臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第1219號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
丙○○○女 63歲共 同選任辯護人 林國明律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第568號、95年度偵字第8460號），本院判決如下：
主 文丁○○、丙○○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：民國90年6月間，被告丁○○、告訴人戊○○與案外人陳進旺及甲○○因欲投資砂石攪拌買賣業務，約定分成三股，由被告丁○○及告訴人戊○○各出資新臺幣（下同）3百萬元，案外人甲○○出資180萬，案外人陳進旺出資120 萬元，成立未經登記之合夥事業，惟對外仍以亦豐企業社為名（查奕豐企業社於90年1月29日設立登記，實際合夥人為被告丁○○、告訴人戊○○、案外人陳進旺，90年6月因欲另行投資砂石攪拌業務，始再集資成立另一合夥事業，惟未申請辦理營利事業登記，故與已合法登記之合夥事業奕豐企業社有別），由丁○○全權負責經營管理及財務，詎被告丁○○及被告丙○○○竟共同基於偽造文書之犯意聯絡，明知其他合夥人並無授權或同意其轉讓出資額，竟於不詳時間、地點偽造讓渡書及退夥同意書，將已合法設立登記之「亦豐企業社」其他合夥人出資額虛偽轉讓與被告丙○○○承受，並委託不知情之記帳業者陳光熙於91年10月29日代為向臺南市政府辦理變更登記，而使不知情之承辦公務員將該不實事項登載於職務上所掌之公文書上，足以生損害於告訴人戊○○、庚○○（起訴書原載：陳進旺及甲○○）及該管主管機關對於營利事業監督之正確性，因認被告丁○○、丙○○○二人共同涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必須指訴無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始足採為判決之基礎（最高法院五十二年臺上字第一三００號、三十二年上字第六五七號判例意旨參照）。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八十六號判例參照）。又證據之證明力必須達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，倘其證明力尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在者，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院年七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有九十二年臺上字第一二八號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
三、本件公訴人認被告二人涉犯前揭偽造文書罪嫌，無非係以：
（一）衡諸常情，茍告訴人戊○○、甲○○對因投資砂石所成立合夥事業其損益狀況有所疑義，豈有同意被告丁○○將表彰告訴人權益之已合法登記亦豐企業社之出資額轉讓與被告丙○○○之理，被告丁○○所辯，顯與常理不符，實難採信。
（二）退夥同意書等文件並非在記帳業者之事務所內填寫，被告丁○○將前開文件交予記帳業者時，戊○○、庚○○、乙○○等之簽名早已完成乙情，業據證人即受被告丁○○委任辦理營利事業變更登記業務之陳光熙於台南地方法院檢察署偵查中結證屬實，此與被告丁○○辯稱：讓渡書及退夥同意書是在九頂會計師事務所寫的，是會計師寫好，我再提供公司章，庚○○、乙○○及戊○○的章原本就放在會計師那裏；被告丙○○○雖辯稱，讓渡書上「丙○○○」是伊簽的，章也是伊蓋的，是在九頂會計師事務所蓋的，當時在場的只有伊與丁○○及會計師事務所的人云云，顯與事實不符。
（三）證人乙○○證稱：伊不知道戊○○、甲○○有無同意退夥等語，顯與被告丁○○所辯：合夥人乙○○可以證明告訴人戊○○、甲○○有同意退夥云云不符，亦難採信。
（四）此外，並有讓渡書及退夥同意書、營利事業統一發證變更申請書及營利事業登記抄本等影本附卷可稽為其所憑論據。
四、訊據被告二人否認上情，被告丁○○辯稱：90年10月初在告訴人甲○○家中開會，告訴人戊○○、甲○○說要退夥，但因為註銷「亦豐企業社」需將稅金結清，且需要提供所有合夥人身分證影本，告訴人都不願負擔稅金，要伊自己想辦法，伊就回去請伊太太丙○○○寫退夥同意書，將股東變更為伊太太，告訴人確有同意退夥等語。被告丙○○○則辯稱：
繕寫讓渡書、退夥同意書都是伊先生之意思，他們內部之情況伊並不清楚等語。
五、程序部分：前開公訴人認被告涉犯偽造文書（三）乙○○之陳述部分，係乙○○於檢察事務官調查時之證述，此為被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。另乙○○先前於檢察事務官調查時，就「伊不知道戊○○、甲○○有無同意退夥」所為之陳述，與其後審判中之證述雖有不符，惟檢察官並未證明「乙○○先前於檢察事務官調查時之證述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」，亦即檢察官並未舉證證明乙○○前於審判外之證述，具備「特別可信性」及「必要性」此兩項外部情況要件，則乙○○於檢察事務官調查時之證述，亦不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力，此部分為本院認定事實所不採，就此合先敘明。
六、實體部分：
（一）本件被告丁○○與告訴人戊○○及案外人陳進旺90年1月29日成立合夥事業「亦豐企業社」，案外人陳進旺並以其子陳家豪名義出資，嗣於90年2月8日因故將陳進旺出資部分改由其媳婦庚○○名義出資。
又90年4月10日，王子貿易有限公司（負責人乙○○）將承包興隆營造股份有限公司（下稱興隆公司）興建安平港防波堤工程所需混凝土用骨材合約，轉包與被告丁○○，雙方並簽訂合作契約書。被告丁○○為承做該筆生意，遂向告訴人戊○○及案外人陳進旺集資，並言明約定分成三股，由被告丁○○及告訴人戊○○各出資3百萬元，案外人陳進旺因資金不足，僅出資120萬元，其餘180萬元部分，遂由告訴人甲○○出資。且為取得興隆公司信任，並於90年8月3日加入乙○○為亦豐企業社合夥人（其出資額部分由被告丁○○墊付），興隆公司遂於91年6月1日與亦豐企業社簽立材料訂購合約書，此為被告丁○○所坦承，核與證人乙○○於本院證述之情節相符，並有亦豐企業社申請登記、歷次變更之登記資料及相關附件、合約書等紙在卷可稽，合先敘明。
（二）再者本件被告丙○○○確受被告丁○○之要求以告訴人戊○○之名義填載讓渡書及退夥同意書，上情為被告二人所不否認，此外並有讓渡書及退夥同意書附卷足參，此部分應堪認定。
（三）按刑法第二百十條偽造私文書，以無制作權人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪，最高法院四十七年台上字第二二六號判例可資參照，既被告二人承認以告訴人名義填寫載讓渡書及退夥同意書，則本件之填寫是否經告訴人之授權（或同意），厥為其等是否觸犯偽造文書之關鍵。
（四）證人乙○○於本院審理時詰稱：「91年8月份時退夥，因為當時業務結束，並無賺錢，大家在碼頭那裡有說要都退夥。即所有的股東，丁○○、戊○○、甲○○、陳進旺，均退夥，我讓渡書、退夥同意書上之簽名是由丁○○幫我寫的」等語。可證安平港工程業務結束後，告訴人戊○○等股東均有共識要退出「亦豐企業社」。按諸常理，告訴人表示要退出「亦豐企業社」之合夥關係時，自有概括授權被告作成所有相關文件以符合法律規定之意，且觀之證人乙○○之讓渡書、退夥同意書上面「乙○○」之名字均授權被告丁○○書寫，益徵由被告等代筆告訴人戊○○及庚○○二人之讓渡書、退夥同意書等文件亦在渠等授權範圍之內。揆之前開意旨，被告事前既有經過授權，即屬有制作權人，與刑法上偽造文書之構成要件尚屬有間。
（五）告訴人戊○○於本院審理時詰稱：「奕豐企業社是進口菲律賓的石頭，但實際營業金額不多。之後承包興隆營公司之安平港工程，安平港工程91年8月結束，之後亦未曾以奕豐企業社進口石頭」等語。從告訴人前開證述可知「亦豐企業社」從成立後實際營業額寥寥無幾，更在安平港工程結束後即無任何營業額；但依所得稅法之相關規定，倘有以「亦豐企業社」名義開具發票，仍須報繳營利所得，是「亦豐企業社」繼續存續，對其他並非實際經營者之合夥股東而言，是存在有不確定之風險。此部分除告訴人戊○○詰稱：「91年8月後，雙方因為繳稅的問題發生不愉快，因為被告要我們出具工資報表來作繳稅額（支出憑證），但我們不知道被告開了多少發票，所以我不願意。當時我回答被告【這些事情看你要怎麼處理。】等語」外，亦核與證人乙○○詰稱：「91年8月工程結束時，因為生意不賺錢，所以大家就退夥，避免日後要負擔稅金」等語相符，益可證被告確係因告訴人不願處理「亦豐企業社」該年度應繳納之稅款，故而授權被告全權處理「亦豐企業社」之解散事宜。
（六）更有甚者告訴人戊○○亦不否認於92年1月21日至丁○○家中收取退股金50萬元，此並有告訴人戊○○親自簽名之受領單據。按合夥關係解散後，方生清算財產，請求返回退股金乙事（後詳述），既告訴人戊○○已於92年1月21日至被告丁○○家中收取【退股金】50萬元，足證在92年1月21 日之前雙方之合夥事業「奕豐企業社」已經解散，而證人戊○○對合夥事業「奕豐企業社」之解散知之甚捻，且先行收取部分退股金。
（七）再者，雙方於90年1月29日成立之合夥事業「亦豐企業社」，嗣為承包安平港砂石攪拌買賣業務，而於90年6月間將資金全部轉入成立另一目的之合夥事業「奕豐企業社」，此經告訴人戊○○詰證屬實。而該合夥事業「奕豐企業社」於91年10月28日經全體合夥人同意解散，並進行清算，嗣合意選任被告丁○○為清算人，此為合夥人戊○○、甲○○於本院九十二年度一○二○號民事案件及台灣高等法院九十四年度上字第九四號民事案件所不爭執，此有該二紙判決附卷足參。按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百八十二條第一項定有明文。換言之，欲請求合夥財產，必先【合夥解散】後，並經【清算程序】，告訴人戊○○於民事案件係以【合夥解散清算，出資額返還之法律關係，請求被告返還出資額】，詳見前開民事判決，更足證告訴人對於「亦豐企業社」之解散並無疑義，進而欲請求返還出資額。
（八）末查，本件是因「亦豐企業社」解散後，未將帳目算清，所引起的糾紛，此除為告訴人戊○○所不否認外，亦可從告訴人之告訴狀中，是以告訴被告丁○○業務侵占、背信、詐欺等罪為主軸可窺一、二，此可參本案卷附之告訴狀。既告訴人對於「亦豐企業社」之解散並無疑義，且對被告丁○○表示要退出「亦豐企業社」之合夥關係時，已概括授權被告作成所有相關文件以符合法律規定，被告事前既有經過授權，即屬有制作權人，與刑法上偽造文書之構成要件尚屬有別。
（九）綜上所述，被告丁○○雖請伊太太被告丙○○○寫退夥同意書、讓渡書，將股東變更為被告丙○○○，然從前開論述可知，該行為係經過告訴人之授權同意，此舉與公訴人據以起訴以刑法第二百十條、二百十六條行使偽造私文書罪之構成要件尚屬有間，本於罪刑法定原則，仍不得論以前揭法條罪責。又既退夥同意書、讓渡書並非偽造，被告持以向主管機關台南市政府辦理登記，亦無法成立公訴人所認定之刑法第二百十四條使公務員登載不實之罪。
七、綜上所述，本件公訴人所舉事證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告等確有公訴人所指訴上開偽造文書等犯行，揆諸前揭說明及判例意旨，被告丁○○、丙○○○等被訴犯罪不能證明，自應為無罪判決之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務中 華 民 國 95 年 11 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 莊玉熙法 官 林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本。
）
書記官 黃瓊蘭中 華 民 國 95 年 11 月 9 日