臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度易字第1589號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 己○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5322號），本院判決如下：
主 文己○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事 實
一、己○○與戊○○原係事業上合作關係，自91年起共同經營法拍及房屋土地仲介事業，合作方式係由戊○○出資，己○○提供策略計畫並執行。詎己○○因投資失利亟需現金周轉，明知並未購買臺南市○○區○○段20-35、20-36、20-37、20-38等四筆建地，竟基於概括犯意，意圖為自己不法之所有，連續先於93年11月25日，向戊○○詐稱購買前開建地總價新臺幣（下同）770萬元，需繳納第一期款（即簽約金）77萬元（即總價金10％），使戊○○因而陷於錯誤，於93年11月26日將77萬元之款項匯至己○○所使用之臺灣中小企業銀行永大分行帳戶（戶名：大坑古厝國際事業有限公司、帳號：00000000000號）內。己○○再於同年12月7日向戊○○詐稱購買前開建地需繳納第二期款（稅單下來應付款總價金10％）77萬元，使戊○○因而陷於錯誤，再於同年12月8日將77萬元之款項匯至己○○所有之上開帳戶中。己○○取得上開匯款後移作經營寵物餐廳之用。嗣戊○○查訪發現己○○並未洽購前開建地始知受騙。
二、案經戊○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告於本院行準備程序及審理程序時，對於公訴檢察官提出被告於警詢時及偵查中之筆錄證據能力均不爭執，亦未抗辯其自白非出於任意性，復查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告之自白均具有任意性，而具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，卷附之投資合作書、匯款單、土地登記謄本、退票理由單、票據明細、會帳單、還款計畫、存摺明細等件，均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，核其性質屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本不具證據能力。惟被告於審判程序中已同意將上開文書作為證據，本院審酌上開文書之製作過程均無不適當之情形，其內容又與本件事實有相當之關聯性，復查無其他違法取證等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。
三、末按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第158條之3定有明文。而被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（最高法院93年臺上字第6578號判例可資參照）；且無從因被告於審判程序之同意，或於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，逕認未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，亦即適用同法第159條之5第1項、第2項之情形時，亦應受同法第158條之3規定之限制（最高法院94年度臺上字第4438號判決參照）。經查，本件告訴人即被害人戊○○於偵查中陳述被害經過，本質上屬於證人，卻未經具結，揆諸上開法條及判例意旨，其於偵查中之陳述即不得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告己○○固坦承有以購買前開建地為由，分別於95年11月26日及同年12月8日由告訴人各匯入77萬元於被告所使用之上開帳戶，惟後續並未將2筆77萬元之匯款用於購買前開建地之用，而係移作被告經營寵物餐廳之用之事實。惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：他要求告訴人匯款時，確有購買前開建地之意思，並有委託仲介公司處理購地事宜且繳交3萬元定金，嗣因貸款有問題而放棄購買前開建地，3萬元定金因而被仲介公司沒收，他亦有告知告訴人要將2筆77萬元之匯款轉為借貸並移作他用，並得告訴人之同意，他事後有陸續向告訴人為部分清償，他並無詐欺之犯意云云。
二、經查：
（一）前開事實業據證人即告訴人於本院證述在卷，並有投資合作書1紙、匯款單2紙及土地登記謄本4紙在卷可稽，堪信為真。
（二）前開建地原係於本院93年度執字第5942號強制執行程序中公開拍賣，並於93年11月11日下午4時第一次拍賣期日，由乙○○代理庚○○及甲○○2人以532萬8000元共同得標（應有部分各2分之1），嗣於93年11月29日由乙○○代庚○○及甲○○收受前開建地之不動產權利移轉證書，並於同年12月3日完成所有權移轉登記，此有拍賣公告、拍賣不動產筆錄（第一次拍賣）及投標書各1件、委任狀及送達證書各2紙附於本院93年度執字第5942號強制執行卷宗，及卷附台南市台南地政事務所土地異動資料可考。證人丙○○於本院審理時證稱庚○○為她的姪女，前開建地係她用庚○○名義去標買，後來取得權利移轉證書後，才委託永慶房屋轉售。她是過完戶拿到所有權狀後才委託永慶房屋賣等語。足認證人丙○○係於93年12月3日辦畢所有權移轉登記取得前開土地所有權狀後後始委託仲介公司代為處理售地事宜。亦即於93年12月3日前，仲介公司既未取得證人楊美足之委託，自無從為任何售地之斡旋或簽約行為。基此，被告所稱其於93年11月26日即有購買前開建地之意思，而要求告訴人匯款77萬元作為簽約金，顯與事實不符，不足採信。況本案自檢察官開始偵查迄今已一年餘，被告仍無法提出向何家仲介公司洽商購地事宜之有利事證，足認被告並無向仲介公司簽約購買前開建地之意思與行為，被告向告訴人誆稱欲購買前開建地係出於詐欺之犯意甚明。
（三）至於第二期款77萬元部分，依前開投資合作書所載係稅單下來後應付第二期款（總價金10％）77萬元，惟被告並未買受前開土地，已如前述，自不可能有何稅捐問題，卻以稅單下來後應付第二期款（總價金10％）77萬元為由，要求告訴人匯款，其有詐欺之犯意甚明。
（四）至於被告所辯他將2筆77萬元之匯款移作他用且轉為借貸，有徵得告訴人同意部分，業據證人即告訴人於本院證稱被告並沒有向她說，她也不知道前開金額要挪作寵物餐廳之用。另被告雖提出其事後有存款及匯款至告訴人帳戶以清償前開款項之存、匯款憑條。惟告訴人於本院亦否認被告已清償本案前開匯款之事實。且依卷附被告所書寫之結算金額還款方式，被告與告訴人尚有他筆金錢糾葛，被告共欠告訴人335萬元，則本件尚無從逕行認定被告所存入之前開款項均係清償本案前開匯款之用。況前開以購地為由要求告訴人匯入之款項事後是否更改為借貸關係及被告是否為清償，僅為被告是否與告訴人達於和解之犯後態度問題，亦無解於原先詐欺犯行之成立。
三、綜上所述，被告前開所辯，尚不足採。本件事證明確，被告詐欺犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之依據：
一、按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，故為他人處理事務之人，若違背任務，將持有他人之物予以侵占，或意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物或得財產上不法之利益者，應成立侵占或詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院25年上字第6518號判例、63年臺上字第292號判例、95年度臺上字第2504號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後2次犯行，時間緊接，手段相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。起訴書雖僅載被告於93年11月26日（按：依卷附投資合作書所載，被告書寫請求匯款日期應係93年12月7日）以繳納稅款為由，要求告訴人匯款77萬元之事實。惟本件被告自始即未購買前開土地已如前述，故其以付簽約款為由，要求告訴人匯款77萬元部分亦應成立詐欺取財罪。因此部分與前開起訴書所載部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審酌，附此敘明。爰審酌被告與告訴人原有長期合作關係而獲告訴人信任，卻因自身資失利而詐取告訴人154萬元，致使告訴人所受損害非輕，且於警詢時、偵查中及審理時均矢口否認犯行，惟有陸續償還部分款項之犯後態度等情，兼衡被告之品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑，以示懲儆。另查被告係於96年4月24日前犯本件犯行，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款及第7條規定，減其宣告刑2分之1如主文所示。
三、新舊法比較：
㈠、被告行為後，94年2月2日公布之刑法部分修正條文業於95年7月1日起施行。而依修正後之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則；且此規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。
㈡、查被告行為後，刑法第56條有關連續犯之規定業已刪除，是於新法修正施行後，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其於數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而應比較新舊法。而依被告行為時刑法第56條規定，連續犯應論以一罪，並加重其刑，是行為後法律並未有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前刑法第56條規定。
㈢、次查，刑法第339條第1項詐欺取財罪之規定雖未經修正，但其法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，故有關罰金之法定最低刑度應依刑法第33條第5款定之。而被告行為時之刑法第33條第5款規定，罰金為銀元1元以上，被告行為後之刑法第33條第5款則規定，罰金為新臺幣1000元以上，亦即罰金法定刑最低刑度由銀元1元增加至新臺幣1000元，比較新舊法之結果，行為後法律並未有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前刑法第33條第5款規定。
㈣、刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」考其立法理由，係為因應94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法施行後，依刑法總則第33條第5款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合上開規定修正，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定（前揭條文立法意旨參照）。換言之，刑法施行法第1條之1係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法比較適用，併此敘明。
㈤、綜上所述，依整體比較新舊法之結果，以被告行為時法對於被告較為有利，爰依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前刑法之相關規定予以處斷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 12 日
刑事第四庭審判長法 官 鄭文祺
法 官 許蕙蘭法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅雲中 華 民 國 96 年 12 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。