臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度簡上字第354號上 訴 人即 被 告 乙○○
號上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服本院95年度簡字第905號民國95年4月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第3856號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○曾於民國90年間，因傷害案件，經本院判處有期徒刑6月，並由臺灣高等法院臺南分院駁回上訴確定，甫於90年8月27日易科罰金執行完畢。乙○○與甲○○係夫妻關係，具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，因乙○○常於酒後無故毆打甲○○，甲○○乃向本院聲請94年度家護字第294號通常保護令，並於94年11月18日經本院核准，令乙○○不得對甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為。詎乙○○仍不知悔改，於95年2月5日晚上10時許，在二人位於臺南縣○○鄉○○路○○○巷○號住處，因細故與甲○○發生爭吵，竟基於違反保護令及普通傷害之犯意，徒手毆打甲○○之頭部，致甲○○因而受有頭部外傷之傷害，違反本院依家庭暴力防治法第十三條第二項第一款所為禁止實施家庭暴力行為之裁定。
二、案經甲○○訴由臺南縣警察局玉井分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、本件上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、訊據被告於準備程序中固坦承有出手打告訴人甲○○之事實，然辯稱是告訴人一直打他，他忍不住才反擊，他是正當防衛云云。惟查：被告於上開時、地毆打告訴人之事實，業據證人即告訴人於偵查中結證在卷，並有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書1紙附卷可稽。證人甲○○於偵查中證稱被告係打她的頭，而前開診斷證明書亦載明甲○○受傷部位為頭部。苟被告係出於正當防衛而傷害告訴人，則其行為應以阻斷告訴人之攻擊為主，亦即告訴人受傷部位應係手腳等可以攻擊他人之部分，而非頭部。顯見告訴人之受傷係被告之攻擊行為所致，尚無從認定被告有何正當防衛行為。被告前開辯尚不足採。此外，告訴人甲○○向本院聲請通常保護令，於94年11月18日經本院核准，令乙○○不得對甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為等情，亦有卷附本院94年度家護字第294號民事通常保護令1件可稽。被告於警詢中亦坦承有收受前開保護令之事實。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、被告於收受保護令後，違反本院依家庭暴力防治法第13條第2項第1款所定禁止對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為之裁定，毆打告訴人致成傷，核其所為係犯家庭暴力防治法第50條第1款之違反保護令罪及刑法第277條第1項之普通傷害罪。其以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依（修正實施前）刑法第55條之規定，從一重之違反保護令罪處斷。檢察官聲請簡易判決處刑書雖漏未論述違反保護令罪部分，惟此部分與傷害罪部分既為想像競合犯，屬裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應予審酌，併予敘明。
又被告有如事實欄所示之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依（修正實施前）刑法第47條規定各加重其刑。
被告行為後刑法於九十五年七月一日修正施行其中：㈠關於修正之刑法第2條第1項為新舊法比較適用之準據法，
本身無關行為可罰性要件之變更，非屬刑罰法律變更，無比較新舊法問題，應逕適用修正後之規定。
㈡關於修正之刑法第11條為刑法總則規定適用之依據，本身
無關行為可罰性要件之變更，非屬刑罰法律變更，無比較新舊法問題，應逕適用修正後之規定。
㈢關於刑法第41條第1項前段，修正前規定：「犯最重本刑
為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又行為人之易科罰金折算標準，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日；惟修正後之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，應依修正後刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈣關於刑法第47條累犯之規定，不論依修正前之刑法第47條
，或修正後之刑法第47條第1項之規定，本件被告於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均符合累犯要件，新法規定並未對被告較有利，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯。
㈤關於刑法第55條部分，刪除牽連犯之規定，並明定想像競
合犯不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。不論依修正前或修正後之刑法第55條之規定，本件被告均符合想像競合犯規定，新法規定並未對被告較有利，應逕依修正前之刑法第55條，論以想像競合犯。
原審以被告罪證明確依據刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項，家庭暴力防治法第50條第1款，（修正實施前）刑法第11條前段、第277條第1項、第55條、第41條第
1 項前段、第47條，（修正實施前）罰金罰鍰提高標準條例第2條，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之危害，及犯罪後態度等一切情狀，逕以簡易判決判處被告有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。雖未為上開比較適用法律，但對判決顯然不生影響，尚無撤銷改判之必要（最高法院95年度台上字第3934號判決意旨參照），被告上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
刑事第五庭審判長法 官 沈 揚 仁
法 官 張 婷 妮法 官 鄭 文 祺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊 宗 哲中 華 民 國 95 年 11 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
家庭暴力防治法第50條
違反法院依第13條、第15條所為之下列裁定者，為本法所稱之違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣10萬元以下罰金︰
一 禁止實施家庭暴力行為。
二 禁止直接或間接騷擾、接觸、通話或其他連絡行為。
三 命遷出住居所。
四 遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五 命完成加害人處遇計畫：戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他治療、輔導。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。