臺灣臺南地方法院刑事裁定 95年度聲字第1730號聲 請 人 甲○○
現於臺南監獄服刑中上列聲請人即被告因重利案件，聲請撤銷檢察官命令，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：如附件所示。
二、經查：㈠聲請人即被告甲○○於民國七十四年間，因殺人未遂、竊盜
等案件，經判決並減刑後，另定應執行有期徒刑二年二月；復因脫逃、竊盜、盜匪、槍砲、偽造署押等案件，經判決並減刑後，另定應執行判決應執行有期徒刑九年十一月，並於七十八年五月十三日入監執行，嗣於八十四年五月十六日假釋出監，假釋期滿日為八十八年八月二十九日。聲請人復於假釋期間之八十八年一月九日至同年三月十六日間，另犯重利罪，經臺灣高等法院台南分院以九十二年度上更㈠字第二一三號刑事判決判處以其徒刑八月，並經最高法院於九十五年二月十六日以九十五年台上字第七八四號駁回上訴確定。嗣法務部於九十五年四月二十一日以法矯決字第０九五００一五五四六號函撤銷聲請人前開假釋，並經臺灣台南地方法院檢察署依法執行聲請人之殘刑四年三月十三日等情，業有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，並經本院核閱臺灣台南地方法院檢察署九十五年度執更字第三七四號全卷屬實，此部分事實應堪認定。
㈡按刑法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四
０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行，其中第二條第一項修正為：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」；另刑法第七十八條亦同時修正為：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」。另按所謂刑法第二條第一項所示之新舊法比較者，係指受裁判者行為後，至裁判之際，法律業已變更，裁判者即應比較修正前後之法律，何者有利於受裁判者。然於裁判後，縱有法律變更，然除有刑法第二條第三項所示：處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」之情形，而得依法免除剩餘刑罰或保安處分之執行外，並無裁判確定後，法律有所變更，而得主張前揭新舊法比較規定適用之餘地，最高法院八十七年度台非字第二六四號判決可資參照。查本件聲請人因於假釋期間另犯重利案件，經法務部撤銷假釋等情，已如前述，而本件撤銷假釋之原因事實發生時間及撤銷假釋處分之時間均係在修正後刑法施行之前，自無新舊法比較之適用，聲請人主張本案應該有刑法第二條所示新舊法比較之適用云云，尚無可採。另依法務部撤銷假釋時，所施行之之修正前刑法七十八條：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋。前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」，是法務部在聲請人於假釋期間所犯之案件確定後六月以內，撤銷假釋，即符合前開規定。而本件法務部撤銷聲請人前開假釋係在九十五年四月二十一日，而聲請人所犯重利罪一案係在九十五年二月十六日確定，已如前述。是本件法務部撤銷聲請人前開假釋係在聲請人所犯前開案件確定後六月以內為之，業已符合修正前刑法第七十八條所示之規定，是法務部前開撤銷假釋之處分，與法並無不合。綜此，聲請人主張本件假釋之撤銷應有新舊法比較規定之適用，且應適用新法，故主張應就前開法務部撤銷假釋之處分重為裁定，並認業已執行之刑責部分，應可折抵重利案件之刑責云云，於法均屬有違，應予駁回。
三、據上論斷，爰依刑事訴訟法第四百八十六條裁定如主文。中 華 民 國 95 年 12 月 18 日
刑事第九庭 法 官 卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官 秦建華中 華 民 國 95 年 12 月 18 日