並由己○○擔任董事長。
二、詎己○○與戊○○○二人明知允建公司財力不佳，並無支付高達新臺幣（下同）5000萬元購買土地價款之能力，且無意支付，竟基於共同犯意之聯絡，於民國86年6、7月間，透過庚○○之兄長辛○○代書介紹，至臺南縣官田鄉隆田村認識丁○○及丙○○，由己○○及戊○○○對胡、洪二人告以允建公司財力雄厚，佯稱允建公司欲在臺南縣官田鄉設置養老院，擬購置土地云云，致丁○○及丙○○二人均陷於錯誤，於86年7月7日在高雄市○○區○○路○○巷○號九樓之一允建公司營業處，由戊○○○與丁○○、丙○○訂立土地買賣契約書，將丁○○所有坐落臺南縣○○鄉○○段580、582、
583、584、584之1、635、636號七筆土地，丙○○所有坐落同段585、630、634、683、684、686、638號七筆土地，以全部十四筆土地共新臺幣（下同）五千萬元之價金出賣予戊○○○，己○○並交付一百萬元訂金予丁○○、丙○○收受，餘款四千九百萬元則以支票給付，並以允建公司為發票人，簽發如附表一所示付款人為寶島銀行高雄分行之遠期支票交付予丁○○及丙○○共同收受，己○○及戊○○○再以全部價金業經簽發支票，將會兌現為由，要求丁○○、丙○○先塗銷原以系爭土地向官田鄉農會貸款而設定之抵押權後，再將土地提供予允建公司向銀行貸款，丁○○及丙○○均不知己○○夫婦並無意支付價款，亦不知允建公司並無資力，因此陷於錯誤，而均交付印鑑證明，並於己○○、戊○○○所提供之銀行空白文件上（含委任保證發行商業本票約定書、面額九千萬元之本票一紙）簽名蓋章後，己○○及戊○○○嗣後即以允建公司名義，以丁○○、丙○○所有之系爭土地為擔保，設定最高限額抵押權一億八百萬元予中央票券金融股份有限公司高雄分公司（現已更名為華南票券股份有限公司），並以己○○、甲○○、高照程、高志雄擔任連帶保證人，向該票券公司貸得款項八千七百萬元，致允建公司獲得免予提供土地擔保之不法利益。嗣票載發票日屆期後，附表一所示支票均未兌現，且為換票而另簽發如附表二、三之支票亦未兌現，丁○○、丙○○向允建公司、己○○及戊○○○追索無著，並促履約付款及進行辦理所有權移轉登記，惟均未獲回應，始知受騙。
三、案經丁○○、丙○○向本院提起自訴。理 由
壹、有罪部分：程序事項：
㈠證人辛○○之書狀，係屬被告以外之人於審判外之書面陳
述，而為傳聞證據，既經被告方面明示不同意採為證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認為不具證據能力。
㈡刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依
法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據。自訴人於所提本件自訴案件中係屬證人之地位，應依人證之調查程序，使其立於證人之地位，依同法第一百八十六條之規定，具結後而為陳述，其供述證據始有證據能力，此項規定，於檢察官偵查及審判中，均有其適用。查自訴人丁○○及丙○○未依證人身分具結所為不利於被告部分之陳述，自無證據能力。
㈢上述經排除以外之供述及非供述證據，既經被告方面明示
同意採為證據，且無事證顯示係公務員因違法蒐證所取得之供述證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之4第1款、第159條之5第1項等規定，應認為均有證據能力。
實體事項（本院心證）㈠被告己○○、戊○○○之辯解：
訊據被告己○○、戊○○○固均不否認己○○係允建公司之董事長，被告戊○○○於86年7月7日與自訴人丁○○、丙○○訂立土地買賣契約書，約定以五千萬元之價金購買系爭十四筆土地，已支付一百萬元之訂金，要求自訴人塗銷系爭土地以前設定予官田鄉農會之抵押權，嗣後允建公司以系爭土地為擔保，向中央票券公司貸得八千七百萬元，並設定一億八百萬元之最高限額抵押權予中央票券公司，及對自訴人之土地價金迄今並未全部清償，尚未就系爭土地為所有權移轉登記，對中央票券公司之債務亦未清償之事實，惟均矢口否認有何詐欺得利之事實，被告己○○辯稱：系爭土地係農地，公司無法登記為所有人，故擬登記於配偶戊○○○名下，再者，系爭土地實際出賣人係代書辛○○，辛○○係允建公司監察人，允建公司已支付土地價款二千二百八十萬元，並非僅給付一百萬元；此外，買賣契約書載明自訴人同意買受人向指定銀行辦理土地擔保貸款，故渠等以系爭土地向中央票券公司抵押貸款，非屬自訴人陷於錯誤之行為。又允建公司於八十六年十月間，因工程款未能如期回收，故資金轉不靈而退票，並非有意詐欺云云。被告戊○○○則辯稱：系爭土地均是配偶己○○處理，伊並不知情，並無詐欺云云。
㈡惟經本院查：
⒈自訴人二人將渠等所有之系爭土地，於上開時地，因被
告己○○、戊○○○告以己○○擔任董事長之允建公司欲在系爭土地上建養老院，而與被告戊○○○就系爭土地訂立買賣契約書，約定以總價金五千萬元出售予被告戊○○○，簽約當場給付自訴人二人共一百萬元現金，其餘價金則簽發如附表一之支票給付，並要求自訴人塗銷系爭土地原先設定予官田鄉農會最高限額抵押權之抵押權登記後，由允建公司以系爭土地為擔保，設定最高限額抵押權一億八百萬元予向中央票券金融股份有限公司（現已更名為華南票券金融股份有限公司）後，向該公司貸得款項八千七百萬元，惟迄今被告戊○○○並未登記為系爭土地之所有權人，被告己○○、戊○○○未完全給付自訴人土地買賣價金，亦未清償中央票券金融股份有限公司借款之事實，業據被告己○○、戊○○○自承在卷（見本院九十五年十一月三日審判程序筆錄），核與自訴人丁○○、丙○○指訴相符（參見八十七年度自字第三０一號卷㈡頁三八至四三），並有不動產買賣合約書、本票、委任保證發行商業本票約定書及本院八十七年度促字第一０六三五號支付命令各一份、中央票券金屬公司高雄分公司八十七年十月二十日（87）央票高字第040號函一紙、允建公司變更登記事項卡在卷可資佐證（見本院八十七年度自字第三０一號卷㈠頁五、六、二七、三０至三一、八０，卷㈡頁二０四），此部分之事實應可認定。
⒉其次，系爭土地買賣價金除已於簽約當場支付一百萬元
外，被告己○○及戊○○○二人究竟有無再行給付土地價金，即關於如附表一之支票究竟有無兌現：
允建公司為支付價金所簽發如附表一所載之支票，係自訴人與被告己○○、戊○○○為先塗銷系爭土地上官田鄉農會所設定之抵押權，由自訴人丙○○、丁○○二人將支票交予辛○○，委由辛○○先向他人調現用以清償自訴人二人前向官田鄉農會之借款之事實，業據證人辛○○證稱在卷（見本院九十一年度自更字第二號卷㈠頁七二至七五），而被告己○○及戊○○○二人就附表一之支票均係由證人辛○○收受、換票，附表一編號6至
11 均因存款不足未兌現而退票之事實，均不爭執，此部分堪予認定，先予敘明。
⑴查附表一編號1、2面額均為500萬元之支票二紙，於
票載發票日前，因被告己○○以允建公司資金不足為由而要求換票，辛○○遂將二紙支票交還允建公司，允建公司則以月息三分之利息，加計距原兌現日（86年8月24日、86年9月24日）為二個月或三個月之計息方式（例如，月息三分計算二個月利息為30萬元，分開為二張支票，則每張增加15萬元；月息三分計算3個月利息為45萬元，分至二張支票，每張增加22萬5千元）簽發如附表二所載之支票四紙予自訴人。惟因附表一編號1之支票因辛○○交予他人而未能即時取回，且因允建公司甲存帳戶當日另須兌現其他支票，被告己○○即於86年8月25日向辛○○借款750萬元，辛○○則委由其配偶梁胡瓊月將750萬元匯至允建公司寶島銀行高雄分行6888號甲存帳戶墊付票款，附表一編號1之雖予兌現，惟附表二所載之支票均未兌現等情節，業據證人辛○○證述在卷。再者，允建公司甲存帳戶內之存款，於86年8月25日止，餘額僅有73841元，當日辛○○之配偶梁胡瓊月則匯入750萬元乙節，亦有寶島銀行交易查詢表影本及中區農會電腦共同中心匯款委託書（代收入傳票）各1紙（見87年度自字第301號卷㈡頁281、289），足認當日允建公司甲存帳戶內存款根本不足以兌現附表一編號1之票款，核與證人辛○○證述之情相符，足認附表一編號1之支票雖經兌現，惟並非允建公司所提供，反係由證人辛○○提供，應可認定。又附表二之支票並未兌現乙節，亦有附表二所載之支票及其退票理由單各四紙（見87年度自字第301號（卷一）頁100至103）可資佐證。從而，附表一編號1、2之支票及嗣後為換票所簽發如附表二所載之支票，均未兌現，應可認定。
⑵其次，附表一編號3、4、5支票三紙，於票載發票日
前，因被告己○○以允建公司資金不足要求換票，而於屆期前，由辛○○將三紙支票交還允建公司，允建公司則另行簽發如附表三所載支票四紙。惟因附表一編號3支票未能即時取回，允建公司乃復向辛○○調借現金，辛○○復於86年9月24日再匯款320萬元至允建公司前開寶島銀行甲存帳戶墊付票款。惟嗣後附表二所載之支票四紙仍均未兌現等情節，亦據證人梁清雄證述在卷，而允建公司公司甲存帳戶內存款，迄86年9月23日止，僅有餘額211974元，該帳戶於票載發票日即86年9月24日上午10時42分許，經他人匯入522000元，下午1時31分許，該帳戶兌現1紙450000元之支票（票號0000000），證人辛○○之配偶梁胡瓊月則於同日下午1時40分許，在官田鄉農會匯款320萬元至允建公司支票存款帳戶內，該帳戶復於下午3時許，兌現1 紙450000元之支票（票號0000000），於下午3時22分許，復有他人匯入0000000元，於下午3時44分許，該帳戶始兌現編號3之支票，當日存款結算時為711974元乙節，亦有前開寶島銀行交易查詢表影本1紙（見87年度自字第301號卷㈡頁284）、中區農會電腦共用中心匯款委託書（代收入傳票）影本1紙（見87年度自字第301號卷㈡頁287）在卷可資佐證，核與證人辛○○證述內容互核相符，足認允建公司之支票帳戶內於86年9月24日止，根本無足以兌現附表一編號3票款之足額款項，該帳戶用以兌現附表一編號3支票之款項，確係證人辛○○所提供，要可認定。從而，附表一編號3之支票固有兌現，惟係由證人辛○○所提供資金，並非允建公司所提供，要可認定。又附表三所載之支票亦未兌現，亦有附表三所載之支票及其退票理由單各四紙（見87年度自字第301號（卷一）頁95至97、104）在卷為憑。從而，附表一編號3至5所載之支票及嗣後為換票所簽發如附表三所載之支票，均未兌現，亦可認定。
⑶又附表一編號6至11之支票六紙，亦均未兌現，亦有
各支票影本及退票理由單影本六紙在卷為憑（參見87年度自字第301號卷㈠頁98、99、105、106、107、108），被告己○○、戊○○○二人對此六紙支票未兌現亦不否認（見本院九十五年十一月三日審判筆錄）。
⑷綜上所述，被告己○○、戊○○○二人為支付系爭土
地之價金，所交付如附表一編號1、3形式上固有兌現，惟票款並非被告己○○或戊○○○、甚至允建公司所提供，實質上並未兌現，附表一編號2、4、5及6至11所載之支票，均因存款不足而未兌現，應可認定。
⒊再者，被告己○○、戊○○○二人或允建公司於訂立本
件土地買賣契約之際是否確無資力？按會計上通常將負債區分為流動負債及長期負債二類。所謂流動負債，是指將在一年或一個營業循環以內（以長者為準）需以現有之流動資產或別創之流動負債償還之負債。根據此一解釋，流動負債應合乎下列兩個條件：一是流動負債之償還日期必須在一年或一個營業循環以內（資產負債表日期起算），另一是流動負債必須用現有之流動資產或別創之流動負債償還（參照幸世間著會計學（下）第三頁，三民出版社）。查允建公司截至85年12月31日止，其流動負債合計為000000000元，流動資產則有000000000元，此有建和聯合會計師事務所86年4月28日建和財簽字第006號允建營造股份有限公司會計師查核報告書影本一份可考（參見本院卷㈢頁45、46），足見允建公司於85年12月31日前，流動資產顯然不足以清償流動負債，且缺額高達00000000元，益證允建公司於85年底至86年訂立系爭土地買賣契約期間，不僅資金不足，且達將近1億元缺額之事實，應可認定。從而，被告己○○、戊○○○二人與自訴人丁○○、洪其昌二人訂立系爭土地買賣契約之際，被告己○○、戊○○○二人及允建公司均無支付土地價款之資力，要足認定。
⒋自訴人二人是否陷於錯誤：
又按「甲（指被告戊○○○）乙（指自訴人）雙方同意簽約後九個月內，將產權辦過戶登記為甲方或甲方指定之人。」、「乙方（指自訴人）同意會同甲方（指被告戊○○○）向指定銀行辦理土地提供擔合格貸款之全部手續及提供所需文件，甲方同意本儲款依甲方之公司（允建營造公司）之名義貸款，嗣後有任何債務問題完全由甲方負責與乙方無關。」，本件系爭不動產買賣合約書第十一條其他約定事項⑶⑷載明甚詳。再者，一般不動產之買賣，除有特別註明之事項外，買受人如資金不足須貸款以支付價金，出賣人通常均將印鑑及相關文件交予買賣雙方所信任之代書或特定之人，先用以配合所有權之移轉登記，再設定不動產抵押權予金融機構，買受人即為該不動產之所有人及抵押債務人，待銀行撥款後，由保管買賣雙方印鑑或相關資料之人將核撥款項交付出賣人，用以確保價金支付之安全性，並且買受人得以利用不動產擔保功能貸款而購買不動產，一則也避免出賣人無端提供不動產供人擔保而負擔抵押債務，另則避免因移轉登記喪失不動產所有權卻未取得買賣價金，此為現今不動產之交易習慣。查證人即擔任核保之中央票券公司職員陳鴻源雖到庭證稱：其前往允建公司辦對保手續，當時自訴人均在現場，並經其核對身分，對保簽名前，授信契約書已記載清楚，非空白契約，簽章則由允建公司董事長見簽名云云（見本院91年度自更字第2號卷㈠頁369、370）。惟本件自訴人二人固於保證發行商業本票約定書上簽名，而擔任允建公司貸款9千萬元之連帶保證人及由渠等擔任抵押人負擔1億8千萬元之抵押債務，惟此業與前述一般不動產之交易習慣嚴重不符。再者，本件自訴人出賣系爭土地之價金為5千萬元，豈有可能同意擔任允建公司借款9千萬元之連帶保證人及擔任最高限額抵押權1億8千萬元之抵押債務人！揆諸自訴人與被告己○○、戊○○○二人間並無任何特殊情誼，及本件買賣契約書上並無任何特別之註記，堪認本件自訴人應係陷於錯誤始於約定書上簽名，要可認定。再查，自訴人與被告己○○、戊○○○二人訂立本件土地買賣契約書後，系爭土地迄今不僅未依契約登記為被告戊○○○或其指定之人所有，反而經塗銷官田鄉農會抵押權設定後，由允建公司以系爭土地為擔保，設定高達1億8百萬元之抵押權予中央票券公司，允建公司以此向中央票券公司貸得高於土地買賣價金甚多之8千7百萬元，被告己○○、戊○○○二人並未以所貸得8千7百萬元中之款項，用來支付買賣價金予自訴人，事後允建公司亦未償還中央票券公司貸款，徒令自訴人無端擔任連帶保證人及抵押人而負擔鉅額債務，足認被告己○○、戊○○○二人於訂約購買土地之初，主觀上並無購買系爭土地之真意，而是訛稱建養老院云云，利用自訴人陷於錯誤後，取得相關印鑑及文件，使自訴人莫名地擔任連帶保證人，再以自訴人所有之系爭土地供擔保向中央票券公司貸得鉅款，如此嚴重地違反交易經驗法則及極端不合理之情事，在在可證顯非出於自訴人之真意所為，而係陷於錯誤所致，甚為明確。
⒌綜合上情，被告己○○、戊○○○二人明知允建公司並
無足以支付土地買賣價金之資力，竟向自訴人購買系爭土地，僅給付訂金一百萬元，令自訴人陷於錯誤後，設定高達1億8千萬元之高額抵押權予中央票券公司將系爭土地供為擔保，擔保允建公司藉此向中央票券公司貸得8千7百萬元之高額款項，而被告己○○、戊○○○二人貸得款項後，給付土地價金所簽發予自訴人之支票不僅全部未兌現，亦未繼續給付自訴人土地買賣價金，嗣後更不再向中央票券公司清償貸款債務，令自訴人毫不合理地負擔鉅額之抵押債務及連帶借款債務，足認其於購買土地之初，即有主觀之詐欺犯意聯絡，並施用詐術，致自訴人陷於錯誤，允建公司因而獲得以自訴人之土地用供擔保向中央票券公司抵押貸款之不法利益，應可認定。
⒍被告己○○、戊○○○二人及其辯護意旨雖辯稱：系爭
土地實際為證人辛○○所有，自訴人二人均係人頭，而辛○○之配偶梁胡瓊月擔任允建公司之監察人，從而，辛○○對允建公司之資力了然於胸，並無陷於錯誤，此外，附表所載之支票業已兌現2千2百80萬元，並非全未兌現云云。惟查：
⑴按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變
更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。又依本法（土地法）所為之登記，有絕對效力，土地法第43條亦有明文。查系爭土地所有人及嗣後抵押人均登記為自訴人丁○○、丙○○之事實，有系爭土地之登記等謄本一份在卷可資佐證（相關資料外放），揆諸前開規定，自訴人二人自屬系爭土地之所有人，要可認定。而本件土地買賣過程中，證人辛○○固然代為處理簽約、抵押權登記及處理給付價金之支票相關事宜，涉入雖深，惟證人梁松雄擔任本件土地買賣之代書，其參與本件系爭土地買賣甚深，本可預期，尚難謂與常情相違，自不能僅憑其參與程度，即推翻我國不動產物權採登記主義之絕對效力，否定自訴人是系爭土地所有權人之事實，本件是否成立詐欺罪，仍應以自訴人是否陷於錯誤為斷，核與證人辛○○有無陷於錯誤無涉。從而，本件系爭土地之所有權人既非證人辛○○，則不論證人辛○○是否知悉允建公司之財務狀況，均與自訴人是否陷於錯誤無關，是被告己○○、戊○○○二人辯稱辛○○未陷於錯誤云云，核與構成要件事實無涉，此部分之辯解，並不足採。
⑵次查：
①被告己○○、戊○○○二人辯稱附表一編號1之支票業已兌現等語。經查：
附表一編號1之支票，業經證人辛○○、被告梁
崑山、己○○、戊○○○背書後，由案外人許東陽持向合作金庫高雄支庫提示兌付一情，有寶島商業銀行高雄分行89年12月5日寶銀高雄字第89400號函附之相關資料在卷足憑（見87年度自字301號卷㈡頁281至283），從而，該編號1之支票形式上確有兌現，要可認定。
其次，允建公司於寶島商業銀行高雄分行支票帳
戶內之存款，迄86年8月25日止，僅有餘款73841元，證人辛○○之配偶梁胡瓊月於同日上午11時
8 分許，於官田鄉農會匯款750萬元至允建公司支票存款帳戶內，嗣分別於同日下午2時50分及4時11分許，允建公司之支票帳戶分別兌現附表一編號1之支票，及另一張面額250萬元之支票之事實，亦有前開寶島銀行交易查詢表影本1紙（見
87 年度自字第301號卷㈡頁281）、中區農會電腦共用中心匯款委託書（代收入傳票）影本1紙（見87年度自字第301號卷㈡頁289）在卷可資佐證，互核相符，足認允建公司之支票帳戶內迄86年8月25日止，根本無足以兌現票款之足額款項，該帳戶用以兌現附表一編號1支票之款項，確係證人辛○○所提供，要可認定。從而，證人梁清雄證稱其該支票業已背書轉讓，無法即時取回，為避免允建公司跳票後，致後續票款無法繼續給付，而於86年8月25日上午借款750萬元軋入允建公司甲存帳戶，以避免允建公司前開支票跳票等語，應係出於真實，可資採信。從而，編號1之支票兌現款項顯非出自允建公司或被告己○○、戊○○○二人，應可認定。
②被告己○○、戊○○○二人辯稱附表一編號3之支票業已兌現云云。查：
附表一編號3之支票，業經證人辛○○、被告梁
崑山、己○○、戊○○○背書後，由案外人許哲雄於86年9月24日持向合作金庫高雄支庫提示兌付一情，有寶島商業銀行高雄分行89年12月5日寶銀高雄字第89400號函附之相關資料在卷足憑（見87年度自字301號卷㈡頁284至286），從而，該編號3之支票形式上確有兌現，要可認定。
其次，允建公司於寶島商業銀行高雄分行支票帳
戶，帳戶內之存款，迄86年9月23日止，僅有餘額211974元，該帳戶於票載發票日即86年9月24日上午10時42分許，經他人匯入522000元，下午1時31分許，該帳戶兌現1紙450000元之支票（票號0000000），證人辛○○之配偶梁胡瓊月則於同日下午1時40分許，在官田鄉農會匯款320萬元至允建公司支票存款帳戶內，該帳戶復於下午3時許，兌現1紙450000元之支票（票號0000000），於下午3時22分許，復有他人匯入0000000元，於下午3時44分許，該帳戶始兌現編號3之支票，當日存款結算時為711974元之事實，亦有前開寶島銀行交易查詢表影本1紙（見87年度自字第301號卷㈡頁284）、中區農會電腦共用中心匯款委託書（代收入傳票）影本1紙（見87年度自字第301號卷㈡頁287）在卷可資佐證，互核相符，足認允建公司之支票帳戶內於86年9月24日止，根本無足以兌現附表一編號3票款之足額款項，該帳戶用以兌現附表一編號3支票之款項，確係證人辛○○所提供，要可認定。從而，證人辛○○證稱其該支票業已背書轉讓，無法即時取回，為避免允建公司跳票後，致後續票款無法繼續給付，而於86年9月24日借款320萬元軋入允建公司甲存帳戶，以避免允建公司前開支票跳票等語，應係出於真實，可資採信。從而，附表一編號3之支票兌現款項顯非出自允建公司或被告己○○、戊○○○二人，應可認定。
③被告己○○、戊○○○二人辯稱於86年8月22日支
付證人辛○○1000萬元，換回附表一編號2、4、5支票3云云，並提出銀行入戶電匯匯款申請書、允建公司86年7月12日轉帳傳票正反面影本各1紙為憑。但查：
證人即被告庚○○於本院審理時證稱：其二哥（
即證人辛○○）自配偶梁胡瓊月擔任允建公司股東後，即開始借錢給允建公司等語（見本院95年11月3日審判筆錄），核與證人辛○○證稱其陸續借款予允建公司，投資達1000多萬元等語相符（見本院95年11月3日審判筆錄）。此外，證人辛○○陸續匯款予允建公司，係於86年5月13日匯款500萬元、86年3月24日匯款880萬元，梁胡瓊月於86年2月21日匯款500萬元、86年2月27日匯款200萬元、86年8月25日匯款750萬元，有中區農會電腦共用中心匯款委託書（代收入傳票）5紙在卷可資佐證（見本院87年度自字第301卷㈠頁281至285），而被告己○○及戊○○○對此亦不否認，並參照前開證人辛○○及其配偶梁胡瓊月確有匯款至允建公司之事實，從而，證人梁清雄與允建公司間，確有長期金錢往來之關係，應可認定。
次查，允建公司於86年8月22日匯款1000萬元至
證人辛○○於臺南縣官田鄉農會之帳戶內，有銀行入戶電匯匯款申請書代收入傳票1紙可資佐證（見本院87年自字第301號卷㈠頁281），固足認允建公司確於86年8月22日匯款1千萬元予辛○○。惟尚不足證明該筆款項與附表一編號2、4 、5之支票有何關聯性。
又被告己○○及戊○○○提出允建公司86年7月
12 日轉帳傳票影本1紙（見本院91年度自更第2號卷㈠頁51），其正面記載有下列事項：收款單位「辛○○」、會計科目填載「土地．官田」支出5000萬元及「利息支出」435萬元，背面則記載21紙、面額共5435萬元之支票票號（票號為CA0000000至CA0000000、CA0000000至CA0000000
號）與發票日期。惟依證人即曾任允建公司總會計劉曙綺到庭證稱：轉帳傳票正反面均是簡淑嬿所製作等語（見本院91年度自更字第2號卷㈡頁98），證人簡淑嬿則證稱：該傳票伊係依董事長即被告己○○指示而製作，轉帳傳票背面之支票明細均有簽發，有的票會有簽收紀錄、如果開好的直接拿給董事長，就不會簽收，無法查考換回來的票票號等語（見本院91年度自更字第2號卷㈡頁86至93）。惟按以現金於票載發票日前將支票換回，無非係因該支票帳戶無同額款項用供提示兌領，為避免退票而造成信用不佳之紀錄，始有此舉。從而，若簽發多張支票，亦均依發票日先後順序決定換票次序，始能避免期限屆至資金壓力之迫切性，並符合利用發票日屆至前票據仍可流通之特性，此為一般社會周知之經驗法則。查被告己○○及戊○○○均辯稱曾匯款1000萬元予證人辛○○，用以換回附表一編號2、4、5之支票云云。惟附表一編號2之支票所載日期為86年8月24日，與附表一編號1之支票所載不僅日期相同，且附表一編號1之支票面額為500萬元，附表一編號4、5之支票面額總額亦為500萬元，被告己○○及戊○○○二人早於距土地買賣價金給付之第一次票載發票日前之8月22日換回編號2、4、5之支票，竟未換回距發票日期相對較近之編號1、2之支票，甘願損失期限利益，核與前開一般社會經驗法則相違，是否能憑此逕自認允建公司匯款1000萬元予證人辛○○與換回編號2、4、5之支票間有何關聯性，容有疑慮。
綜上所述，證人辛○○與允建公司間長期有金錢
往來關係，雙方本有錯綜複雜債權債務關係，允建公司固有匯款1000萬元予證人辛○○，惟是否與換回附表一編號2、4、5之支票有關，不無疑問。再者，被告己○○及戊○○○所辯稱之換票順序復與一般面額相同，自距票載發票日近之支票換起之交易習慣不同，自難逕自以允建公司匯款1000萬元予辛○○即認定有換回附表一編號2、4、5之支票，此部分不足採為對被告己○○及戊○○○有利認定之依據。
④至於被告己○○、戊○○○二人換票後，改簽發如
附表二、三之支票（含月息三分），嗣後均因存款不足而遭退票，亦有支票影本及退票理由單各8紙在卷為憑（見87年度自字第301號卷㈠頁95至97、
104、100至103）。⑤綜上所述，被告己○○及戊○○○二人所交付用以
給付土地買賣價金之支票及換票後之支票，實質上均未兌現，所辯業已支付云云，不足採信。
⒎綜上所述，本件被告己○○、戊○○○二人對自訴人偽
稱欲以5000萬元價金向自訴人二人購買系爭土地，致自訴人陷於錯誤，而提供其所有之土地為借款之抵押擔保，並擔任允建公司借款9000萬元之連帶保證人，使允建公司獲得免向金融機構提供土地擔保而貸款之財產上不法利益而貸得8700萬元，被告己○○、戊○○○二人事後亦未將土地辦理所有權移轉登記，更未將貸得款項用以給付土地之買賣價金，其二人主觀上確有不法意圖，要可認定，渠等二人詐欺得利之犯行，事證明確，應依法論科。
論罪科刑：
㈠核被告己○○、戊○○○二人所為，係犯刑法第339條第2
項之詐欺得利罪。渠等二人間就上開詐欺得利犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯，應依舊刑法第28條規定，論以共同正犯（關於新舊法之比較，詳下述）。爰審酌其二人犯罪之動機，詐得不法利益並因此向金融機構貸得高達8700萬元之鉅款，但系爭土地買賣卻僅給付100萬元定金，餘4900萬元迄未給付，並極端不合理地任令出賣土地之自訴人負擔9000萬元之連帶保證債務及1億8千萬元之抵押義務，致令自訴人土地業遭拍賣，造成自訴人非常嚴重之損害，事後一再否認犯行，並以其與辛○○間之私人帳目用以混淆本件買賣價金之有無給付，毫無悔意，惡性至為重大，及本件被告己○○為董事長，居於主導地位、被告戊○○○非主導地位等一切情狀，各量處如主文所示之刑 。
㈡新舊法比較：
刑法第二十八條業經修正。修正前刑法第二十八條之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件。適用新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於正犯，依刑法第二條第一項本文之規定，仍應適用修正前刑法第二十八之規定。
貳、不受理及無罪部分：自訴意旨略以：
被告己○○與戊○○○為夫妻，其等在高雄縣岡山市開設允建公司，由被告己○○擔任董事長，被告乙○○為該公司現場主任，被告壬○為公司總經理，被告庚○○為己○○之連襟，被告甲○○為該公司財務經理。被告等人除甲○○外，於八十六年六、七月間連袂前往台南縣○○鄉○○村○○街卅八號拜訪案外人辛○○，向辛○○吹噓伊等經營之允建公司至今已累積財富約六億餘元，擬在台南縣官田鄉購置土地設置養老院，所需醫師已在台北找好，且亦願共同投資，請辛○○為其等介紹買受土地，其中被告庚○○為辛○○之胞弟，亦極力稱許允建公司財力雄厚。辛○○遂聽信被告等之言，介紹自訴人丁○○、丙○○二人出賣土地，並將被告等吹噓之允建公司找地目的及財力雄厚等事實，全盤告知自訴人等。自訴人等均為務農之篤實小民，輕易相信介紹人辛○○所轉告被告等人吹噓之詞，遂與被告等人成立土地買賣契約，由被告戊○○○出名為買受人，於八十六年七月七日與自訴人等訂立不動產買賣合約書，將自訴人丁○○、自訴人丙○○所有之共十四筆系爭土地全部以五千萬元價金出賣予允建公司。因自訴人等聽信被告等人之允建公司財力雄厚，且被告等均拍胸保證支票定能兌現，故僅收取一百萬元定金，餘款四千九百萬元由被告等以允建公司為發票人簽發寶島銀行高雄分行遠期支票十張交付自訴人。被告等並以全部價金已經簽發支票為由，要求自訴人先行塗銷其二人原向官田鄉農會貸款所設定之抵押權，並將土地提供允建公司向銀行抵押貸款。自訴人等不知允建公司並無任何資力，輕信被告等之吹噓，以為價金支票將可按期兌現，乃交付印鑑證明並在被告等所提出之銀行空白文件上簽名蓋印。詎被告等即利用自訴人等二人茫然陷於錯誤而提供系爭土地與伊等之機會，謊稱自訴人欲加入允建公司，必須抵押款支付股金，而以允建公司及自訴人等名義，向該中央票券公司設定高達一億八百萬元之最高限額抵押權，並私下以允建公司名義借出八千七百萬元私吞入己。此項借款被告林明時為公司財務經理且為保證人，既參與借款亦屬共同正犯。被告等借出八千七百萬元後，所有簽發之價金支票全部退票，經催討被告竟揚言「你去法院告好了」，令自訴人等為之氣結。而被告等借出之款項，竟拒向中央票券公司給付利息，亦不償還本金，足證被告等之目的乃欺騙自訴人，以自訴人之土地為其等供抵押詐騙貸款，因認被告等共同涉犯刑法第三三九條第二項之詐欺得利罪名云云。
不受理部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。查本件被告乙○○業於民國93年3月9日死亡，此有個人基本資料查詢結果在卷可稽。依照上開說明，此部分爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
無罪部分：
㈠自訴人認被告壬○、庚○○及甲○○涉有詐欺得利罪嫌，
無非是以證人辛○○之證詞、買賣契約及退票理由單為憑。
㈡被告壬○、被告庚○○、被告甲○○之辯解：
被告壬○固不否認其係允建公司總經理之事實，惟堅決否認有何共同詐欺之犯行，辯稱：允建公司購買土地係由公司董、監事決定，伊未介入，簽約付款過程，其未在場等語。被告庚○○則辯稱：系爭土地是辛○○主動要求探詢允建公司是否願意購買，伊並未參與等語。被告甲○○則辯稱：伊自84年1月16日即已離職，於85年12月間辦妥職業變更登記，伊於86年7月間因仍係允公司股東之一，受銀行及允建公司要求而擔任連帶保證人，此為銀行貸款實務中股東應盡義務，其並未參與土地買賣事宜等語。
㈢本院認為被告壬○、庚○○及甲○○均無罪之理由：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第號判67例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之判決，復有最高法院92年臺上字第128號判例意旨可稽。
⒉經本院查：
⑴被告甲○○所辯事實，有允建公司出具之員工離職申
請書影本一紙（內載甲○○因移居北部三峽地區而自85年12月31日離職）、健保異動資料影本一紙（內載甲○○自86年1月起另以第六類保險對象新加入健保）及戶籍謄本一紙（內載甲○○確於85年12月31日辦理職業變更戶籍登記）在卷可稽，參以證人辛○○亦證述被告甲○○確實未曾與伊商談系爭土地之買賣事宜等語（見本院87年度自字第301號卷㈡頁373）。是被告甲○○辯稱其於86年6、7月間之前已然離職，未參與系爭土地買賣事宜乙節，應屬可信，此部分應屬罪嫌不足，應為被告甲○○無罪之諭知。
⑵次查，證人辛○○固然證稱被告壬○、庚○○均隨被
告己○○、戊○○○於86年6、7月間前往臺南縣官田鄉商討系爭土地買賣事宜，被告壬○、庚○○對此亦不否認，足認被告壬○、庚○○對購買土地之事應屬知悉，要可認定。惟本件土地買賣契約簽訂時，被告壬○、庚○○並未參與等情，亦據證人辛○○結稱綦詳（見本院87年度自字第301號卷㈠頁123），而卷內亦無就本件土地買賣契約之文件或其他證據足以證明被告壬○與庚○○就共同詐欺犯行，與被告己○○或戊○○○間有何犯意之聯絡，此部分自不得單憑自訴人之指訴即率予認定被告壬○及庚○○有何詐欺之犯行，自應為其二人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第5款、307條，舊刑法第28條、刑法第339 條第2項，判決如主文。
本案經自訴人委任許世烜律師到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官
法 官法 官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 王政煌中 華 民 國 95 年 11 月 28 日附表一┌─┬───┬───────┬───────┬──────┐│編│發票日│支票號碼 │面額（新臺幣、│備註（有無換││號│（民國│ │元） │票及兌現情形││ │年月日│ │ │） ││ │） │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│1 │86.8.2│CA-0000000 │0000000 │一、被告高輝││ │4 │ │ │煌要求交還編││ │ │ │ │號1、2支票，││ │ │ │ │而另行簽發如││ │ │ │ │附表二所載之││ │ │ │ │支票，惟附表││ │ │ │ │二之支票均未││ │ │ │ │兌現。 ││ │ │ │ │二、編號1之 ││ │ │ │ │支票，於86年││ │ │ │ │8月25日由許 ││ │ │ │ │東陽持向合作││ │ │ │ │金庫高雄支庫││ │ │ │ │提示兌現；惟││ │ │ │ │允建公司支票││ │ │ │ │甲存帳戶內餘││ │ │ │ │額於86年8月 ││ │ │ │ │25 日僅剩 ││ │ │ │ │73841 元，乃││ │ │ │ │由辛○○以配││ │ │ │ │偶梁胡瓊月名││ │ │ │ │義匯入750萬 ││ │ │ │ │元後，本張支││ │ │ │ │票形式上雖有││ │ │ │ │兌現，惟兌現││ │ │ │ │金額實質上並││ │ │ │ │非被告己○○││ │ │ │ │或戊○○○所││ │ │ │ │給付。 ││ │ │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│2 │86.8. │CA-0000000 │0000000 │被告己○○要││ │24 │ │ │求交還編號1 ││ │ │ │ │、2 支票，而││ │ │ │ │另行簽發如附││ │ │ │ │表二所載之支││ │ │ │ │票，惟附表二││ │ │ │ │所載之支票均││ │ │ │ │未兌現。 │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│3 │86.9. │CA-0000000 │0000000 │一、被告高輝││ │24 │ │ │煌要求交還編││ │ │ │ │號3至5支票，││ │ │ │ │另行簽發如附││ │ │ │ │表三所載之支││ │ │ │ │票，惟附表三││ │ │ │ │之支票並未兌││ │ │ │ │現。 ││ │ │ │ │二、編號3之 ││ │ │ │ │支票，經梁清││ │ │ │ │雄、庚○○、││ │ │ │ │己○○及高陳││ │ │ │ │秀丹背書轉讓││ │ │ │ │後，由案外人││ │ │ │ │許哲雄於86年││ │ │ │ │9月24日持向 ││ │ │ │ │合作金庫高雄││ │ │ │ │支庫提示兌現││ │ │ │ │；惟允建公司││ │ │ │ │支票甲存帳戶││ │ │ │ │迄至86年9月 ││ │ │ │ │23日止，帳戶││ │ │ │ │餘額僅剩 ││ │ │ │ │211974元，於││ │ │ │ │86年9月24 日││ │ │ │ │下午1時40 分││ │ │ │ │許，由辛○○││ │ │ │ │之配偶梁胡瓊││ │ │ │ │月於官田鄉農││ │ │ │ │會匯款320 萬││ │ │ │ │元於該帳戶後││ │ │ │ │，始兌現編號││ │ │ │ │3之支票，故 ││ │ │ │ │本張支票形式││ │ │ │ │上雖有兌現，││ │ │ │ │惟允建公司並││ │ │ │ │無足額款項足││ │ │ │ │夠兌現，從而││ │ │ │ │，本張支票兌││ │ │ │ │現之金額實質││ │ │ │ │上並非被告高││ │ │ │ │輝煌或高陳秀││ │ │ │ │丹所給付。 │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│4 │86.9. │CA-0000000 │0000000 │被告己○○要││ │24 │ │ │求交還編號3 ││ │ │ │ │至5支票，另 ││ │ │ │ │行簽發如附表││ │ │ │ │三所載之支票││ │ │ │ │，惟附表三之││ │ │ │ │支票並未兌現││ │ │ │ │。 ││ │ │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│5 │86.9. │CA-0000000 │0000000 │被告己○○要││ │24 │ │ │求交還編號3 ││ │ │ │ │至5支票，另 ││ │ │ │ │行簽發如附表││ │ │ │ │三所載之支票││ │ │ │ │，惟附表三之││ │ │ │ │支票並未兌現││ │ │ │ │。 │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│6 │86.10.│CA-0000000 │0000000 │存款不足退票││ │24 │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│7 │86.10.│CA-0000000 │0000000 │同上 ││ │24 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│8 │86.11.│CA-0000000 │0000000 │同上 ││ │24 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│9 │86.11.│CA-0000000 │0000000 │同上 ││ │24 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│10│86.12.│CA-0000000 │0000000 │同上 ││ │24 │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│11│86.12.│CA-0000000 │0000000 │同上 ││ │24 │ │ │ │└─┴───┴───────┴───────┴──────┘附表二（為換回附表一編號1、2之支票所簽發）┌─┬───┬───────┬───────┬──────┐│編│發票日│支票號碼 │面額（新台幣、│備註（兌現情││號│（民國│ │元） │形） ││ │年月日│ │ │ ││ │） │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│1 │86.10.│CA-0000000 │0000000 │存款不足退票││ │24 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│2 │86.10.│CA-0000000 │0000000 │同上 ││ │24 │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│3 │86.11.│CA-0000000 │0000000 │同上 ││ │24 │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│4 │86.11.│CA-0000000 │0000000 │同上 ││ │24 │ │ │ │└─┴───┴───────┴───────┴──────┘附表三（為換回附表一編號3、4、5之支票所簽發）┌─┬───┬───────┬───────┬──────┐│編│發票日│支票號碼 │面額（新臺幣、│備註（兌現情││號│（民國│ │元） │形） ││ │年月日│ │ │ ││ │） │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│1 │86.10.│CA-0000000 │0000000 │存款不足退票││ │24 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│2 │86.10.│CA-0000000 │0000000 │同上 ││ │24 │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│3 │86.10.│CA-0000000 │0000000 │同上 ││ │24 │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼──────┤│4 │86.11.│CA-0000000 │0000000 │同上 ││ │24 │ │ │ │└─┴───┴───────┴───────┴──────┘