臺灣臺南地方法院刑事判決 94年度訴字第1449號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 翁瑞昌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第6656號），本院判決如下：
主 文己○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年。扣案之安非他命共貳小包（分別淨重陸點伍壹公克及毛重零點肆玖公克），均沒收併銷燬。
被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事 實
一、己○○基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年初某日起至同年5月17日下午5時許止，在臺南縣麻豆鎮謝厝寮44之15號租屋處及同縣下營鄉西連村西寮28號住處等地，連續無償轉讓第二級毒品安非他命予辛○○、庚○○施用各約二至三次。嗣經警持本院法官核發之搜索票，先於94年5月18日下午2時50分，前往臺南縣麻豆鎮謝厝寮44之15號己○○前租處實施搜索，扣得己○○於同年月17日轉讓予庚○○之安非他命一小包（毛重0.49公克）；又於同日下午4時20分持，前往臺南縣下營鄉西連村西寮28號己○○之住處，搜扣得己○○所有之第二級毒品安非他命一小包（淨重6.51公克），而循線得悉上情。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之部分：
一、證人辛○○、庚○○、乙○○、丙○○等人於司法警察詢問時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告方面明示不同意採為證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認為不具證據能力。
二、被告所持用之0000000000號行動電話門號自94年4月20日起至同年5月8日之監聽譯文（見偵卷第100-107頁），已經檢察官提出94年4月20日94年度丁○朝辨聲監續字第414號通訊監察書稿影本（見本院卷第229-231頁），而得確認係經由合法之通訊監察取得之證據，依通訊保障及監察法第5條之規定，該監聽之錄音內容，自有證據能力。又被告方面對於經由上開監聽所製成譯文之真正復未為爭執，且同意採為證據，依刑事訴訟法第159條之4第1款、第159條之5第1項之規定，本院認為該等監聽譯文亦具有證據能力。
三、被告方面雖主張被告於94年5月19日接受檢察官訊問時所為供承無償轉讓安非他命予辛○○及庚○○之自白，因未經全程錄音、錄影，且被告當時因「毒癮發作，痛苦不堪，精神狀況不佳」，而無證據能力云云。惟按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段亦應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第100條之1第1項之規定，檢察官訊問被告時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保被告對於訊問之【陳述係出於自由意思】及【筆錄所載內容與其陳述相符】。故檢察官訊問被告如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應依刑事訴訟法第158條之4之規定審酌檢察官違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及檢察官如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之，最高法院92年度臺上字第6921號判決意旨足資參照。本件被告於94年5月19日檢察官訊問時，就轉讓第二級毒品部分之自白，未能尋獲該次訊問過程之錄音、錄影內容，且筆錄內亦未記載有何急迫情形而得不經錄音、錄影之情形，雖堪認檢察官於該次偵訊時，未遵100條之1第1項之規定為有效之全程錄音或錄影。然查被告方面主張該次自白並無證據能力之理由為「當時毒癮發作，痛苦不堪，精神狀況不佳」、「當天我毒癮發作，我不知道自己在講什麼」（見本院卷第44頁準備書狀、第55頁準備程序筆錄、第266頁審判筆錄所載），故被告方面並非爭執「上開偵訊筆錄之記載與被告之陳述不相符合」，且被告亦陳稱94年5月19日檢察官訊問當日，並未遭受強暴、脅迫等不正之方法取供等語（見本院卷第167頁）。如此刑事訴訟法第100條之1第1項規定所欲擔保之「訊問之陳述係出於自由意思」及「筆錄所載內容與其陳述相符」之目的，於本件已獲確保，足認實施該次訊問程序之公務員主觀上並無故意不遵法定程序之意圖，且被告於訴訟程序上之保障亦不因之受侵害而致妨害其防禦權之行使。再者，被告於95年4月12日本院審理時自承精神狀況良好，且其就自己與友人莊明豪申用同遭扣押之行動電話門號SIM卡、扣案現金之來源與用途、扣案存摺之所有權歸屬、毒品之上線等事項，所為供述與被告於94年5月19日檢察官偵訊時之陳述，悉相符合（見偵卷第29-30頁、本院卷第266-267頁），亦難認被告於該次檢察官偵訊時有何意識不清、精神不佳之情況。故採用該等證據，不能認為已嚴重侵害被告程序上之權益。此外，被告前述自白，復與證人庚○○及辛○○分別於檢察官偵訊及本院審理時具結證述情節吻合，而得認為「與事實相符」（詳見後述）。綜上各節，並參考轉讓毒品之行為對於國人健康之戕害程度及如禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等情形，應認被告該次自白具有證據能力，而得據為事實認定之基礎。
四、上述經排除之證據以外之供述證據及非供述證據，既經被告方面表示同意採用，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之1第2項、第159條之4第1款等規定，應認為均有證據能力。
貳、有罪部分（被訴轉讓第二級毒品部分）：
一、訊據被告己○○矢口否認有何無償轉讓安非他命予辛○○、庚○○施用之事實，並以：安非他命價格昂貴，伊並無免費提供予他人施用之可能。庚○○所施用之安非他命，實係伊施用結束並將安非他命放置於住處後，庚○○未經伊同意而擅自取用，伊未曾交付安非他命予辛○○及庚○○二人云云置辯。經查：
㈠右揭事實，業據被告於偵查中自白：「我沒有販賣毒品給辛
○○、庚○○施用，是送給他們兩個吸食．．．他們都陸續向我要毒品吸食，地點不一定，有時候在我家，大部分都在我家，我都是給他們吸一口」等語（見偵卷第30頁），核與證人庚○○於偵查中所證：「吸食安非他命來源是我於93年
10 月在己○○住處看到他吸食安非他命，他放在桌上我就自己拿來吸一口，『他有看到，但沒有阻止我』，我沒有問他，第二次也在他家，第三次是前天，在麻豆搜索地點，前二次是我自己去拿桌上毒品來吸食，第三次是我向他要，他給我一包，就是被警察扣案0.49公克那一包」等語（見偵卷第25 頁）；暨證人辛○○於本院審理時證述：「（你有無跟己○○要過安非他命？）是一起施用的。（一起施用時，安非他命是己○○給你的？還是你買的？）就我去己○○住的地方，他拿出安非他命，大家一起用。（上開情況有幾次？）二、三次，還是四次。（時間為何？）就我認識他的期間，大概是93年底到94年初，一直到被查獲之前」等語（見本院卷第184頁），完全相符，並有於證人庚○○持有中為警查獲之毛重0.49公克安非他命扣案，及被搜索人為庚○○之搜索扣押筆錄及毒品初步檢驗報告單附卷可資佐證（見警卷第36-38、51頁）。而證人辛○○及庚○○於94年5月18日下午遭警查獲後，其等所採尿液經送長榮大學先後以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法篩檢及確認後，均呈安非他命之陽性反應，有該大學94年6月2日出具之確認報告二紙在卷可稽（見偵卷第88-89、91-92頁），益證該等證人前揭不利於被告之供述及被告之自白與事實相符。此外，在臺南縣下營鄉西連村西寮28號被告住處查獲之結晶一小包經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確係安非他命無誤，且淨重6.51公克，有該醫院於94年12月20日出具之檢驗報告及被搜索人為被告之搜索扣押筆錄存卷可參（見本院卷第65頁、警卷第30-32頁）。被告於右揭時地無償轉讓安非他命供辛○○、庚○○二人免費施用之事證已臻明確，其犯行堪以認定，應依法論科。被告空言否認轉讓安非他命，以及證人庚○○於本院審理時翻異前詞改稱：被告的安非他命都是我擅自取用，被告並不同意云云，核與前揭事證所呈事實不符，應屬為己飾卸及迴護被告之詞，同難採取，併予指明。
二、按安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定甚明。核被告己○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。其持有安非他命進而轉讓，其持有行為應為轉讓行為所吸收，不另論罪。又本件並無證據顯示被告前後轉讓之安非他命，數量已逾行政院於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條所規定之淨重10公克以上，是不依毒品危害防制條例第8條第6項之規定，加重其刑至二分之一，附此敘明。再被告數次轉讓安非他命，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應均依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告自94年初某日起至同年4月間止之轉讓安非他命行為，雖未據起訴，然與已起訴之部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。爰審酌被告前有賭博、違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例及施用毒品前科，素行非佳（有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可參）；轉讓安非他命危害社會治安，戕害他人健康，惡性非輕；及其轉讓次數、被告與受轉讓者為朋友關係；暨被告犯後曾經供承犯行嗣又否認等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲。
三、分別在被告及受讓人庚○○持有中扣案之安非他命共二小包（分別淨重6.51公克及毛重0.49公克），均為查獲之毒品；該等毒品之包裝袋，俱有毒品沾黏無法析離，應視同毒品而均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收併銷燬之。
四、司法警察於94年5月18日下午，分別在臺南縣麻豆鎮謝厝寮44之15號及同縣下營鄉西連村西寮28號己○○之前租處與住處，另查獲之海洛因八包（起訴書誤載為五包、淨重10.47公克）又十七包（淨重14.48公克）、安非他命吸食器一組、注射針筒二枝、藥杓三支、行動電話SIM卡六張、現金共新臺幣（下同）卅四萬二千元，以及郵政存簿儲金簿一本等物，或非屬第二級毒品（海洛因）、或為施用毒品之工具（吸食器、藥杓、針筒）、或與無償轉讓行為無涉之財物（現金與存摺），俱與此部分無償轉讓第二級毒品之行為並無關聯，均不併於本件宣告沒收，併予敘明。
叁、無罪部分（被訴販賣第一級毒品部分）：
一、公訴意旨另以：被告己○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國93年10月中旬起，向姓名、年籍不詳之「阿仁」、「阿火」、「阿郎」等成年人，分次販入不同數量之第一級毒品海洛因後，以臺南縣麻豆鎮謝厝寮44之15號租屋處及000000000號行動電話，作為販賣毒品之據點及聯絡電話，將第一級毒品海洛因分裝為每小包約一、二分重量後，以每小包約二至三千元之價格，販賣予辛○○、丙○○等人。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之連續販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又法院調查所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，最高法院93年度臺上字第6750號著有判決闡述甚明。
三、本件公訴人認為被告涉有販賣第一級毒品犯行，係以下列事證為其論據：⑴被告己○○供承向「阿仁」、「阿火」、「阿郎」等人購入海洛因及持用000000000號行動電話門號之事實、⑵證人辛○○於警詢及偵查中指證曾向被告購買海洛因之供述、⑶證人庚○○於偵查中證述被告持用0000000000號行動電話門號、⑷證人丙○○於偵查中指證曾向被告購買海洛因、⑸證人乙○○於警詢及偵查中證述被告持用上開行動電話門號，以及被告曾經販賣海洛因予辛○○之事實、⑹證人辛○○及丙○○經採尿送驗後均呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應、⑺司法警察於94年5月18日下午，先後在臺南縣麻豆鎮謝厝寮44之15號及同縣下營鄉西連村西寮28號己○○之前租處與住處，分別在辛○○及被告持有中查獲之海洛因十七包（淨重14.48公克）及八包（起訴書誤載為五包、淨重10.47公克），經送驗後均確認係海洛因毒品之事實、⑻0000000000號行動電話門號監聽譯文及簡訊內容、⑼搜索扣押筆錄所記載在被告住處搜獲之注射針筒二枝、藥杓三支、行動電話SIM卡六張、現金共卅四萬二千元，以及郵政存簿儲金簿一本等扣案物品。訊之被告己○○堅詞否認有何販賣海洛因毒品予辛○○、丙○○之事實，並以：伊未曾出售海洛因予辛○○及丙○○，上開指證伊販毒之人，其中丙○○僅曾與伊合資共同購買海洛因，未曾向伊購買毒品。至於辛○○因介入而與伊前女友乙○○交往，導致伊與江女分手，該二人並均與伊產生恩怨，恐因之故為誣陷，伊並無販賣毒品之行為等語，資為抗辯。
四、本件公訴人論述被告涉有販賣第一級毒品犯行，最重要之證據，乃證人辛○○及丙○○於警詢及偵查中明確證述被告曾經販售其等海洛因，辛○○另證稱司法警察於94年5月18日下午，在臺南縣麻豆鎮謝厝寮44之15號內於辛○○之皮包中查獲之海洛因十七包（淨重14.48公克）為被告所有之證言。
經查：
㈠【關於施用毒品者所為販毒指證之證據取捨原則】
按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為實務上最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院93年度臺上字第6750號判決意旨足資參照。
㈡【證人辛○○之證言前後反覆】①證人辛○○於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳
述而無證據能力，已如前述。其於偵查中證述：警察扣案的毒品海洛因只有一小包是我的，其他毒品是己○○的，5月
17 日晚上我載己○○回家，他掉在我車上，叫我隔天拿去還他，我以為己○○有到庚○○那裡，才拿到那邊去找他．．．我的毒品來源係向己○○購買，從93年10月份開始，最後一次幾天前向他買，都用0000000000打他的0000000000號電話跟他連絡，約在他家或外面，每次買二、三千元或一、二萬元，一、二萬元買約一錢、三點多公克，二、三千元買一分多，他毒品來源我不知道，總共花約十萬元買毒品等語（見偵卷第20頁）。經綜合整理辛○○前揭證言，顯示：⑴警察於證人辛○○之皮包內查獲之十七包海洛因，僅其中一包是該證人自己所有，其他之毒品「確定」為被告所有、⑵每次交易均「確定」事先以電話與被告連絡、⑶購買毒品金額少則二、三千元，多則一、二萬元、⑷依前後購買價金共支付十餘萬元推算，雙方應交易至少十次以上。
②該證人於本院審理中，則結證略稱：我不是很確定警察查獲
的另十六包海洛因是否己○○的，因為我被捕前二天，我有去高雄找阿郎買毒品，查獲的其中一包海洛因是我向阿郎買的，當天我在車上發現其他海洛因，我有打電話問己○○，問他車上海洛因是否是他的，他說不是，我被捕當天，我就是帶著毒品去找己○○，問毒品是否是他的．．．我有跟己○○買過海洛因，時間不太記得，不確定買過幾次，應該是是二、三次，數量不一定，金額要看我身上有多少錢而定，有時候二、三千元，我的電話的後六碼是986739號，我在警詢中提到的0000000000號電話是己○○在使用，我買毒品是否撥打上開電話不確定等語（見本院卷第184-185、187、193頁）。其證言又敘及：⑴「不能確定」警察在其皮包內查獲之另十六包海洛因是否為被告所有、⑵「不能確定」是否每次交易均事先以電話與被告連絡、⑶交易金額為二、三千元左右、⑷交易次數僅二、三次左右。
③經比對辛○○分別於偵審中之證言，可知就：⑴在證人辛○
○皮包內查獲之十六包海洛因是否確定為被告所有、⑵雙方是否每次均事先以電話連絡、⑶交易金額、⑷交易次數等情節，有前後岐異之陳述，已難遽信。
㈢【證人丙○○之證詞亦前後反覆且與證人甲○○所述不符】①證人丙○○於偵查中結證略陳：從我4月27日被抓前一、二
個月開始向己○○買毒品，有時他打電話給我，有時我打電話給他，我是撥打0000000000號碼給他，交貨地點約在他住處或麻豆鎮謝厝寮，每次買幾千元，大部分是二、三千元，數量約一、二分放在一包夾鏈袋裏面，有一次買比較多三百多公克，是甲○○（筆錄誤載為方水彬）買的，我認識己○○是甲○○介紹的，總共買四次，每次都二、三千元，毒品都是自己施用等語（見偵卷卷第40頁）。其證言除略述曾向被告買受毒品數次外，並提及：⑴每次交易均為數千元，大部分之交易金額為二、三千元、⑵該證人曾經參與甲○○向被告買受毒品之過程至少一次。
②丙○○復於本院審理時，到庭結證：我曾向被告買過海洛因
，時間差不多是94年初，買受毒品的價格不一定，大概三至五千元，交易地點都在被告位於下營的住處及麻豆謝厝寮那邊．．．我沒有和甲○○合資向被告買過海洛因或安非他命，我偵訊中提及曾和甲○○合資購買毒品，是指第一次我跟甲○○去認識己○○的時候，本來是要合資，但是那次己○○直接拿海洛因給我們吸，沒有付錢．．．我不知道甲○○是否曾向被告買過毒品等語（見本院卷第214、217頁）。此次作證，依丙○○之證詞可得悉：⑴交易金額不一定，大部分的交易金額為三至五千元、⑵該證人未曾與甲○○合資向被告購買毒品，亦未見甲○○向被告買受毒品。
③證人甲○○亦於本院審理時具結後證述：我未曾向被告買過
海洛因（筆錄誤載為安非他命），我不可能有財力向被告買受毒品，我連戒治費用都付不出來。我和被告及丙○○曾經合資購買海洛因一次，當時丙○○嫌被告買回來的毒品品質不好，就和被告發生爭吵等語（見本院卷第210頁）。
④依上述證人丙○○及甲○○之證言顯示，證人丙○○就：⑴
向被告購買海洛因之大部分交易金額及⑵其曾否見聞甲○○向被告買受毒品等節，供述亦有反覆。且其偵查中證述曾參與甲○○向被告買受海洛因之部分，又與證人甲○○之證言不相符合，亦有可疑。
㈣【證人丙○○於審理時之證詞與經驗法則相悖】①依司法警察偵辦毒品案件之常態運作情形，如為警查獲施用
毒品之嫌疑人後，得以確定販毒者使用之電話號碼或販毒者住居處所，基於爭取積效之考量，均會要求遭查獲之施用毒品者以電話邀約販毒者與之交易，或前往販賣者住居地點日查勘，以圖進而查獲販賣毒品之人。鮮有視若無睹，不再續行追查之情形，此應屬司法警察刑事偵查之一般經驗。
②證人丙○○於本院審理時證陳：我被警查獲之初，向警察及
檢察官陳稱海洛因是向綽號「阿明」之人買的，該位「阿明」就是被告己○○，當時我是將被告的電話以「阿明」名義輸入手機之內，並將電話號碼告知警察，再向警陳述交易地點為被告之下營住處或麻豆謝厝寮租處，但警察並未要求我帶同前往上開處所，也沒有要求我致電被告等語（見本院卷第214-215、218頁）。其前揭證言，核與上述司法警察偵辦毒品案件之一般經驗不相符合，實難遽而採為認定不利於被告之事實。
③臺南縣警察局少年隊所屬員警係自查獲丙○○之前一週，即
94年4月20日開始監聽被告所使用之0000000000號行動電話門號，有臺灣臺南地方法院檢察署94年4月20日94年度丁○朝辨聲監續字第414號通訊監察書稿影本附卷可參（見本院卷第229-231頁）。故司法警察亦非因查獲丙○○之後，依李某之供述始行追查被告販賣海洛因之事證，併予指明。
㈤【在辛○○持有中扣案之海洛因不能證明確屬被告所有】①司法警察於辛○○之皮包內查獲之十七包海洛因，其中十六
包是否確為被告所有乙節，證人辛○○於偵審中之證詞有前後岐異之顯著瑕疵，難憑遽信，已如前述。
②上開毒品係於證人辛○○之皮包內為警查獲，依客觀之支配
狀況而言，較似證人辛○○所有之毒品，而非被告所有之物。再者，同一時間同屬一人所有之同種毒品，依經驗法則，毒品之純度（毒品成份比例）應該相同或類似。94年5月18日司法警察在辛○○皮包內查獲上揭十七包海洛因之日，亦在被告位於臺南縣下營鄉西連村西寮28號之住處，查獲八包確屬被告所有海洛因（起訴書誤載為五包）。上述毒品經送法務部調查局鑑定結果，辛○○皮包內查獲之海洛因之純度為31.56％，被告住處所查獲海洛因之純度為51.37％，純度差異高達20％，有法務部調查局94年7月22日調科壹字第200005661、000000000號鑑定通知書在卷可查（見偵卷第93-94頁）。又本件並未在被告住處或其前租處查獲可供稀釋摻和海洛因以改變純度之物品（如葡萄糖或其他白色粉末），足徵上述二地查獲之海洛因，係不同來源之毒品。被告辯稱在辛○○皮包內查獲之海洛因非其所有，即非全無憑據。
③證人辛○○於偵查中證述其持有被告所有海洛因之原因，乃
：「94年5月17日晚上我載己○○回家，他掉在我車上，叫我隔天拿去還他，我以為己○○有到庚○○那裡，才拿到那邊去找他」（見偵卷第19頁）。然查被告因懷疑辛○○與其女友乙○○交往，憤而於94年5月18日為警查獲前一週左右，即已搬離臺南縣麻豆鎮謝厝寮44之15號前租處乙節，已據證人庚○○、乙○○一致證述在卷（見本院卷第197、200、204頁）；證人辛○○及乙○○亦分別證稱被告因前述感情上理由，而於遭警查獲之前一日（94年5月17日），在前揭租處毆打辛○○，而使辛○○心生怨懟等情（見本院卷第18
7、190、200頁）。衡情被告應無於94年5月17日盛怒下毆打辛○○之後，旋即搭乘辛○○所駕汽車並遺留毒品於車上之可能。再者，94年5月18日辛○○前往上述被告前租處（麻豆謝厝寮址）之原因，係謝某電邀乙○○前往該處會面以詳述前一日遭被告毆打的情況，「當時可以確定被告不會在謝厝寮」之事實，亦據證人乙○○到庭證述明確（見本院卷第198-199頁）。故證人辛○○陳稱「以為被告會前往該處故而持毒品前往」云云，亦無可信之理。綜上事證，證人辛○○於偵查中所述持有被告所有毒品之原因，與調查證據所獲及經驗法則均不相符，益證在辛○○皮包內查獲之海洛因，較為傾向屬於辛○○所有之毒品，而非被告所有之物。
㈥【辛○○、庚○○存有委責於被告或挾怨報復被告之風險】①前揭在辛○○皮包內查獲之海洛因，依客觀事證而為判斷，
較傾向屬辛○○所有之毒品，已如前述。質諸證人辛○○復供認：查獲之警察曾經懷疑該等毒品為我所有，我會害怕警察懷疑我販賣海洛因等語（見本院卷第191頁）。參以證人丙○○於偵審中，亦明確證述：我在提解出庭的過程中遇見辛○○，辛○○說他把責任推給己○○等語（見偵卷第41頁、本院卷第218頁）。是證人辛○○指證該等毒品為被告所有，且被告曾經販賣海洛因等節，顯難排除臨訟卸責於被告之可能。
②證人辛○○因與被告之前女友乙○○交往，而與被告之間心
生芥蒂乙節，業據證人庚○○、乙○○及被告一致陳明在卷（見本院卷第196、204頁）；而證人辛○○於為警查獲皮包內藏有海洛因之前一日遭被告毆打後，在電話中向乙○○提及其「很氣憤」、「想不開」等情，復經證人乙○○於本院證述綦詳（見本院卷第200頁）；又證人辛○○另證述：「當時我前一天才被己○○打，隔一天警察就來搜索，所以我就懷疑是己○○陷害我。（你的意思是否因為懷疑己○○陷害你，所以你才如此肯定指證己○○？）那時候應該是那樣」等語（見本院卷第192頁）。以被告與辛○○之間感情糾葛甚深，並因之導致肢體衝突，且辛○○復懷疑為被告陷害而遭警查獲毒品等情以觀，該證人實存在挾怨報復被告之高度風險，益徵不能以其證詞率認被告涉有販賣毒品之重罪。③證人甲○○於審理時到庭具結後證稱：丙○○與己○○之間
，係透過證人甲○○之介紹而認識，我和該二人曾經約定合開卡拉ＯＫ的小吃部，但己○○表示其無法提供設備，此後即無下文。後來有一次該三人合資買毒品，丙○○嫌己○○買回來之毒品品質不好，就和己○○發生爭吵，並將杯子摔到地上，而後丙○○因此揚言要毆打己○○，並說要日後要讓己○○很淒慘，並詢問己○○之住處等語（見本院卷第210-212頁）。證人丙○○亦不否認曾與甲○○打算合資開設卡拉ＯＫ店之事實，並證述：至於甲○○與有無邀被告入夥，伊不知情等語（見本院卷第216頁）。被告抗辯主張其與丙○○前亦存宿怨乙節，亦非全無可能，從而證人丙○○亦難排除設詞誣陷被告之風險。
㈦結論：本件證人辛○○與丙○○之證言既均有前後反覆不一
之瑕疵、且其等證言亦有與其他證人之證詞或經驗法則不相符合之處、又存委責於被告或挾怨報復被告之風險，況在辛○○皮包內查獲之十七包海洛因，復有高度可能實為辛○○所有之物，該等不利於被告之證言以及查獲之毒品，即難率予採為不利於被告之認定。
五、次查：㈠被告對於其所持有或施用之毒品，係購自「阿仁」、「阿火
」、「阿郎」等人之事實，並無爭執。且依被告之供述，亦難判斷被告向上揭不詳人士購買而得之毒品，數量已達「一般人均足以懷疑」係為販賣而購入之毒品。從而該等不爭執之事項，對於判斷有施用海洛因慣行之被告有無販賣毒品情事，並無助益，自無從據為對被告有利或不利之認定。
㈡0000000000號行動電話門號前曾經被告申請使用乙節，同為
被告及證人庚○○、乙○○一致供述之事實。因持用某特定電話門號本質上乃不具特別意義之事實，上開事實於證據評價上，應與該特定門號之通聯紀錄或監聽譯文聯結並綜合判斷，始具證據上之意義。本件卷內並無前揭電話門號之簡訊內容，公訴意旨提及此項證據，諒係贅載。至於上開門號之監聽譯文，雖提及「有『洗』了嗎」、「還沒有『用』」、「二支『筆』」、「今天拿來那個『30』而已」、「要拿『幾包』寄放在凸仔那裡」、「我沒有『尺』」、「我的『下線』」、「『蛋』差不多要一個小時多」、「人家『出貨』再來給你鑑定」、「用個三『張』」等疑似毒品交易之替代用語（即黑話，見偵卷第100-107頁）。但上述疑似毒品交易之替代用語，於證據評價上至多僅足生「被告可能從事毒品交易之合理可疑」。然所謂交易，包括買受和販出，是上述合理之懷疑，同無法排除被告僅係「購買毒品者」而非「出售毒品者」之可能（合理懷疑），如此亦不能憑以嚴格證明被告確有販賣海洛因毒品之事實。
㈢證人乙○○雖曾於警詢中證述：「己○○曾親口告訴我，他
有賣海洛因毒品給辛○○」等語（見警卷第25頁），然上述供述屬被告以外之人於審判外之陳述而無證據能力，業如前述，且依該證人警詢中所陳，其並未親自見聞被告販賣情事，而係經被告以言詞相告得悉上情，該等陳述之情節，亦屬傳聞得知之事實，同不得採為認定不利於被告事實之基礎。又乙○○於偵查中及本院審理時，就其於警詢中前揭陳述，亦進一步說明：「（為何警訊中說己○○販賣毒品給辛○○？）他是跟我聊天說把這些毒品賣給辛○○可以賣多少錢，那是單純聊天，實際上沒有看過他賣毒品給辛○○、庚○○」（見偵卷第52頁）、「（己○○聊天時有無提及買賣毒品的事？）他是說假如這些毒品賣出去可賣多少錢，只有一次。（聊天時有無提及要賣給誰？）沒有」等語（見本院卷第197頁），益徵不能以證人乙○○之證言認定不利於被告之事實。
㈣證人辛○○及丙○○採尿送驗後證明其等均有施用海洛因，
以及司法警察於94年5月18日下午，在臺南縣下營鄉西連村西寮28號己○○之住處搜索查獲海洛因八包（起訴書誤載為五包、淨重10.47公克）、注射針筒二枝、藥杓三支、行動電話SIM卡六張、現金共卅四萬二千元，以及郵政存簿諸金簿一本等事證，同為被告所不爭執之事實。上開證人施用毒品乙節，對於印證其等指陳被告販賣情事，雖非全無幫助，但參考佐證之價值極其有限，此乃刑事審判經驗上施用毒品之人在所常見，不能認為具有特別之證據上意義。又前述在被告持有中扣案之毒品，以數量而為觀察，亦難產生「足供販賣所用」之心證。而在辛○○皮包內扣案之海洛因，於證據評斷上較傾向屬辛○○所有，亦如前述。其他扣案物品，或無證據顯示係販賣毒品所獲財物或供犯罪所用之物（現金、存摺及SIM卡），或純屬施用毒品之器具（藥杓、針筒），俱難憑以認定被告有何販毒情事。
六、本件公訴人認定被告涉嫌販賣海洛因予辛○○及丙○○之證據中，自被告持有中扣案之海洛因數量甚少，且無證據顯示並非供被告施用而係持供販賣之毒品；而指證被告販賣海洛因之證人丙○○、辛○○均有前述難以率予採信之原因。其餘之事證對於被告被訴販賣海洛因事實之判斷，助益甚少。因認此部分調查證據之結果，經相互勾稽綜合判斷，仍不能使本院獲致被告實施此等犯罪之確信，揆諸前揭最高法院關於販賣毒品案件證據取捨原則之說明，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 宋明中
法 官 朱中和法 官 陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳麗雅中 華 民 國 95 年 5 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。