臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度易字第361號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
樓樓上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵緝字第八七七號、第八九四號、九十四年度調偵字第六五四號），本院判決如下：
主 文丁○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑壹年，應減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
被訴詐欺取財部分無罪。
事 實
一、丁○○前於民國八十九年十二月間，因侵占千翔保全股份有限公司管理費案件，經本院判處有期徒刑六月確定，並於九十一年二月十九日易科罰金執行完畢。緣丁○○自九十一年一月五日起，任職於銘正公寓大廈管理維護有限公司（下稱銘正公司）經理，並派駐至位於台南市○○○○街○○號、五十二號鄉城文化特區大樓（以下簡稱文化特區）任管理員，負責收取文化特區管理委員會繳交予銘正公司之管理費、清潔費用或銘正公司先行代墊之相關費用，為從事業務之人。詎丁○○於九十一年四月四日，收受文化特區管理委員會財務委員戊○○所交付，委請其轉交予銘正公司之新台幣（下同）十三萬六千四百一十六元之款項（含九十一年三月份管理服務費十二萬三千元、清潔費用五千元及代墊費用二千零十六元）後，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，將前揭屬於銘正公司所有之款項，易持有為所有，侵占入己。嗣因銘正公司實際負責人己○○遲遲未收得前揭款項，經向戊○○詢問後，始悉上情。
二、案經銘正公司訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查被告於本院審理時對證人己○○於警詢時所為筆錄之證據能力並不爭執，且本院依卷內資料審酌該警詢及偵訊筆錄作成時之情況，亦認為並未有何違背法律或其他相關規定之情事，而應認為適當，是依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證人於警詢所作之筆錄，為傳聞法則之例外而具有證據能力，本院自得引為判決參考之依據，先予敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告丁○○於本院審理時，固坦承於前揭時間任職於銘正公司，並經派駐於文化特區大樓，且曾收受證人戊○○所交付之九十一年三月份管理服務費十二萬三千元、清潔費用五千元等情，惟矢口否認涉有侵占罪行，辯稱：其並未收受證人戊○○所交付之代墊費用二千零十六元，且其所收受之款項均已交付予證人己○○，並未侵占入己云云。
二、經查：㈠被告於九十一年一月五日起至同年十二月間，任職於銘正
公司，並派駐於文化特區大樓，負責收取文化特區管理委員會繳交予銘正公司之管理費、清潔費用或銘正公司先行代墊之相關費用等情，業據被告於本院審理時陳明在卷，核與證人己○○、戊○○於本院審理時之證述相符，此部分事實應堪認定。又被告於九十一年四月四日向證人戊○○收受文化特區管理委員會所交付，請其轉交予銘正公司之九十一年三月份管理服務費十二萬三千元、清潔費用五千元等款項一節，業經被告於本院審理時坦承在卷，核與證人戊○○於本院審理時證述相符，並有文化特區公寓大廈管理委員會於九十六年四月二十五日以文特管字第九六０四二五號函檢送之管理委員會請款單及銘正公司統一發票各二紙在卷可稽，此部分事實亦堪認定。
㈡被告於九十一年四月四日曾向證人戊○○收受文化特區管
理委員會請其轉交予銘正公司之代墊費用二千零十六元一節，業據證人戊○○於本院審理時結證屬實（參見本院卷二第七七頁），並有文化特區公寓大廈管理委員會前開來函所檢送之管理委員會請款單及銘正公司統一發票各一紙在卷可稽，參以前開請款單上，亦有被告之簽名一枚，而以肉眼觀之，與其他二紙請款單上，被告之簽名亦均相符，復參以被告於本院審理時，提示前開請款單時，亦表示無意見（參見本院卷二第八五頁）等情，堪信被告確實自證人戊○○處，收得該代墊費用二千零十六元，被告於本院審理時辯稱：並未收受前開款項云云，與事實不符，當無可採。
㈢證人己○○於本院審理時，具結後證稱：銘正公司開出三
月份的請款單向文化特區請款後，本應於四月分收到該款項，但一直未能收到，其遂於證人戊○○至銘正公司欲請其幫忙製作資料時，詢問為何尚未交付管理費，經證人戊○○向其表示業已將相關款項交付予被告，並提出管理委員會請款單及銘正公司統一發票等資料影本以資為證，銘正公司始知被告取走前開款項而未交付等語（參見本院卷二第二七頁），而證人戊○○於本院審理時具結後證稱：其在九十一年四月四日將前開三筆款項一併交付予被告；嗣後其至銘正公司時，證人己○○向其詢問為何為交付管理費，其乃告知均已交付予被告，而證人己○○當場表示並未收得前開款項，其遂於四月底將前開請款單等資料影本交付予銘正公司等語（參見本院卷二第七八頁至第七九頁），依此，根據證人己○○及戊○○之證詞相互參照以觀，證人己○○於九十一年四月間，即前開款項應交付之時間，即已發覺未能依時收到前揭款項，而向證人戊○○詢問前開款項事宜，顯非如被告所辯：業已交還前開款項，證人己○○事後藉故誣陷云云。況證人己○○於偵查中經檢察官詢問被告是否曾侵占所收受之款項時，證人己○○亦結證稱：被告就九十一年一月、二月之管理費用均曾依規定交還，僅未交還九十一年三月份之管理費及代墊費用，並提出九十一年一月、二月之現金收入傳票各一紙以證明被告曾交付九十一年一月、二月份之管理費用（參見九十四年度偵緝字第八七七號第七七頁、第七八頁），是堪信證人己○○並無設詞搆陷被告之情形，其前開證詞，堪信與事實相符而得採信。被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，尚難採信。
㈣綜上所述，被告業務侵占犯行明確，堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告前有如事實欄所載之前科紀錄等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽。茲因被告行為後，刑法第四十七條有關累犯之規定業已修正，修正施行前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。查被告於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依現行刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告犯罪動機、手段、所得、前曾因類似侵占案件遭判刑，本次猶仍再犯，足見惡性非輕、犯罪後始終否認犯行、迄今尚未賠償告訴人損害之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另本件被告犯罪行為之時間，係在九十六年四月二十四日以前，所犯罪名宣告刑在有期徒刑一年六月以下，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，應減其宣告刑二分之一，並依同條例第九條之規定，諭知易科罰金之折算標準。另被告行為後，刑法第四十一條第一項前段易科罰金之規定業已修正變更，新法規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折算標準，當以修正前之規定，較有利於被告，故應依刑法第二條第一項規定，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。另於被告行為後，刑法施行法增訂第一條之一，於九十五年六月十四日公布，並於同年七月一日施行；該條規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」考其立法理由，係為因應九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法施行後，依刑法總則第三十三條第五款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合上開規定修正，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定（前揭條文立法意旨參照），換言之，刑法施行法第一條之一係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法比較適用，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知其自某姓名年籍不詳之人處，取得同案被告甲○○所簽發之第一銀行帳號00000000000號、支票號碼ＵＢ0000000號、發票日期為九十三年八月三十一日，面額八萬二千元之支票係來路不明，無法兌現之支票，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於九十三年六月二十三日，持上開支票前往臺南市○○路○段○○○號，向告訴人乙○○佯稱該支票可以兌現，而以該支票供擔保向告訴人乙○○借款八萬二千元，致告訴人乙○○陷於錯誤而交付八萬二千元與丁○○。詎乙○○屆期提示上開支票，發現該支票帳戶已為銀行拒絕往來而遭退票，且被告亦避不見面，其至此始知受騙，因認被告就此部分另涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。公訴意旨認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非以被告持以向告訴人乙○○借款之支票，係同案被告甲○○所開立之大量不具支付能力支票中其中一張，而被告復就交付支票之人無法明確說明，因認被告於向告訴人乙○○借款時，已存詐欺之不法所有意圖等情為據。訊據被告固坦承持用前開支票向告訴人乙○○借款一節，惟矢口否認涉有詐欺取財犯行；辯稱：該支票係一自稱「甲○○」之人所交付，作為抵充該人之前在其店內消費所積欠之金額及借款，其持以向告訴人乙○○借款時，並不知道該支票無法兌現等語。
三、經查：㈠被告於九十三年六月二十三日，持同案被告甲○○所簽發
第一銀行帳號00000000000號、支票號碼ＵＢ0000000號、發票日期為九十三年八月三十一日，面額八萬二千元之支票，向告訴人乙○○借款八萬二千元，且該支票業已因發票人甲○○經拒絕往來而退票等情，業據被告自承不諱，核與告訴人乙○○於警詢及偵查中所述相符，並有前開支票及退票理由單（均影本）各一紙在卷可稽，此部分事實應堪認定。
㈡告訴人乙○○於偵查中，以證人身份具結證稱：被告持前
開支票向其借款時，其曾先行打電話至付款銀行即第一銀行照會過，確認該支票沒有問題，始行借款予被告等語（參見（九十四年度偵緝字第八九四號第二五頁），而同案被告甲○○所開立第一銀行帳號00000000000號支票帳戶，亦係自九十三年八月間起，始行大量退票等情，亦有第一銀行九十四年十一月十四日以（九四）一銀大灣字第三二七號函檢送之前開支票帳戶開戶資料、票據領用紀錄及退票資料查詢單各件在卷可稽（參見九十四年度偵緝字第八九四號第五六頁至六０頁），依此，被告持前開支票借款時，該支票帳戶尚無債信上之問題，被告於借款之際，是否已知該支票有債信上之問題，實非無疑。㈢被告於偵查中及本院審理時就支票來源時均供稱：係一名
自稱為甲○○之某大樓主委，積欠款項約一萬元，並在其所經營之卡拉ＯＫ店內借款一萬元，另消費三千多元後，交付本案支票抵充債務等語（參見九十四年度偵緝字第八九四號第二五頁、本院卷一第七五頁至第七六頁），參以告訴人乙○○於偵查中證稱：被告借款時稱發票人甲○○與其有債務關係等語（參見九十四年度偵緝字第八九四號第二五頁），是被告前開供述是否全然虛構，即非無疑。雖被告於偵查中，亦曾陳稱前開支票係一名謝姓主委所交付云云（九十四年度偵緝字第八九四號第三八頁），而與前開所述支票來源有所不同，是被告供述之可信度亦非全無可疑。然除被告前開所有出入之供述外，並無其他積極證據足資佐證被告於收受並持用前開支票借款之際，已知前開支票屆期將不獲兌現，尚難僅因被告於偵查中，就支票來源之供述有所出入等情為據，即推認被告於取得並持用支票借款之際，已經預先知悉該支票屆期將不獲兌現，進而認被告持用前開支票借款之舉，已屬本於詐欺之不法所有意圖，而實施詐術之行為。
㈣綜上所述，公訴意旨所舉證據，尚不足以證明被告於持用
前開支票借款時，已知悉該支票屆期將不獲兌現等情，而被告否認詐欺取財之辯詞，亦非全無可能，尚難排除被告並未為詐欺取財犯行之合理懷疑。從而，本於犯罪證據有疑，應作對被告有利認定之原則，當認公訴意旨所指被告詐欺取財部分罪嫌尚有不足，自應就此部分為無罪判決之諭知。
參、不構成裁判上一罪，應移由檢察官另行偵查辦理部分：
一、台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一四六四六號移送併辦意旨略以：被告丁○○係大順公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱大順公司）員工，自九十四年八月間，派駐於臺北市○○區○○路○○號「卓越雙星社區」管理委員會社區總幹事，平日負責收取住戶管理費，竟因缺錢，意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十五年一月間起，將自住戶處收取之管理費計六十三萬四百九十七元，未繳入卓越雙星社區財務委員而侵吞入己，因認被告就此部分亦涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪行，且與前開起訴論罪部分，具有修正前刑法第五十六條連續犯關係，而屬裁判上一罪，應為起訴效力所及，故聲請併辦審理等語。
二、經查：起訴意旨及併辦意旨雖均認被告以擔任公寓大廈管理員之身分，侵占本應繳還予管理公司之相關款項，兩者犯罪型態相仿，然起訴意旨所指被告犯行之行為時間係在九十一年四月間，而併案意旨所指被告侵犯犯行之行為時間為九十五年一月間，兩者相去達三年八月之久，是縱認被告確有併辦意旨所指侵占犯行，亦難認係本於一業務侵占之概括犯意而為起訴及移送併辦犯行，且具有刑法修正前第五十六條連續犯關係，而屬裁判上一罪並得認移送併辦意旨所指被告侵占犯行應為本案起訴效力所及，綜此，此部分移送併辦意旨所指被告業務侵占部分犯行，應非起訴效力所及，復以移送併辦意旨所指被告此部分業務侵占犯行未經起訴，本院無從審酌，應移由檢察官另行偵查辦理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，刑法第二條第一項前段、第三百三十六條第二項、第四十七條第一項、修正施行前刑法第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 楊清安
法 官 朱中和法 官 卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 秦建華中 華 民 國 96 年 8 月 23 日附錄法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。