臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第1041號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 李合法律師
趙培皓律師被 告 丁○○
現另案於臺灣臺南監獄臺南分監被 告 戊○○
現另案於臺灣臺南監獄上列被告因違反森林法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5687、7621、7787號），本院判決如下：
主 文丁○○結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛設備，累犯，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣壹拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案鋸子、修枝剪各壹枝，均沒收。
戊○○結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛設備，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案鋸子、修枝剪各壹枝，均沒收。
己○○無罪。
事 實
一、丁○○曾於民國90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以92年度易緝字第18號判處有期徒刑6月確定，甫於93年7月27日執行完畢。戊○○則曾於88年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以88年度上易字第1478號判決有期徒刑7月確定，於93年1月1日執行完畢，均不知悔改。丁○○與戊○○二人復共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年3月25日前之不詳時間，在嘉義林區管理處玉井工作站所轄之臺南縣玉井事業區第10林班地，以鋤頭、修枝剪、鋸子等工具剪除、挖掘該班林地森林之主產物生木七里香1棵而竊取之。得手後，丁○○即與己○○聯絡是否願意購買，己○○表示同意，但要看到七里香才能談價錢。嗣於95年3月25日上午丁○○遂以電話向己○○借車載運該棵七里香，蘇郭義乃於95年3月25日下午，將其向不知情之翁淵嵐借用之車號為00-0000號自小貨車，交由不知情正欲前往臺南縣楠西鄉某路旁水果攤載運之前託丁○○代為訂購之南瓜、楊桃之友人丙○○駕駛，並於丙○○駕駛途中以電話通知丙○○丁○○要借車，而丁○○會至該臺南縣○○鄉○路旁水果攤等候丙○○之事。待丙○○到達該水果攤後即將小貨車交由丁○○駕駛，丁○○遂駕駛該小貨車搭載戊○○到臺南縣玉井事業區第10林班地搬運所盜取之七里香，將七里香放置於該自小貨車車斗並以黑色塑膠網覆蓋後，由丁○○駕駛該車載離現場準備交與在前揭處所等待之丙○○載回與己○○收受，嗣於同日下午4時45分許，經警在臺南縣楠西鄉照興村興北49號前查獲，並扣得上開修枝剪、鋸子等工具各1支及生木七里香1棵。
二、案經台南縣警察局玉井分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告戊○○雖坦承上開竊盜犯行，惟辯稱：是伊一個人去竊取七里香，且伊有以鋤頭挖取該棵生木七里香，沒有用修枝剪、鋸子等工具去挖取。而該棵生木七里香伊也不知道是臺南縣玉井事業區第10林班地的，伊只是要挖回來自己種，不是要拿去賣云云。訊據被告丁○○則矢口否認有竊盜犯行，辯稱：伊只是受僱於戊○○去工作的，伊只有幫忙載運七里香而已。經查：
㈠同案被告己○○業於審理中證稱是丁○○通知要將七里香賣
給他，他請朋友丙○○去載南瓜、楊桃時，順便載回來等語（見本院卷第119頁）。又被告戊○○於本院95年8月9日準備程序中亦供承是請伊弟弟丁○○聯絡要賣七里香給己○○等語（見本院卷第46頁）。被告戊○○在本院準備程序中所供核與同案被告己○○所證相符，足徵本件所盜挖之七里香確是被告要賣給己○○者無誤，並非被告戊○○要自行種植者。
㈡又被告戊○○辯稱是伊一個人去竊取七里香；被告丁○○則
辯稱伊只是受僱於戊○○去工作的云云。查被告戊○○、丁○○乃親兄弟，且同住一處，若戊○○果要請丁○○幫忙搬運七里香，還需付錢雇用丁○○嗎？況且被告戊○○已供稱其對七里香不熟悉，也不認識己○○，其焉可能主動去盜挖七里香賣給己○○呢？被告戊○○在警偵訊中均供稱是丁○○說有人要搬樹木，要伊幫忙，何以本院審理時則變更為被告戊○○1人去竊取七里香？同時被告戊○○證稱伊不知道內灣（盜挖七里香之地）在哪裏（見本院卷第104頁），則被告戊○○如何1個人去內灣盜挖七里香？反而是被告丁○○之前已賣與被告己○○4棵七里香，且本件聯絡己○○者均是被告丁○○，開車載被告戊○○去內灣載運七里香者亦是被告丁○○，顯見本件應是由丁○○主導盜挖七里香售與己○○無誤。另被告戊○○證稱並沒有說僱用丁○○要給多少錢等語（見本院卷第102頁），但被告丁○○於警偵訊都說以新臺幣（下同）2千元受僱於人，且證稱在玉井分局己○○有拿4千元給被告戊○○（己○○於偵查中已否認），但不知是借的或工錢，戊○○有支付伊2千元云云（見本院卷第116頁）？被告戊○○並未說要付丁○○2千元，丁○○怎知戊○○（警、偵訊稱己○○僱用）是要以2千元僱他？況且戊○○既不認識己○○，且又在警局誣指是己○○僱用戊○○兄弟搬運盜挖之七里香，戊○○焉可能向不認識的己○○借錢，己○○又怎會借戊○○這4千元？而戊○○於初次警詢中供稱是以1千元受僱，若說己○○付的是工錢，為何不是付給與之接洽的丁○○，而是付給不認識的戊○○？且是付4千元，而不是2千元？被告丁○○所稱受僱乙節，殊有違常情！本件被告戊○○應是基於兄弟情誼，所以才欲1人獨自承擔竊盜罪行，並稱有僱用丁○○之事。
㈢再證人丙○○雖於本院審理中證稱是自行到楠西水果攤買南
瓜、楊桃，在水果攤才碰到丁○○要借車，其不知丁○○要載運何物，己○○也沒有說要載運七里香回來云云。然被告丁○○、己○○均供稱丙○○要載運之南瓜、楊桃是事先請丁○○向水果攤老闆代訂者，同時被告己○○已供稱有請丙○○載運七里香回來等語，且證人丙○○於偵查中具結證稱：「己○○先跟我聯絡，要我在路邊攤那裡等丁○○，丁○○就來跟我講，說他要將車子開去載樹，我就打電話給己○○詢問可否車子交給丁○○，己○○就說好，我就將WQ-0230號自小貨車交給丁○○。」（見95年度偵字第5687號卷第51-52頁）。再參以被告己○○所使用之0000000000號行動電話及被告丁○○所使用之0000000000號行動電話，在95年3月25日上午9點39分起至下午15點17分止，共有4通電話聯絡，有通聯紀錄可稽（見95年度偵字第7621號卷第58頁），可知當天要載運七里香之事乃己○○與丁○○事先聯絡好的，證人否認有要載七里香給己○○乙節，無非怕要擔負何罪責，故審理中全盤否認。但若非如證人於偵查中所證，己○○已事先告知丁○○要借車之事，何以如此巧合，其遠去楠西購買水果，正好遇到丁○○等在那裏要借用貨車呢？故證人於偵查中所證應較可採，從證人偵查中所證內容，益徵被告己○○所供屬實，被告丁○○確有要將本件盜挖之七里香售與己○○，而非被告戊○○要自行種植者。另被告丁○○於本院審理中證稱是到現場才知道是載運七里香（見本院卷第120頁），然何以向丙○○借車時即告知是「要將車子開去載樹」？益見被告丁○○於本院所陳均非屬實。
㈣末查，被告戊○○證稱是95年3月24日前去盜挖七里香（見
本院卷第102頁）；被告己○○則證稱是查獲前幾天丁○○說要賣七里香給伊（見本院卷第120頁），足見該七里香應95年3月25日之前即已盜取。另戊○○、丁○○雖均否認扣案修枝剪、鋸子是伊所有，但戊○○已證稱：「是以鋤頭挖倒後，以車上的修枝剪、鋸子等工具修整的。」等語（見本院卷第103頁）。戊○○既證稱是95年3月24日前去盜挖七里香，如何能使用95年3月25日始借得之小貨車上的修枝剪、鋸子呢？可見該扣案修枝剪、鋸子並非原放置小貨車上的，應是被告戊○○所有無疑。
㈤綜上所述，本件七里香應是被告丁○○、戊○○2人所共同
竊取，此外，並有扣案修枝剪、鋸子及證人即嘉義林區管理處玉井工作站技術士甲○○於警詢時及偵查中之證述、贓物認領保管單、責付保管單各1紙、玉井區第10林班地七里香盜採位置圖等存卷可資佐證。事證已臻明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
二、按所謂森林「主產物」，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材，國有林林產物處分規則第3條第1款定有明文。又森林法第52條第1項第1款至第8款之規定，為同法第50條所定竊取森林主、副產物罪之各種加重條件，並非獨立之罪名，竊取森林主副產物，如兼具數款加重條件時，因竊取行為祗有一個，仍僅成立1罪。查被告丁○○、戊○○2人在玉井事業區第10林班地，竊取七里香1株，並為搬運贓物使用車輛之所為，核係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛設備罪。又被告2人持鋤頭、修枝剪及鋸子等客觀上可作為兇器使用之工具行竊，雖亦構成刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，但因刑法第321條之加重竊盜罪與森林法第52條之加重竊盜森林主產物罪之刑度均為6月以上五年以下有期徒刑，按特別法優於普通法之原則，故應優先適用森林法，而不再論以刑法之加重竊盜罪，併予敘明。本被告2人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告丁○○、戊○○分別有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告2人所竊取之七里香樹木，胸徑分3叉，各徑均達10公分以上，足見其生長期間應甚為久遠，價值不斐，係珍貴之國寶級森林主產物，竟漠視國家法令，為牟取不法所得予以竊取，危害自然生態及森林資源，減損森林涵養水源、孕育萬物功能，使後世子孫無法再享有純淨山林之美，所生危害非輕，又被告戊○○犯後已坦承犯行，而丁○○顯居主導地位卻將一切責任推卸與戊○○，可見其並無悔意等一切情狀，分別就被告2人各量處如主文所示之刑；另依告訴人嘉義林區管理處提出之告訴書所載，經查訪園藝商估價，本件七里香每株價值約8萬元，故併依森林法第52條第1項規定，處以所竊取森林主產物山價8萬元之2倍即16萬元之罰金。另本件被告2人於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。
」又被告行為時之易服勞役折算標準，按修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，因此本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟自95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」茲比較修正前後之易服勞役折算標準結果，以修正後之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項規定，定其折算標準。末按被告2人上揭竊盜犯行，犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯刑法之罪名則為96年罪犯減刑條例第3條第14款所定不得減刑之罪，但因被告戊○○所宣告刑度未逾有期徒刑一年六月，因此，戊○○部分合於96年罪犯減刑條例所定減刑要件，應予減刑二分之一，如主文所示，丁○○部分因所宣告刑度已逾有期徒刑一年六月則不予減刑。此外，扣案修枝剪、鋸子各1枝，應為被告戊○○所有（已如前述），且係供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另被告戊○○所供犯罪所用之鋤頭因未扣案，為免將來執行沒收之困難，故不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、起訴意旨略以：㈠己○○明知丁○○於民國94年11月某日起至95年3月間某日
止間，所交付之生木七里香4棵係其在嘉義林區管理處玉井工作站所轄之臺南縣玉井事業區第10林班地及不詳地點所竊取之森林主產物，竟仍基於收受贓物之犯意，於上開不詳時間，上述大亞園藝行內，以每棵6000元至8000元不等之價額向丁○○收買之，嗣循線查知上情，並扣得上開贓物生木七里香4棵。
㈡己○○復與丁○○、戊○○三人共同基於意圖為自己不法所
有之犯意聯絡，由己○○以每人2000元之代價，並提供其向不知情之翁淵嵐借用之車號為00-0000號自小貨車及客觀上可供作兇器使用之修枝剪、鋸子等工具1批與丁○○、戊○○二人，於95年3月25日不詳時間開始至同日下午4時20分許間，在嘉義林區管理處玉井工作站所轄之臺南縣玉井事業區第10林班地，以上開工具剪除、挖掘該班林地森林之主產物生木七里香1棵而竊取之，得手後，丁○○即與戊○○共同將上揭生木七里香置放於己○○所提供、交由不知情之友人丙○○駕駛至臺南縣楠西鄉某地停放之上開自小貨車車斗並以黑色塑膠網覆蓋後，由丁○○駕駛該車載離現場準備交與在前揭處所等待之丙○○載回與己○○收受，嗣於95年3 月25日下午4時45分許，經警在臺南縣楠西鄉照興村興北49 號前查獲，並扣得上開修枝剪、鋸子等工具各1支及生木七里香1棵。另循線查獲（一）犯罪並扣得贓物生木七里香4棵。
因認被告己○○所為係犯森林法第50條、刑法第349條第1項故買贓物之罪嫌及森林法第52條第1項第4款僱使他人竊取森林主產物罪嫌云云。
二、㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。
㈡按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同
條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年度台上字第128號判例可資參照。
三、本件起訴意旨認被告己○○涉犯森林法第50條、刑法第349條第1項故買贓物之罪嫌及森林法第52條第1項第4款僱使他人竊取森林主產物罪嫌，其中故買贓物部分無非以被告於偵查中自白向丁○○購買4顆七里香時有懷疑是贓物；而違反森林法第52條第1項第4款僱使他人竊取森林主產物罪嫌部分，則是以被告戊○○、丁○○在警、偵訊中證詞，及證人丙○○有依被告己○○指示開小貨車借與丁○○載運七里香為據。訊據被告己○○固坦承曾向丁○○購買4棵七里香，同時本件查獲之七里香也是丁○○要賣給伊的，惟堅決否認有僱用丁○○、戊○○竊取七里香之犯行，並辯稱：伊不知丁○○、戊○○挖取該七里香之情等語。
四、經查：㈠按贓物罪之本犯以犯侵害財產法益者為限，故贓物之意義，
應指因犯財產罪而不法取得之財物，被害人在法律上有返還回復之義務者而言。因此，被告己○○於94年11月某日起至95年3月間止向丁○○購買之4棵七里香必須是丁○○因犯財產罪而不法取得之財物，被告己○○明知而予以買受始構成故買贓物罪。觀起訴意旨中雖指稱被告丁○○在臺南縣玉井事業區第10林班地及不詳地點竊取該4棵七里香，然丁○○竟未經檢察官起訴涉犯竊盜森林主產物，豈非怪哉！又起訴意旨究竟係憑何證據認定丁○○在國有林地內竊取該七里香呢？起訴意旨均未加以說明或提出何證據以資佐證，本院殊難認定丁○○有何竊盜犯行。再被告丁○○辯稱該4棵七里香是在其家果園附近的山坡挖取者，經本院會同嘉義林管區玉井工作站人員到現場履勘並繪製位置圖，該處並非屬國有林地，有本院勘驗筆錄及行政院農委會林務局嘉義林區管理處95年8月30日嘉玉政字第0955603866號函及所附位置定位點圖可稽。既缺乏證據足以證明丁○○涉犯何項財產犯罪，揆諸首開說明，則被告己○○向丁○○所購買之七里香即非屬贓物，自不構成故買贓物罪。
㈡又查，起訴意旨認被告己○○涉犯森林法第52條第1項第4款
僱使他人竊取森林主產物罪嫌之主要依據無非同案被告戊○○、丁○○於警、偵訊中之指證，則其2人於警、偵訊所證內容自應檢視是否屬實。被告丁○○於警、偵訊中固指稱是被告己○○以2千元僱請他們兄弟搬運七里香；而戊○○則稱是丁○○說有人要僱請載運七里香，受僱何人不知等語。但於本院審理中丁○○改證稱是受僱於戊○○，戊○○則否認受僱於人，坦承是伊自行去盜挖七里香等語。證人丁○○、戊○○所證內容前後不一，南轅北轍，則其等警、偵訊所證受僱於人乙節是否屬實，即值得懷疑。
㈢再查，被告戊○○係臺南縣楠西鄉人，都證稱不知內灣在何
處，而被告己○○乃住於臺南縣永康市，距離楠西鄉甚遠，則被告己○○如何知悉楠西鄉內灣生長有本件查獲之七里香呢？被告丁○○在偵查中證稱：「阿義說他無法來，他找丙○○來，丙○○開車來給我們，丙○○在外面等我們，丙○○有告訴我們說要載運七里香，他有告訴我們位置。」（見
95 偵字第5687號卷第11頁），除丙○○業已否認外，按諸常情，被告己○○既已請丙○○將小貨車開至楠西鄉，距離內灣已不遠，同時丁○○2人又不知地點，尚需丙○○告知七里香生長位置，則何不請丙○○直接將七里香載回交給己○○即可，反而要花錢僱請丁○○、戊○○2人前去載運，然後再交給在楠西鄉路邊等之丙○○載回給己○○，豈非更麻煩，且增加洩漏竊盜犯行之機率？另丁○○、戊○○2人從未證稱如將七里香交與丙○○後，丙○○即會轉交工資，丙○○也未曾證稱被告己○○有託他代為給付工資之事。永康市與楠西鄉相距甚遠，若果有僱用之情，且金額又不大，被告己○○怎會不託丙○○轉交呢？反而丁○○證稱己○○有在玉井分局交付4千元給戊○○，當時己○○3人乃是被告身份在玉井分局接受調查，被告己○○竟敢公然在分局內給付本件僱用之工資，殊有違常理（僱用乙節不足採已如前述）！㈣證人丁○○、戊○○2人所為證言既有前後不一，且有違反
常情之處，自不足據以認定被告己○○有罪之犯行，被告己○○所辯應尚堪採信。
五、綜上所述，起訴意旨所舉證人之證詞既不足採信，此外，復查無其他積極證據足資認定被告己○○有僱用戊○○、丁○○及購買贓物之事實，則起訴意旨所指被告己○○涉嫌故買贓物、僱使他人竊取森林主產物等犯行均屬不能證明，同時被告己○○雖有意購買戊○○、丁○○2人竊自國有林地之1棵七里香，但因尚未談妥價錢，同時亦尚未交付贓物，尚屬未遂階段，但刑法故買贓物罪並無處罰未遂犯之規定，自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項、第47條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條，96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 彭喜有
法 官 盧鳳田法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃傳鈞中 華 民 國 96 年 8 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
森林法第52條：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一 於保安林犯之者。
二 依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三 於行使林產採取權時犯之者。
四 結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五 以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六 為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七 掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八 以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第 1 項第 5 款所製物品，以贓物論，沒收之。
附記事項：告訴人或被害人對於判決如有不服，請具備理由逕向檢察官聲請檢察官提起上訴，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本日期為準。