臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度易字第1310號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
丙○○丁○○上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（94年度核退偵字第636、637號），本院判決如下：
主 文戊○○、丙○○、丁○○共同連續明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標商品而販賣，均累犯，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均各減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案仿冒長壽黃色硬盒香菸壹仟貳佰玖拾貳條、長壽白軟包淡菸玖拾玖條、長壽新樂園淡菸陸拾伍條均沒收之。
事 實
一、戊○○前因違反菸酒管理法案件，經本院92年度南簡字第228號判處有期徒刑3月確定，於民國92年8月12日易科罰金執行完畢；丙○○則因違反菸酒專賣條例案件，經本院90年度新簡字第108號判處有期徒刑3月確定，於90年7月10日易科罰金執行完畢，而丁○○則因於88年間違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院臺南分院89年度上更一字第319號判決有期徒刑8月，經最高法院89臺上字第6221號駁回上訴確定，於91年10月10日執行完畢，詎均不知悛悔，且明知如附表所示「長壽」、「新樂園」等商標圖樣，業經臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）向經濟部智慧財產局及其前身經濟部中央標準局申請註冊登記獲准，並取得使用於如附表所示指定商品之商標專用權，現仍於商標專用期間及延展專用期間內，竟仍基於販賣之概括犯意聯絡，由戊○○自94年6月初起，在臺南國道一號仁德交流道旁等地，向真實姓名年籍不詳、綽號「金仔」之成年男子，以不詳代價，購買未經臺灣菸酒公司同意而使用相同於附表所示「長壽」、「新樂園」等商標圖樣之長壽黃色硬盒香菸、白軟包淡菸、新樂園淡菸數十箱，並將購得上開仿冒長壽香菸存放在其位於臺南市○區○○○路2段133巷17弄3號住處及臺南市○區○○街○○號旁鐵皮屋內，再由戊○○以每日新臺幣（下同）1,000元之代價雇用丙○○駕駛車牌號碼00-0000號箱型車，或由戊○○、丁○○駕駛丁○○所有之車牌號碼00-0000號自小客車載運上開仿冒香菸販售予臺南縣市不特定之檳榔攤或飲料店多次。嗣經警接獲檢舉至戊○○、丙○○、丁○○上開存放香菸地點埋伏多日後，於94年6月19日下午1時50分許持搜索票至戊○○上址住處搜索，當場在戊○○上址住處內扣得仿冒長壽香菸黃色硬盒香菸1292條、長壽白軟包淡菸99條、新樂園淡菸65條及未稅洋菸（另由主管機關依菸酒管理法裁罰），而悉上情。
二、案經臺灣菸酒公司訴由內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，臺灣菸酒公司私劣菸酒查緝小組成員曾志成及該公司內埔菸廠，所為扣案長壽菸非該公司產品之初步鑑定報告證明及書面陳述，乃均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟該等文書既經被告等同意作為證據，且為鑑定人員依其專業所為鑑驗結果，該等書面陳述之作成應無不當，依法得為證據。
二、訊據被告戊○○、丙○○、丁○○均矢口否認上開犯行，被告戊○○辯稱雖有販賣長壽菸之實，但不知其為仿冒商品；被告丙○○則辯稱在其車上查扣者皆為未稅洋菸，其並未販賣仿冒長壽菸；而被告丁○○則辯稱雖知為仿冒長壽菸，但該等商品為被告戊○○所有，伊並無與被告戊○○販賣仿冒長壽菸之情云云。然查：
（一）被告戊○○早於91年11月間，即因在臺南市體育公園向不明人士購買來路不明香菸，而違反菸酒管理法，經本院92年度南簡第228號判處有期徒刑3月，其明知來路不明之香菸，有觸法之虞，卻仍自94年6月初起，在臺南國道一號仁德交流道旁等地，向真實姓名年籍不詳、綽號「金仔」之成年男子購買來源不明之長壽香菸；且被告戊○○販售香菸3年之久，應知臺灣菸酒公司之長壽菸，均出自正當之管道，豈得以隨意在路旁即可購得數量40箱之多之長壽菸？遑論被告將上開仿冒長壽菸與部分未稅洋菸放置在其臺南市○區○○○路2段133巷17弄3號住處，入屋隨即可見未稅洋菸，但國產長壽菸卻放置在房間角落，與未稅洋菸區隔，業據證人高雄港務警察局巡佐甲○○到庭證述綦詳，並有現場照片在卷可按，顯見被告戊○○對於長壽菸之放置十分謹慎，倘非其明知為長壽香菸為仿冒商品而有防範之心，當不致有如此避人耳目之舉。況被告丁○○非扣案仿冒長壽菸之所有人，尚且供稱：「我知道仿冒長壽香菸，但不是我的。」，其知悉被告戊○○販售之長壽菸為仿冒商品（本院96年6月21日審判筆錄），被告戊○○豈有不知之理？又被告戊○○亦於偵查中供承：「（這些香菸是否為仿冒香菸？）只有長壽是仿冒香菸，其餘只是未稅洋菸」等語（見94年度偵字第8016號卷第12頁），所辯不知所販售之長壽香菸為仿冒品，顯事後卸責之詞，不足採信。
（二）被告丙○○駕駛二S-四九八五號箱型車，為被告戊○○載運香菸，雖為警查獲時，該車輛上僅有未稅洋菸，但該車查獲地點為被告戊○○放置長壽香菸，位於臺南市○○○路○段○○○巷○○弄○號之住處；且被告丙○○在該處所取菸送貨時，倘被告戊○○不在，則由被告丙○○自行拿取被告戊○○留置在屋外之鑰匙，開門取貨之情，業據被告戊○○具結證述在卷。則被告戊○○既明知自己販售之香菸，為仿冒國產菸及未稅洋煙，事涉違法，當無任由他人取貨之理，足見被告戊○○與被告丙○○間，絕非僅止於一天1,000元載運香菸之僱傭關係而已；況被告戊○○亦知被告丙○○為販賣飲料與國產菸之業者（見本院96年7月
19 日審判筆錄第13頁），對於國產著名長壽香菸，自有相當之認識，倘二人沒有販賣仿冒長壽菸之共識，被告戊○○怎會任隨被告丙○○自由進出藏放仿冒長壽菸之前揭住所。再者，被告戊○○販賣仿冒長壽菸及未稅洋菸，係使用丁○○所有車牌號碼00-0000號自小客車載運，本無需僱用被告丙○○運送香菸，被告戊○○初則以因那2、3天腳受傷始僱用被告丙○○辯解，然當檢察官告知證人甲○○跟監3日，證實被告戊○○所稱腳傷那2、3天仍與被告丁○○駕駛丁○○上開所有車輛運載香菸販售後，被告戊○○則改口因客人叫貨數量較多，才請被告丙○○運送（見同前筆錄第12頁），被告戊○○上開供述先後不一，已見其僱用被告丙○○之動機可議，況被告戊○○有販賣仿冒長壽菸之實，佐以被告丙○○為販售國產菸之業者，又得以任意進出載運存放仿冒長壽菸之處所等情，顯無法因被告丙○○為警查獲當時車上僅有未稅洋菸，即切割被告丙○○與被告戊○○販賣香菸之犯意聯絡，僅止於未稅洋菸。
（三）被告戊○○坦稱為警查獲前2、3天，以被告丁○○所有車牌號碼00-0000號自小客車，於臺南縣市檳榔攤、飲料店販賣香菸多次，而該期間被告丁○○均隨行在車上，並見被告戊○○販售香菸，且據證人甲○○證述在卷（同前筆錄第10頁），足認被告丁○○辯稱未與被告戊○○一起販售長壽菸等語不實；又如前所述，被告丁○○於本院審理時業已供承知道長壽菸為仿冒商品，且參與販售仿冒長壽菸之行為，被告戊○○與被告丁○○二人不但有犯意之聯絡，亦顯有行為之分擔。
（四）綜上，被告三人明知販售之長壽、新樂園菸為仿冒品，仍多次予以販售，除經證人甲○○證述被告戊○○、丁○○駕駛車牌號碼00-0000號自小客車販售香菸予臺南縣市不特定之檳榔攤或飲料店多次外，復有臺灣菸酒公司私劣菸酒查緝小組成員曾志成及該公司內埔菸廠，所為扣案長壽菸非該公司產品之初步鑑定報告證明及書面陳述，及扣案長壽、新樂園香菸在卷可按，被告三人之前揭犯行應堪認定。
三、被告等行為後，94年2月2日修正公布之新刑法，已於95年7月1日施行，則依修正後刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，本件應適用最有利於行為人之修正前刑法第33條第5款、第41條第1項前段，及第56條之規定：
（一）被告等行為時，法定罰金刑依修正前刑法第33條第5款罰金1元以上之規定，最低度罰金刑為新臺幣3元；然依修正後刑法第33條第5款規定，其最低度之罰金刑為新臺幣1,000 元，二者相較，自應適用修正前刑法第33條第5款規定，較有利於行為人。
（二）修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，即銀元100元至300元（新臺幣300元至900元）折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，新舊法比較結果，自以修正前罰金折算標準，為最有利於被告等之法律。
（三）修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
四、核被告三人所為，均係違反商標法第82條販賣仿冒商標商品罪。被告三人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；且被告等前後多次販賣仿冒商標商品之犯行，時間緊接、手段相同、所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為修正刑法之連續犯，應論以一罪，並加重其刑。又被告三人分別曾受如犯罪事實所載之有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可據，渠等於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法遞加重其刑。爰審酌被告等為販售香菸之業者，均曾因販售香菸而違反菸酒管理法及懲治走私條例，且販售數量非少，及其犯後否認，顯無悔悟之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。另被告等犯罪時間均在96年4月24日前，符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，爰減其刑如主文所示。另扣案扣得仿冒長壽香菸黃色硬盒香菸1292條、長壽白軟包淡菸99條、新樂園淡菸65條，不問屬於被告所有與否，均應依商標法第83條規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項、第11條、第28條、修正前第56條、刑法第47條第1項、修正前第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中 華 民 國 96 年 8 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 侯明正
法 官 程克琳法 官 魏玉英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾盈靜中 華 民 國 96 年 8 月 日附表附錄本案論罪科刑法條全文商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。