臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度易字第362號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第 14627號），本院判決如下：
主 文甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年。
事 實
一、甲○○原任職於址設臺南市○區○○○路2 段77號7樓之1「玉山國際行銷E.SUN 」公司（下稱玉山公司）單位主管，該公司為銀行代辦業務之特約行銷商，係以代民眾向銀行申辦貸款事宜，從中賺取代辦費用為業。緣民國93年10月1 日，乙○○因急需現金使用，經由玉山公司廣告宣傳單得知玉山公司前開代辦業務，乃委託該公司代向銀行申辦貸款新臺幣（下同）30萬元，為期能順利獲貸，玉山公司分向中國信託商業銀行股份有限公司申辦10萬元貸款、安泰商業銀行股份有限公司申辦貸款15萬元、富邦商業銀行股份有限公司申辦貸款20萬元、陽信商業銀行股份有限公司申辦貸款30萬元、新竹國際商業銀行股份有限公司申辦貸款30萬元，嗣前開銀行皆審核通過乙○○之申貸，並陸續撥款至乙○○向上開銀行所開設帳戶內，總計核貸105 萬元，上開貸款核撥後，扣除玉山公司代辦手續費等費用，及乙○○所需使用30萬元後，尚餘71萬元，乙○○乃欲償還銀行。詎甲○○意圖為自己不法所有，明知乙○○若提前向銀行償還貸款，將遭貸款銀行以違約為由收取違約金，竟向乙○○佯稱如由其出面向銀行償還剩餘款項，即可免罰違約金云云，致使乙○○陷於錯誤，遂將前開71萬元交付與甲○○。嗣乙○○深覺不妥，乃偕同友人丙○○、陳大鵬向甲○○索討該款，甲○○以該款已挪為公司使用無法返還，日後由公司代繳本息云云以為搪塞，後乙○○於同年12月間再向甲○○催討借款，甲○○始先行償還10萬元，餘款則約定由其按月給付本金、利息予乙○○，惟僅給付2期後，即行蹤不明，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力認定部分－㈠按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保
證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保，故刑事訴訟法第158條之3明定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。而告訴人之指訴係雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第3 條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親自知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開規定，自應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據，亦為最高法院94年度臺上字第1792號判決意旨揭櫫明確。查證人即告訴人乙○○（下稱乙○○）為被告以外之第三人，本質上屬證人，且無依法不得命其具結之原因，然檢察官於偵查中訊問乙○○時，未命具結，是乙○○於偵查中所為之證言【參臺灣臺南地方法院檢察署94年度他字第1183號偵查卷（下稱偵查卷）第11頁至第14頁】，屬絕對無證據能力，應予以排除。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為同法第159 條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人丙○○及陳大鵬於檢察官偵查中所為之陳述（偵查卷第12頁至第13頁、第17頁至第18頁），未曾提及其於檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，該證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、認定犯罪事實之積極證據－㈠被告於檢察官偵訊及本院審理時自承部分：
⒈被告前任職於玉山公司擔任單位主管，而玉山公司為銀行代
辦業務之特約行銷商，係代民眾向銀行辦理貸款事宜，並有被告名片在卷足證。
⒉乙○○於93年10月間經由玉山公司廣告單知悉玉山公司前開
業務，因需款30萬元，乃委託玉山公司代向事實欄所載中國信託商業銀行股份有限公司等5 家公司辦理貸款，此有玉山公司廣告單可佐。
⒊被告前與乙○○並未相識，乃係因乙○○委請所任職玉山公司申辦貸款時始相識。
⒋前揭公司均如屬核准乙○○之貸款申請，合計撥入105 萬元
至證人乙○○於前開公司所開設之帳戶內，乙○○僅取得30萬元，於扣除玉山公司代辦手續費後，尚餘71萬元，乙○○將該款交付與被告。
⒌向銀行辦理貸款，如提前償還，需給付違約金。
⒍被告除先行給付10萬元予乙○○後，餘61萬元則於94年12月
20日書立借款契約書予乙○○，並有借款契約書在卷足憑，惟迄今尚未清償。
㈡證人丙○○、陳大鵬之供述，證明被告於渠等前往玉山公司
向其索討71萬元時，告知該款項已為玉山公司使用，後僅償還10萬元。
㈢證人即告訴人乙○○於本院審理時之指證，證明被告確以由其代向銀行提前清償貸款，可免罰違約金。
三、被告之辯解要旨－㈠伊因有資金需求，於乙○○委託伊所任職之玉山公司向銀行
申辦貸款後約2 星期即向乙○○開口借貸，並獲乙○○同意，故乙○○乃向前開5家銀行辦理合計105萬元之貸款。㈡伊告知乙○○如提前還款，銀行將收取違約金云云。
四、本院對於證據之判斷－㈠證人乙○○因需現金30萬元乃於94年10月1 日前往被告所任
職之玉山公司，委託該公司向上開銀行辦理申貸，約隔3 星期獲得該銀行核貸總計105 萬元，扣除乙○○所申貸金額及玉山公司手續費，尚餘71萬元，均交付予被告，其後被告除清償10萬元予乙○○外，其餘61萬元則於94年12月20日書立借據，承諾半年後償還等情，除據被告於偵訊及本院審理中所自承外，尚有被告名片、玉山公司廣告單該匯款單及借款契約書等在卷可稽（參偵查卷第5頁、第20頁、第6頁），準此，可認乙○○確有交付71萬元予被告無訛。
㈡本件爭點在於上開款項之交付究係乙○○借貸與被告週轉之
用，或係因被告佯稱由其代為提前清償予銀行可免違約金，致乙○○陷於錯誤？茲就乙○○及被告間歧異之供詞互相比較，綜合卷內所有事證、物證及供述證據，藉以判明究竟是乙○○指訴正確，或被告辯詞可採：
⒈被告既已自承乙○○所提出之借款契約書為其所書立，惟辯
稱係向吳某借款後事後所書立云云，然據證人丙○○於檢察官偵訊及本院審理時均到庭結稱：「告訴人因要整理房子所以要辦貸款30萬元，結果被告他們玉山貸了一百多萬元，又拿走70多萬元，我就跟乙○○及『大鵬』的一起去玉山公司找甲○○，我就對被告講說多貸出來的錢應該拿出來給告訴人拿去還銀行，被告講錢被他們公司拿去用了沒有辦法還，他承認錢有經過他的手，所以他就簽一個契約，說半年要還」、「（你們去找他時，被告有無講錢是乙○○要借他用的？）沒有，因為他還不出來，他就講說反正是你的錢要還銀行的，先借我用，我幫你繳本金及利息，到6月5日再全部還你。因為當時他沒有辦法把錢拿出來，這時乙○○沒有辦法拿到錢才同意」、「（你發現有問題，與乙○○一同到公司有無見到被告？）有，他告訴我們說這71萬元是公司用去了，他說要先借半年，銀行利息由他去繳」、「（被告有無親口說是公司要用的？）有」等語（參偵查卷第12頁至第13頁、本院95年6月6日審判筆錄第4頁、第6頁、第7 頁即審卷第26頁、第28頁、第29頁），核與證人陳大鵬於偵訊中所證述：「乙○○他是需要30萬元的金額，甲○○的公司貸了 101萬元（實應為105 萬元之誤），多出71萬元，我跟他去他們公司去向他們要回71萬元，甲○○口述說他已把71萬元交給公司了，他說公司在資金方面沒有辦法調度71萬元還給乙○○，後來他說公司沒有辦法還出71萬元，就等於先還10萬元現金，餘款就臨時用打契約方式處理」等語相符（參偵查卷第17頁至第18頁）。據上證詞，可認乙○○之所以交付71萬元予被告，並非基於其與被告間借貸關係，否被告於乙○○偕同前開證人前往玉山公司要求將該款項取回時，自無須陳稱該款項已為公司所使用，故被告所稱該款項係乙○○同意貸與一情，顯非可採。
⒉況查，被告與乙○○前未曾相識，因乙○○需現金30萬元使
用，於94年10月間透過玉山公司廣告單方至委請該公司辦理銀行貸款，於辦理貸款期間（約3 星期）乙○○皆未曾看過被告，至銀行撥款當天始於玉山公司被告一情，業據乙○○於本院審理到庭結證明確（參本院95年6月6日審判筆錄第 9頁至第11頁、第13頁即審卷第31頁至第33頁、第35頁），雖被告稱伊於吳某至公司辦理貸款時，即開口向其借貸，並獲其同意云云。然查，被告前開所述，據上揭證人丙○○及陳大鵬所述，已不可採，本院認為乙○○未循正常銀行貸款管道，而經由所謂銀行代辦業務特約行銷公司向銀行辦理貸款，足認乙○○確急需使用現金，且依其所需款項僅為30萬元，亦見其自身經濟狀況不甚良好，被告既與乙○○相識不深，甚可稱為素無交情，而向銀行貸款需按期償還利息、本金，若未如期繳付，即有遭銀行催討，甚遭訴訟方式追討債務，此為具有普通常識之人皆可知悉，衡情乙○○焉有同意借貸被告之理？此復為乙○○於本院審理時所一再指稱「被告說謊，其不認識被告，怎會借錢予被告，其又不是瘋子」等語甚明（參本院95年9月21日審判筆錄第7頁即審卷第65頁），益認被告前開辯解，顯悖於事理，不足採信。
⒊繼前所述，既認乙○○並無借貸被告之可能，則乙○○交付
前開款項予被告，應係他因所致，而參酌乙○○於本院審理所稱「被告說如果我要拿這71萬元回去，每30萬元要另外繳1萬5千元的手續費，我說不要，這是你自己幫我申請下來，你幫我拿去還給銀行，他說好」、「被告跟我說如果我自己拿錢去還銀行，可能要付違約金」、「（你聽到後，如何反應？）我就要求被告拿去還」、「（為何被告拿去還不用違約金？）因為被告說他跟銀行很熟，他拿去還就不用違約金」、「（你為何要交錢給被告？）我說我沒有要借那麼多錢，被告說叫我自己還，並表示這樣要支付違約金，他說如果他幫我還的話，違約金不用支付，我想反正我只要借30萬元，既然他幫我還銀行的話，就不用支付違約金」等語綦詳（參本院95年6月6日審判筆錄第11頁、第14頁即審卷第33頁、第36頁，本院95年9月21日審判筆錄第4頁即審卷第62頁），是依乙○○所述，足認其所以交付71萬元予被告，確係因被告告知由其代為還款，銀行將免收取違約金。雖被告於本院審理時供稱公司業務在辦理貸款之前，就告知乙○○如果提早還款銀行會收取違約金，此為常識云云，執為辯解（參本院95年6月6日審判筆錄第16頁即審卷第38頁）。惟本院認為乙○○確實未諳銀行業務，而依卷附名片所載，被告係任職銀行代辦業務特約行銷，且為單位主管，被告當時如以由其代為還款，銀行將免除違約罰告知乙○○，本諸常理，乙○○自有誤信之可能，是被告前開辯解，並非可取。此外，本院參酌乙○○證稱「（如果被告拿去銀行還的話仍須支付違約金，你會自己還，還是給被告還？）如果我知道的話，我會自己還，因為我當時對於銀行不熟，而且被告說他是銀行人員，所以我才讓他還」等語（參本院95年9 月21日審判筆錄第5 頁即審卷第63頁），進認乙○○確因被告施以詐術致陷於錯誤。
⒋雖被告依法無自證無罪之義務，不因其辯解不成立，而推定
其犯罪，但乙○○確係因被告前開佯稱陷於錯誤而交付71萬元，苟如被告所辯乙○○所交付款項係屬借款，則被告何須於乙○○、證人丙○○及陳大鵬等人前往索討該款項，為前開陳述？且乙○○為何在與被告初識時，未瞭解被告資力前，貿然借貸上開71萬元予被告？此等悖於常理之節，未見被告提出合理說明，則公訴人所據以提出之上述書證、供述證據及本院所認定之供述證據，係對被告不利之積極證據，並無違反無罪推定原則。
㈢綜上所述，被告向乙○○表示由其代為償款與銀行，可免除
違約罰，致乙○○陷於錯誤而交付款項，事後則諉稱單純民事借貸，僅因週轉不靈而無法償還，更足徵被告行為時已見奸謀，所為確屬詐騙技倆無訛，被告所辯未詐騙乙○○云云，無足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
五、本院佐以證人乙○○於本院審理所為證述內容，認公訴人起訴犯罪事實應予更正之處如下－㈠依乙○○所述其委請玉山公司代為辦理銀行貸款，至獲得銀
行核撥前述款項時止，未曾與被告接觸，被告未曾要求多辦貸款等情（參本院95年6月6日審判筆錄第9 頁至第11頁、第13頁、第16頁即審卷第31頁至第33頁、第35頁、第38頁），故起訴書所載被告明知以乙○○名義向中國信託商業銀行股份有限公司等5 家公司申辦貸款時，即基於不法所有之意圖，顯為錯誤。
㈡乙○○於本院審理時已明確供證其前往上開銀行辦理對保時
，已知悉所申辦各家銀行貸款額度，且於對保時銀行行員告知尚須申請始知是否會審核通過等語（參本院95年6月6日審判筆錄第16頁即審卷第38頁），是起訴書所稱被告明知銀行已審核通過，通知借款人對保，若無意外即會撥款，竟向乙○○佯稱須向每家銀行辦理對保，以免事後不准無法撥款，亦屬錯誤。
六、適用法律及量刑審酌之理由－㈠按刑法侵占罪之成立以行為人擅自處分原持有人基於委託信
任關係移轉予自己持有之物為要件，本件乙○○交付予被告之餘款71萬元係因誤信被告所稱可代向銀行提前清償，可免除違約金所致，並非基於委託信任關係而將款項交予被告保管，業經乙○○在本院審理中指陳甚詳（參本院前開審判筆錄），故被告所為，應係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪而非同法第336條第1項之業務侵占罪。。
㈡本院審酌被告明知個人經濟狀況不佳，不思循求正當途徑獲
取利益，反對告訴人加以訛詐，詐得71萬元，犯後雖與告訴人達成和解，惟實際僅先給付10萬元，餘款61萬元又經告訴人同意減為50萬元，而於本院審理中達成和解，有和解筆錄附審卷可參（參審卷第49頁），然迄今分文未償，實屬惡劣，復審酌其犯後態度不佳，實不宜輕縱等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
七、適用之法律─㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡刑法第339條第1項。
㈢刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
刑事第十一法庭 審判長法 官 張維君
法 官 黃翰義法 官 陳威龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院臺南分院。
書記官 黃傳鈞中 華 民 國 95 年 10 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。