臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第1770號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 黃俊達 律師
賴鴻鳴 律師林錫恩 律師被 告 丙○○選任辯護人 莊信泰 律師被 告 甲○○上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12391號、13993號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
丙○○共同連續意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；其餘被訴貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程浮報價額、第六條第一項第四款圖利罪部分均無罪。
甲○○共同連續意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、緣丙○○於民國93年7月起至95年2月止，擔任臺南縣東山鄉公所約僱人員代理技士，負責辦理建設課道路或農路工程之規畫設計，並參與施工道路之會勘及施工後之估驗付款之業務，係依據法令從事於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人；辛○○（另經檢察官為緩起訴處分）係址設高雄縣六龜鄉寶來村寶來1巷51號豐基土木包工業之負責人；甲○○則從事土木業。
二、丙○○於93年11月至同年12月間，意圖利用職務之便承攬臺南縣東山鄉公所招標之工程，竟與甲○○共同基於犯意聯絡，意圖影響採購結果及獲取不當利益，由丙○○向其舅舅辛○○借用豐基土木包工業之證件，交由甲○○以豐基土木包工業之名義，因臺南縣東山鄉公所如附表1之工程因公開招標均流標，由鄉長乙○○改採限制性招標，而指定豐基土木包工業承作；丙○○復基於前揭之概括犯意，利用其辦理如附表2所示之工程職務，借用豐基土木包工業名義承作臺南縣政府東山鄉公所「93年度天然災害敏督利風災及0702水災搶修工程」，以工程總價未逾10萬元為由，將如附表2所載之工程指定豐基土木包工業承作。
三、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官及檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即被告丙○○、甲○○共同借牌投標部分）：程序部分：
關於各項證據方法是否具有證據能力，均詳如本院96年11月19日裁定所示。
實體部分（本院形成心證之理由）：
㈠訊據被告丙○○就上開事實均坦承不諱；被告甲○○固不
否認承作如附表1所載工程之事實，惟矢口否認有何意圖影響採購結果而借用他人名義投標之犯行，辯稱：其僅是代工，並未借牌，亦未投標云云。
㈡經本院查：
⒈查豐基土木包工業於81年間設立，法律上之負責人係辛
○○，其於91年間起即將豐基土木包工業之證件、大小章交予被告丙○○，並為日後領取工程款項方便而同意丙○○以豐基土木包工業名義於臺南縣東山鄉農會開戶一節，業據證人辛○○證稱在卷（見偵查卷頁34、35、142至144）；證人盧吳秀娟亦就其擔任東山鄉公所工友，於95年2、3月間，丙○○因乙○○未連任鄉長而離開東山鄉公所，因此將豐基土木包工業之大小章交予其保管，以代領豐基土木包工業因承作工程所獲之款項等語（見偵查卷頁44），證人即共同被告甲○○亦於偵查時證稱其自93年1月至12月間，承作東山鄉公所如附表1所載之工程共13件之等語（見偵查卷頁50、144），渠等所述，核與被告丙○○自白其與被告甲○○共同借用豐基土木包工業名義，如附表1所載之工程得標並施作工程事實相符。此外，復有高雄縣政府營利事業登記公示詳細資料關於豐基土木包工業資料1紙（見94年度他字第299號卷頁23）、以豐基土木包工業名義向臺南縣東山鄉農會客戶基本資料新開戶申請單1紙（見偵查卷頁36）在卷可資佐證。足認案外人辛○○確有提供豐基土木包工業相關文件供被告丙○○承作臺南縣東山鄉公所之工程，要可認定。
⒉就如附表1、附表2所示之工程均為豐基土木包工業得標
並施作之事實，除有豐基土木包工業93年11、12月於臺南縣東山鄉公所得標明細表（見偵查卷頁6、7）外，另有下列書證足資佐證：
⑴編號1水村番仔境產業道路（蔡登琴）：
①民政課簽呈。
②開標／議價／決標／流標／廢標紀錄。
⑵編號2南勢村後坑尾尤運宅前：
①民政課簽呈。
②開標／議價／決標／流標／廢標紀錄。
⑶南勢村崁頭山產業道路（曾清江）：
①民政課簽呈。
②開標／議價／決標／流標／廢標紀錄。
⑷大客村溪州農路：
①民政課簽呈。
②開標／議價／決標／流標／廢標紀錄。
⑸大客村古仔崙產業道路：
①民政課簽呈。
②開標／議價／決標／流標／廢標紀錄。
⑹東原村農路改善工程：
①民政課簽呈。
②開標／議價／決標／流標／廢標紀錄。
③東原村農路改善工程卷宗（外放）⑺嶺南村九層林產業道路：
民政課簽呈。
⑻東原村竹圍埔往沈明註宅便橋：
民政課簽呈。
⑼青山村檳榔宅農路改善工程：
①民政課簽呈。
②開標／議價／決標／流標／廢標紀錄。
③青山村檳榔宅農路改善工程卷宗（外放）⑽南勢村南105-1線後坑頭道路復建工程①民政課簽呈。
②開標／議價／決標／流標／廢標紀錄。
③南勢村105-1線後坑頭道路復建工程卷宗（外放）⑪三榮村、聖賢村等道路改善工程①民政課簽呈。
②開標／議價／決標／流標／廢標紀錄。
③三榮村、聖賢村等路改善工程卷宗（外放）⑫南勢村後坑頭部落道路復建工程①民政課簽呈。
②開標／議價／決標／流標／廢標紀錄。
③南勢村後坑頭部落道路復建工程卷宗（外放）⑬東原村子龍廳部落道路工程民政課簽呈。
㈢茲揆諸如附表1所載13項及如附表2所示之工程均係由豐
基土木包工業得標、施作之事實，並參酌上開臺南縣東山鄉農會客戶基本資料新開戶申請單通訊地址欄人所載「臺中市○○○○街○○號4樓之1」及電話欄位所載「0000000000」均係被告丙○○之住處及供通訊之方法，足認該帳號實際上係由丙○○使用，參諸臺南縣東山鄉公所給付工程款均係撥款至該帳戶一節，足認被告丙○○、甲○○確係借用豐基土木包工業之名義投標施作附表1之工程，及被告丙○○借用豐基土木包工業名義施作附表2之工程，要可認定。
㈣被告甲○○雖辯稱其不知有借牌，是代工云云。惟查，
被告甲○○於調查員詢問時即已供稱「約在93年底，丙○○來找我，表示東山鄉公所因鄉長乙○○案件，工程發包並不順利，希望我能夠承作東山鄉公所之工程，並表示可以以豐基土木包工業之牌照投標承攬，經我同意後，我即與丙○○配合投標承攬東山鄉公所工程，我負責領標、估價、投寄標封，工程得標後也由我負責實際施作，至於丙○○則負責公所內部協調配合，由丙○○告訴我哪些公所請我去議價．．。當初約定要以年度結算工程盈虧之後再分配盈餘，但因東山鄉公所之工程內部問題很多，我向丙○○表示不願再合作承作，因公所請款也有所延誤所以目前尚未分配盈餘。在我有承作東山鄉公所之工程期間，豐基土木包工業公司大小章及設於東山鄉農會之存摺都由我蓋用及保管」等語（見偵查卷頁47至52）。揆諸被告甲○○供述可知，其事前即與被告丙○○約定分配盈餘，並擔任保管豐基土木包工業之大小章及相關證件，另負責領標、估價、議價，施作附表1之工程，甚至工程款請領前墊付支出，事後尚能持豐基土木包工業於東山鄉農會之存摺提領款項等情節，足認其確與被告丙○○借用豐基土本包工業之名義得標，要可認定，並非單純施作工程，被告甲○○辯稱其不知情云云，顯係卸責之詞，自不足採。
㈤按投標廠商有借用或冒用他人名義或證件投標之情形，
經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商，又決標或簽約後發現得標廠商於決標前有上述情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，政府採購法第50條第1項第3款、第2項前段定有明文。查被告丙○○、甲○○借用豐基土木包工業名義投標之犯行，除有影響採購結果之意圖外，並因借用他人名義或證件投標之行為，原應依法不予開標或決標，或撤銷決標、終止契約、解除契約，並得追償損失，即該等工程之投標預期或施作結果縱未逾合理利潤，就借用他人名義或證件投標者，仍屬不當取得之契約利益，故被告丙○○、甲○○之主觀上自有獲取不當利益之意圖存在甚明。
㈥綜上所述，被告丙○○、甲○○就違反政府採購法之借
用豐基土木包工業名義投標之犯行事證明確，足堪認定。
論罪科刑：
㈠核被告丙○○、甲○○所為，均係犯政府採購法第87條第
5項前段之借牌投標罪。渠等多次犯行之時間緊接、觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應各依修正前刑法第56條之規定，皆論以連續犯（關於新舊法比較，詳後述），並均加重其刑。被告二人間就上開犯行，有犯意聯絡、行為之分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯（關於新舊法比較，詳後述）。
爰審酌被告丙○○、甲○○借用豐基土木包工業投標如附表1、2所示工程之金額，規模，暨其等影響政府建立公平採購程序之情節，被告丙○○於本案中居主導地位、被告甲○○配合施工，被告丙○○於本案審理時坦認犯行，態度良好，被告甲○○雖未坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均另依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減輕其刑，並就減得之刑諭知如易科罰金之折算標準。
㈡新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。次按被告行為後之刑法部分條文業於94年2月2日，經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日施行，茲就修正前後之新舊法比較適用，分敘如下：
⒈連續犯：
被告行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，新法則予刪除。舊法之連續犯規定，係以一罪論，新法予以刪除後，自應論以數罪。經核修正前之規定較有利於被告，故應適用舊法第56條之規定。
⒉共犯：
按刑法第28條業經修正。修正前刑法第28條之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件。而本件適用新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於正犯，依刑法第2條第1項本文之規定，仍應適用修正前刑法第28之規定。
⒊易科罰金折算標準：
按修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」。而被告於行為時之易科罰金折算標準，依修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（95年5月17日總統華總一義字第09500069791號令修正公布刪除，並自95年7月1日施行），係就其原定數額提高為100倍折算1日，即最高應以銀元300元折算1日，如換算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日（依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，銀元以新臺幣元之3倍折算之）。嗣修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2, 000元或3,000元折算1日，易科罰金」。經核修正前之規定較有利於被告，故應適用修正前刑法41條前段之規定。
⒋刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。
」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，不生須依該條項規定為新、舊法比較之問題，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質，兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之此部分自應適用修正後之規定。
貳、無罪部分：公訴意旨略以：
㈠被告乙○○於民國91年3月起至95年2月間止，擔任臺南縣
東山鄉鄉長一職，負責綜理全鄉行政及工程事務，丙○○於93年7月間起至95年2月止，擔任該鄉公所約僱人員代理技士職務，負責辦理建設課道路或農路工程設計，並參與施工道路之會勘、施工後之估驗付款等業務，二人均係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。詎被告乙○○與丙○○二人竟基於經辦公共工程、浮報價額等舞弊之概括犯意聯絡，由被告乙○○利用其經辦鄉公所工程發包核定底價之職權，為下列之舞弊行為：
⒈被告乙○○於附表一所示編號1至5之工程發包開標前，
得知除豐基土木包工業外，另有其他廠商參與投標時，竟刻意將底價核定低於一般行情（約預算金額之85%），造成昇億營造等投標廠商投標價均高於核定底價而流標。經多次公開招標，被告乙○○均不變更底價，俟無人投票後，東山鄉公所承辦人庚○○簽擬「依據中央機關未達公告金額採購扣標辦法第2條第1項第1款採限制性招標後。不經公告程序，邀請兩家以上廠商比價或邀請一家廠商議價。」簽呈時，被告乙○○明知先前流標時部分參與投標廠商之投標金額遠低於預算金額，卻逕自提高工程底價至接近預算金額，並且未邀請先前曾參與投標之昇億營造有限公司、日大土木包工業、宏建土木包工業、坤茂營造有限公司、萬華土木包工業及益成土木包工業參與比價，違反政府採購法第6條第1項及其施行細則第23條之1「優先以比價方式」辦理之規定，直接指定未曾參與上揭工程投標之「豐基土木包工業」以議價方式承攬。致豐基土木包工業皆以高於先前流標廠商之投標金額得標施作。
⒉被告乙○○另於附表一編號6至13之工程開標前，得知
無人投標後，即以接近預算金額核定底價，並於第一次招標（「東原村竹圍埔往沈明註宅便橋」經第三次招標）時，直接指定「豐基土木包工業」以議價方式施作。
⒊被告乙○○、丙○○二人以上揭方法使「豐基土木包工
業」承攬附表1所示之13件工程，而獲得不法利益達989200元（以總工程款為0000000元，依一般公程界最少二成利潤計算）。因認被告乙○○、丙○○二人涉有貪污治罪條例第4條第1項第3款共同連續浮報價額舞弊罪嫌云云。
㈡被告丙○○復另行起意，意圖利用職務之便，對於其主管
之建設課道路或農路工程之規畫設計事務，基於直接圖取自己不法利益之犯意，明知公務員不得假借權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益，竟於93年11月、12月間，利用承辦東山鄉公所辦理「93年度天然災害敏督利風災及0702水災搶修工作」時，違反上開公務員服務法第6條及公職人員利益衝突迴避法第7條之規定，以工程總價未逾10萬元為由，將附表二所示之工程未經發包，逕行指定由「豐基土木包工業」直接承攬施作，被告丙○○並自行開立「豐基土木包工業」統一發票辦理報銷請款，共計領取工程款0000000元，獲取不正利益205980元（依一般工程界最少二成利潤計算）。因認被告丙○○涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪云云。
公訴人認被告乙○○、丙○○涉有上開罪嫌所憑之證據：
此部分詳如本院96年11月19日裁定附表一、二所示。
被告之辯解及辯護意旨：
㈠被告乙○○：
訊據被告乙○○固不否認於上述時、地擔任臺南縣東山鄉鄉長，如附表所示之工程均直接指定未參與投標之豐基土木包工業以議價方式所承作之事實，惟堅決否認有何經辦工程浮報價額舞弊之犯行，辯稱：其對政府採購法規並不熟悉，辦理指定豐基土木包議價均係依照承辦人員簽呈意見辦理，僅是希望早日完工，與被告丙○○並無共同舞弊之犯意聯絡等語。辯護意旨則以：豐基土木包工業以議價方式承攬系爭13件工程，決標價均在底價或以下，施工中倘無偷工減料之情事，經全部驗收通過，所得之工程款均屬合法利益。此外，底價之核定，屬行政裁量之權限，裁量縱屬違反行政法平等原則，亦僅屬行政責任；再者，檢察官並未舉證說明預算金額有何浮濫情形，且未舉證證明舞弊行為所得或圖得不法利益。
㈡被告丙○○：
訊據被告丙○○固不否認其於上述時、地，擔任東山鄉公所約僱人員代理技士職務，辦理建設課道路或農路工程規畫設計，參與施工道路之事實，惟否認有何對經辦公用工程浮報價額舞弊及圖利之犯行，辯稱：並未浮報價額及圖利。辯稱意旨則以：
⒈經辦工程浮報價額舞弊部分（即起訴書犯罪事實二）：
⑴檢察官並未就被告丙○○究竟如何將原價格故為提高
，以少報多為舉證，亦未舉證說明預算金額有何浮濫，竟以工程界最少二成利潤為計算標準。
⑵上開工程均已驗收通過，領取之工程款均屬承包工程
之代價，並無不法利益，檢察官並未舉證證明不法利益。
⒉圖利部分（即起訴書犯罪事實三）：
⑴檢察官僅以被告丙○○就附表二所示之工程領取工程
款0000000元，依工程界最少二成計算被告丙○○獲得之不法利益，惟就附表二所示之每件工程，均未說明每件如何以偷工減料之方式來牟取不法利益。
⑵附表2所示之工程均已驗收通過，依前開說明可知，檢察官顯然將合法利潤視為不法利益，容有誤會。
本院認為為無罪之理由：
㈠判決先例：
⒈按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日
修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有九十二年度台上字第一二八號判例可資參照。
⒉關於犯罪構成要件要素應採嚴格之證明：
按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院著有五十三年度台上字第六五六號判例可資參照。次按有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百條第二項定有明文，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確記載，最高法院著有四十六年度台上字第一二九六號、六十三年度台上字第二一五三號判例可資參照。詳言之，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文，即楬櫫吾國刑事訴訟立法例係採取「證據裁判主義」。因之，法院認定被告犯罪事實，必須依據證據；而法院心證認定事實之證據資料，必須具有證據能力，且經依法定程序之調查，方得採之為證據，其所為之證明，此即為「嚴格的證明」。有關犯罪構成要件相當性之事實，自需「嚴格的證明」，一般的犯罪時間、地點，非構成要件之犯罪事實，在特定犯罪事實同一性之範圍內，縱認定事實與卷宗內存在之證據所顯示者不盡相符，如不影響構成要件事實之認定，即無違背法令之處；惟犯罪實施之時間、地點一旦成為犯罪構成要件之要素（內容）者，如第二百六十六條第一項之賭博罪，限於「公共場所」或「公眾出入之場所」為之；第三百二十一條第一項第一款夜間侵入住宅罪，限於「夜間」為之，此種犯罪既以時、地為要件，此時、地之要件自應透過嚴格證明詳予認定，始為合法。
㈡本案被告乙○○、丙○○被訴共同犯貪污治罪條例第4
條第1項第3款經辦公用工程浮報價格罪嫌、被告丙○○被訴單獨犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌各該構成要件要素：
⒈貪污治罪條例第4條第1項第3款：
⑴「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、
浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，據上規定可知，貪污治罪條例第4條第1項第3款所規定之「浮報價額」，係屬犯罪構成要件要素。
⑵按貪污治罪條例第四條第一項第三款所指公務員
經辦公用工程浮報價額、數量罪之所謂「浮報價額、數量」，係指就原價格故為提高，以少報多；或數量以少報多而從中圖利之謂。至有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量或收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是。最高法院96年度台上字第773號、97年度台上字第1288號判決著有明文。
⑶依上開說明，「浮報價額」既屬犯罪構成要件要
素，從而，公訴人自應就「原價格故為提高，以少報多」盡其實質舉證責任，否則無從認定被告乙○○、丙○○「經辦公用工程浮報價額」之犯罪行為。
⒉貪污治罪條例第6條第1項第4款：
⑴「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接
或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，據上規定可知，「直接圖自己或其他私人不法利益」、「因而獲得利益」，係屬犯罪構成要件要素。
⑵按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，
要必以為自己或第三人圖取私人不法之利益，始克當之。游泰山任職嘉義縣番路鄉鄉長期間，遇有工程發包時，均有事先通知程家盛、呂識仁參與投標之情形，縱有違反行政上之禁令，但程家盛、呂識仁如承包之工程完竣，經驗收後，領取之工程款，係承包工程之代價，難認為不法之利益，且承包工程所得之工程款扣除成本、費用後，尚應有合理之利潤，原判決謂程家盛、呂識仁承包之每件工程款扣除成本、費用後均超過五萬元以上之不法利益，其論斷與經驗法則及論理法則不無相違。況對於每件工程均有超過五萬元以上之利益，並未說明其論據，亦有理由不備之可議，最高法院89年度台上字第3459判決可資參酌。此外，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其成立要件。此即學理上所稱之結果犯，故公務員雖有圖利之犯意與犯行，如其本人或其圖利之對象未因而獲利者，即屬不罰。本件檢察官始終未能提出足以證明松濤公司因被告違背政府採購法之行為，已從中獲得不法利益之積極證據，原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤，最高法院96年度台上字第7694判決可資參照。
⑶參諸上開關於犯罪構成要件要素應採嚴格證明之
說明，公訴人自應就本案之「直接圖自己或其他私人不法利益」及「因而獲得利益」盡其實質舉證責任，否則無從認定被告丙○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之犯罪行為。
㈢按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據
形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。查本件公訴人認被告乙○○及被告丙○○涉有貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程浮報價額舞弊罪嫌，所提出之證據方法中經本院認定有證據能力、並於審判期日調查者如下：
⒈被告乙○○部分：詳如本院96年11月19日裁定附表一所示。
⒉被告丙○○部分：詳如本院96年11月19日裁定附表二所示。
㈣經本院查：
⒈被告乙○○、丙○○被訴共同涉有貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程浮報價額罪嫌部分：
⑴檢察官就被告乙○○部分提出之供述證據如下：
①被告乙○○於95年8月15日法院羈押庭審理中供稱
：「（問：公開招標後如果流標，會如何處理）我們鄉公所有很多弊案，那時候沒有廠商要來招標，我只有寫底價，如果招標廠商不足，就會流標，後來我就將底價提高，讓招標可以順利完成。限制性投標因為沒有人來投標，所以總務人員就說給該家廠商得標，該家廠商是否以前有參與投標，我不知道」、「．．該工程開工的時候如果有問題會由其他人決定，該底價是我決定的沒錯，丙○○說豐基土木來標，我看只有一家廠商投標，所以就簽准，因為災害的工程有一定的時間，就要發包，否則會被收回。如果之前的已經流標，就會歸檔，我們也不會記得，第一次、第二次、三次都流標，後來就用限制性招標，因為豐基土木有意願，所以就由豐基土木廠商得標，我只有負責寫底價，其他的事情我就不知道」、「我不知道限制性招標的方式，對於那些法令我也不知道，我是看心情來決定底標，價格因為鄉公所人員一次拿出很多件，所以我就都用相同的底標來決定。開標一定要三支，那些標因為沒有達到法定的家數，所以就會流標，而且也都是承辦人員決定，我只有負責寫底價，而且我都沒有在現場，所以我也不知道」等語（見本院95年度聲羈字第430號卷頁6至11）。而檢察官證據清單就此部分之待證事實載為「被告乙○○於91年3月起至95年2月間止擔任臺南縣東山鄉長之事實」。②被告乙○○於95年8月15日法務部調查局調查員詢
問時供稱：「（問：鄉公所採購案號93114水雲村番仔坑產業道路（蔡登琴）工程預算47萬1520元，93年11月23日第1次公開招標報價，你決定底價40萬元，該底價如何決定？）我都是找公所負責土木工程業務的約僱人員戊○○、陳重雄、丙○○陪同我到預定工程地點，瞭解施工需求，開標前我再憑個人感覺來決定」、「都是我自行決定底價」、「（問：水雲村番仔坑產業道路（蔡登琴）工程預算47萬1520元，於93年11月23日第1次公開招標，你決定底價為40萬元，因法定原因未能決標，93年11月26日第2次公開招標，你決定低價40萬元，93年12月1日第3次公開招標，你決定底價40萬元，93年12月7日第4次招標採限制性招標，你決定底價為46萬2000元，為何變更底價？）總務人員庚○○未附歷次招標之底價給我參考，還有我考慮已經多次沒有廠商前來投標，為了趕快將工程發包，所以我就提高底價，讓廠商容易得標，讓工程發包出去」、「（問：前開工程採購第1次招標廠商昇億營造公司標價42萬元，第2次招標，日大土木包工業標價45萬5000元，最終由指定廠商豐基土木包工業以減價後之價錢46萬2000元得標，明顯圖利豐基土木包工業，你如何解釋？）我不知道採購法的規定」、「（問：前開第4次招標採用限制性招標，你單獨指定豐基土木包工業前來議價，為何未指定曾經投標的昇億營造公司、日大土木包工業或其他廠商，原因何在？）我的屬下有詢問廠商意願，但沒有人要投標」、「案號93113南勢村後坑尾尤金運宅前道路工程預算金額47萬1520元，於93年11月23日第1次公開招標，你決定底價為40萬元，因投標價錢超過底價而未決標，93年11月26第2次公開招標，你決定底價為40萬元，93年12月1日第3次公開招標，你決定底價40萬元，93年12月7日第4次招標改採限制性招標，你決定底價為45萬7000元，為何變更底價？）我為了趕決將工程發包出去，所以我就提高底價，因承辦人員告訴我只有豐基土木包工業願意投標，所以我就指定該廠商」、「（問：該工程採購最終以45萬7000元決標給豐基土木包工業，違反政府採購法第59條規定，明顯圖利豐基土木包工業，你作何解釋？）沒有圖利，因為沒有人投標，所以決標價比較高」、「（問：你以同樣手法，利用限制性招標指定豐基土木包工業前來議價，導致最終標價錢高於公開招標時之底價之工程採購，尚有：案號93129南勢村崁頭山產業道路（曾清江）工程、案號：93143大客村溪洲農路工程，案號：93136大客村古仔崙產業道路工程，案號：93112東原村農路改善工程，案號：93111嶺南村九層林產業道路工程，案號：93145東原村竹圍埔往沈明註宅便橋工程，案號：93162青山村檳榔宅農路改善工程，案號：93158號南勢村後坑頭部落道路復建工程，案號：93186號東原村子龍廳落道路復建工程，明顯圖利特定廠商豐基土木包工業，是誰建議你如此辦理？）是總務庚○○告訴我這麼辦理」「我不懂採購法的規定，總務人員應該也不懂該規定，所以我們才被行政院公共工程委員會糾正」等語（見95年度偵字第12391號卷頁1至5）。
③被告乙○○於95年9月7日檢察官訊問時供稱：「（
你任鄉長時，丙○○是唸土木工程的，農業課長去找丙○○來當建設課約僱人員，因為東山鄉主要都是以農業課為主要業務」、「（鄉公所工程要發包，底價是否都是由你決定的?）開標當天我如果沒有出差，早上9點我就會在底價單上面寫上底價並彌封，如果開標當天有事情，則會在前一天寫底價」、「（你在第一次公開招標是如何決定底價?）不一定，要看具體個案，一般都以我當時的心情寫底價，我會怕別人知道我的底價」、「（如果第一次流標後，你要如何決定底價?）我在批底價前我不知道有無流標，所以也是依我當時的心情在決定底價」、「（上級政府撥的經費如果沒有花完會如何?）上級會收回」、「（東山鄉公所發包的案號93112、93111、93145、93162、93180、93182、93185、93186、93113、93114、9312 9、93134、93136等13件工程最後是由豐基土包以限制性招標而得標，是誰決定要採限制性招標?）印象中我記不清楚，總務應該會去問主記或建設課人員，再建議我採限制性招標」、「（依庚○○簽呈所示，他有建議二家比價或一家議價，你為何會批直接指定由豐基土包一家議價?）簽呈上「豐基土木包工業」是我寫的，印象中是承辦人員庚○○叫我寫的」、「（限制性招標的底價是誰決定的?）我決定的」、「（工程的發包都要經過簽報給你批?）分層負責，最後由我批示的」、「〔上述災害工程（指東山鄉公所在敏督利颱風及0702水災之工程）有無經過招標程序? 〕有，10萬元以上就有招標」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁10至13）。
④被告乙○○於95年9月8日檢察官訊問時供稱：「（
關於被告丙○○剛才所述有無意見?）當時丙○○的工作確實比較繁忙，當時是代表會有編預算，我就請丙○○去找人家來趕快施作，他就跟我說有找人來施作，應該不是開口性合約，他可能記錯了」、「（為何丙○○都是找特定廠商施作，你是否有要他找豐基土木包工業施作?）沒有，我只是要他儘快找人來施作，並沒有指明要豐基土木包工業施作」、「（工程流標後，你是否有找日大土木包工業議價?）是」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁89至91）。
⑤被告乙○○於95年9月26日檢察官訊問時供稱：「
（在93年11月、12月間依照政府採購法招標後流標之五件工程，你表示後來有找日大土木包工頁議價，是否屬實?）屬實」、「（為何日大土木包工業負責人己○○證稱你並未找他議價過?）我是在我叔叔的家詢問他，我好像記得有聽他講」、「（93年9月至12月共有15件小型工程，都是丙○○簽給你，你同意之後，他才去找人施作?）屬實」、「（你是否知道丙○○都是以豐基土木包工業名義來施作?）我一開始不知道，事後才知道，另外關於公開招標的那些工程，都是在94年間才開始施作，我在93年底工程開標那一段期間就知道，他有跟我講他有借豐基土木包工業來施作」等語（見偵查卷
95 年度偵字第12931號卷頁155至156）。⑥證人即共同被告丙○○於95年9月26日檢察官訊問
時具結證稱：「（關於之前檢察官訊問別人涉案的部分，你陳述是否實在?）實在」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁157）。
⑦證人辛○○於95年9月26日檢察官訊問時具結證稱
：「（根據政府採購法規定，你借牌給丙○○使用，已違反政府採購法，有無意見?）沒有意見」、「（關於剛才檢察官偵訊所述之問題，你回答陳述是否實在?）實在」、「（在台灣銀行所開設之豐基土木包工業帳戶是何人辦理?）是我辦理，但在5、6年前，丙○○有帶同我前去辦一個中國信託的帳戶」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁142）。
⑧證人即共同被告甲○○於95年8月15日檢察官訊問
時具結證稱：「（93年丙○○擔任東山鄉公所技士時，你是否有承包東山鄉工程?）有，93年底是因為有一些東山鄉工程發包不出去，丙○○要我來承包這一些工程，但我說我沒有牌，他提供他舅舅土木包工業的牌給我」、「（之前有否承包過學校或政府機關工程?）我沒有單獨承包，我都是做協力廠商」、「（為何你們手上有5件限制性招標或議價之工程發包，在公開招標時底價很低，在與豐基公司作限制性招標時提高底價，過程你是否知情?）之前公開招標時我們沒有參加，在作限制性招標時我是看到底價後再決定決標資格，至於底價為何會變更我則不清楚」、「（在93年1月到12月間東山鄉公所小型招標共有13件，都由豐基土包得標，是否均由你承包?）是」、「（既然是你承包，為何公司大小章及存摺都是丙○○在處理?）之後我沒有再承包工程，至於丙○○如何處理豐基帳戶我則不清楚」、「〔（提示93年天然災害敏督利颱風及0702水災搶修工程）其中有15件小型未經發包及由豐基發包承作? 〕我當時有作，但為何未發包我則不清楚，就當時搶救情形急迫發包可能會來不及」、「（你與丙○○所承包之東山鄉工程款如何分配?）我們當時說要等結算後再分配，因為到現在有一些問題所以沒有分配」、「（如果工程款下來丙○○還要再拿多少錢給你?）工程的利潤應該還有幾百萬」、「（你在調查局詢問時說工資部分由你先墊支，混擬土部分你現暫欠，要等工程款下來之後再沖銷，如果丙○○尚未把工程款交給你，你如何沖銷?）因為之前陸續有一些工程款下來我有沖銷，但在去年底我因為與丙○○不和，所以已經把印章及存簿交給他，所以他要給我多少錢，我也不清楚」、「（就這些工程丙○○與你有否得到利益?）我只有得到工程款部分，至於丙○○本身有得到何好處，我不清楚，利潤要如何分配要等工程款全部下來再核算」、「（你認為丙○○在本件工程中，有獲得利益?）我認為他一定有獲取利益，要不然為何要做這麼多事」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁50、51）。
⑨證人即共同被告甲○○於95年9月26日檢察官訊問
時具結證稱：「（剛剛所述是否屬實?）屬實」、「（提示卷附豐基土木包工業承包東山鄉公所所有工程明細共15件，那幾件你有參與?）這些我都有處理，因為我都是在現場」、「（為何每件工程都是10萬元以下?）文書方面投標、招標都是丙○○在處理，我只負責現場施工，為何每件都是在10萬元以下，我就不清楚」、「（提示卷附核銷之證明傳票，你是否有看過?）我沒有看過，我都是在工地，以豐基土木包工業施作」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁143至144）。
⑩證人盧吳素娟於95年8月15日檢察官訊問時具結證
稱：「（你若與丙○○無關係，為何你會保有他的豐基公司大小章?）今年2、3月間，丙○○因為乙○○沒有選上鄉長，就北上去並將豐基公司大小章交由我保管」、「（丙○○與豐基公司是何關係?）我不是很清楚，但我知道這公司負責人是丙○○的舅舅，但公司實際負責人是誰，我則不清楚，他們要我領錢就領錢」、「（你有否領他們的錢?）沒有，我只是幫忙，我在鄉公所時他幫助過我，我有幫他領錢及匯錢給祐聲（諧音）公司」、「（事後丙○○若要使用錢，你如何交付?）他都來我家拿，我都會事先領款」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁44至46）。
⑪證人己○○於95年9月26日檢察官訊問時具結證稱
：「（你是否93年間有參與東山鄉公所土木工程招標?）有」、「〔你於93年11月至12月是否有參與水雲村等修繕工程招標? （提示卷附風災修繕工程明細）〕有，大部分我都流標，應該如工程明細上所示之工程」、「（東山鄉長乙○○是否曾找你作限制性招標的議價?）我跟乙○○不熟，但是他們鄉公所的技士有好幾人，我不知道他們就什麼，他們曾拜託我，但是不曾找我過去議價」、「（你在東山鄉地區所承包的工程，是否有如實施作及報價?）有」、「（如果向鄉公所之類的公家機關投標施作工程，第一次流標之後，第二次招標是否可以將價錢提高?）都是依照政府採購法之相關規定辦理」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁138至139）。
⑵檢察官及辯護人就被告丙○○部分提出之供述證據如下：
①證人即共同被告乙○○於95年8月15日檢察官具結
證稱：「（你任鄉長時，丙○○是妳們鄉公所的約僱人員?），丙○○是唸土木工程的，農業課長去找丙○○來當建設課約僱人員，因為冬山鄉主要都是以農業課為主要業務」、「（鄉公所工程要發包，底價是否都是由你決定的?）開標當天我如果沒有出差，早上9 點我就會在底價單上面寫上底價並彌封，如果開標當天有事情，則會在前一天寫底價」、「（你在第一次公開招標是如何決定底價?）不一定，要看具體個案，一般都以我當時的心情寫底價，我會怕別人知道我的底價」、「（如果第一次流標後，你要如何決定底價?）我在批底價前我不知道有無流標，所以也是依我當時的心情在決定底價」、「（上級政府撥的經費如果沒有花完會如何?）上級會收回」、「（東山鄉公所發包的案號93112、93111、93145、93162、93180、93182、93185、93186、93113、93114、93129、93134、93136等13件工程最後是由豐基土包以限制性招標而得標，是誰決定要採限制性招標?）印象中我記不清楚，總務應該會去問主記或建設課人員，再建議我採限制性招標」、「（依庚○○簽呈所示，他有建議二家比價或一家議價，你為何會批直接指定由豐基土包一家議價?）簽呈上「豐基土木包工業」是我寫的，印象中是承辦人員庚○○叫我寫的」、「（限制性招標的底價是誰決定的?）我決定的」、「（工程的發包都要經過簽報給你批?）分層負責，最後由我批示的」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁11至12）。
②證人即共同被告乙○○於95年8月15日偵查中具結
證稱：「（在93年11月、12月間依照政府採購法招標後流標之五件工程，你表示後來有找日大土木包工頁議價，是否屬實?）屬實」、「（為何日大土木包工業負責人己○○證稱你並未找他議價過? ）我是在我叔叔的家詢問他，我好像記得有聽他講」、「（你是否知道丙○○都是以豐基土木包工業名義來施作?）我一開始不知道，事後才知道，另外關於公開招標的那些工程，都是在94年間才開始施作，我在93年底工程開標那一段期間就知道，他有跟我講他有借豐基土木包工頁來施作」、「（關於剛才偵訊時所述是否實在?）實在」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁156至157）。
③被告丙○○於95年8月15日法官訊問時供稱：「辛
○○是我的遠房舅舅，對於該犯罪事實有關修改底價，招標幾次的事我都不知道，從簽呈就可以看出都與建設課無關．．，我確實是借牌，我也在調查站及檢察官偵訊時承認，當時時值年底，為了成預算之執行，才會這樣處理．．．，我舅舅確實只有借牌給我，他並沒有參與投標」、「依照採購法的規定，因為會流標就是底價過低，而沒有利潤，所以可以把底價往上抬，而且依法也有提高的額度，但是要看條文才知道，並不是可以無限制的調高」、「鄉公所發的議價通知單，是由採購單位發出，甲○○與豐基土木是朋友關係，為何找甲○○去議價，是很平常的事，因為他向豐基土木借牌來接洽、施工、完工、驗收及請款」等語（見本院95年度聲羈字第430號卷頁9至10）。
④被告丙○○於95年8月15日調查站調查員詢問時供
稱：「（你在台南縣東山鄉公所擔任臨時人員，負責業務為何? 係如何進來東山鄉公所?）我在93年6月經過當時東山鄉公所農業課長鄭紹春介紹，經當時鄉長乙○○同意而進入東山鄉公所服務，我在東山鄉公所任職期間，係擔任建設課代理技士職務，負責有關建設課道路或農路工程之規劃設計等業務」、「（你有無將豐基土木包工業介紹給東山鄉公所鄉長乙○○及當時總務庚○○來指定工程施作?過程為何?）在我擔任代理技士期間，我確實已介紹甲○○給乙○○及庚○○認識，並說他是向豐基土木包工頁借牌施作」、「（豐基土木包工業為承攬東山鄉公所之工程，為了順利領取工程款，有在東山鄉農會開戶，係何人開戶使用? 該帳戶存摺及公司大小印章係何人保管?）事實上豐基土木包工業係我和甲○○共同向辛○○借牌的，因此在東山鄉農會開戶時，由我陪同辛○○前往東山鄉農會，因為係我和甲○○借牌使用，所以由我負責填寫開戶申請單等資料，並在開戶申請單留下我位於台中市○○○○街○○號4樓之1及我行動電話0000000000等通訊資料，且為了提款方便，我將該帳戶存摺及公司、負責人辛○○大小印章委託當時東山鄉公所臨時單工盧吳素娟保管」、「在我還沒受雇擔任東山鄉公所建設課代理技士前，我曾向辛○○借牌過，之後我擔任東山鄉公所建設課代理技士，因為必須在公所上班，無法每天守在工地現場，所以乃找甲○○共同向辛○○借牌施作東山鄉公所之工程，有關向辛○○借牌乙事，係我和甲○○共同開口向辛○○借的」、「（你和甲○○向辛○○借用豐基土木包工業牌照，東山鄉公所鄉長乙○○及庚○○是否知情?）我們向辛○○借牌的目的就是為了要順利得標承攬東山鄉公所工程，所以我順利借牌以後，有向鄉長乙○○及庚○○告知豐基土木包工業係我借牌使用，拜託乙○○及庚○○幫助我取得工程」、「（你向豐基土木包工業借牌，乙○○事先是否知情? 是否係乙○○要你向辛○○借牌?）乙○○事先不知情，我係在借牌之後才告訴乙○○」、「（你和甲○○共同向辛○○借牌使用，如何分工）有關投標、領標、寄標及施工均由甲○○負責，我負責東山鄉公所內部協調」、「（你負責內部協調，係指那些內容）包括得標、完工請款時，向公所相關承辦人員催件，希望儘速撥款，以及拜託鄉長乙○○及庚○○指定工程承作」、「（鄉長乙○○及總務庚○○如何幫助你順利取得工程? 有那些工程?）我記得大約在93年11月、12月間，當時有幾件工程因為公開招標時多次流標，為了趕年度預算，乙○○及庚○○拜託我以所借用之豐基土木包工業以獨家議價方式得標，至於工程名稱我已忘記了」、「（前述你與甲○○共同借用豐基土木包工業牌照承攬東山鄉公所工程，計獲得利益約若干? 和甲○○如何平分?）獲得的利益扣除成本後，大約有100 多萬元，原則上該些利潤由我和甲○○一人一半，只是工程款尚未全部領完，所以還沒分配」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁14至17）。
⑤被告丙○○於95年8月15日檢察官訊問時供稱：「
（93年間你是否以豐基土木包工業名義承包東山鄉公所工程?）是」、「（當時你跟你舅舅借牌照?）是」、「（為何擔任公職身分，何以參與工程招標?）我知道這不行」、「（當時工程部分由何人施作，工程款如何分配?）由甲○○施作，工程款部分因為部份沒下來，仔細的帳目還沒有來，所以尚未分配」、「（另13件工程中有5件因投標金額過高而廢標之後，改由限制性招標，而交予豐基公司單獨議價且高於未得標廠商第一次投標金額?）因為當時已快年底，因為沒人作，他們要求我們議價，而且我們議價的金額跟公所提供金額都接近」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁20至21）。
⑥被告丙○○於95年9月26日檢察官訊問時供稱：「
（提示開戶申請單，是你與辛○○一起去辦理，或是你自己去?）是我和辛○○一起去東山鄉農會辦理」、「（該存戶目前在哪裡?）在盧吳素娟那裡，我願意提供存摺影本」、「（開戶申請單上之0000000000號電話是何人所有?）是我的，台中市的通訊地址也是我的」、「（提示扣案之台灣銀行存摺正本一本，是否為你使用?）在87年以前是我在使用，是在我家扣得，我承包東山鄉公所工程都是用東山鄉農會的帳戶」、「（93年11月至12月間，共有5件工程因為流標採用議價方式由豐基土木包工業承包，以及15件風災修繕工程都是在10萬元以下，由豐基土木包工業承作，是否都是你在承辦? ）該5件工程設計及招標程序都不是我承辦，我只是簽要辦理。15件風災修繕工程，因都是10萬元以下，由鄉長指定」、「（甲○○在本件是負責那一部分?）他是負責工地施作，關於93年11月、12月間投標之工程，都是在94年間施作，另15件風災修繕工程都是村辦公室陳報上來，都是小型工程，我自己叫挖土機及工人來施作」、「（為何該15件風災修繕工程，每件都是在10萬元以下?）那些工程都不大，工程都是村長、村幹事他們提報，且施作過程後，都要照片並會勘證明」等語（見偵查卷
95 年度偵字第12931號卷頁154至155）。⑦被告丙○○於95年11月28日檢察官訊問時供稱：「
（93年間，你承辦敏督利風災修繕工程及0702水災搶修工程共15件，為何有同樣的工程，而分2、3次發包施作，且工程金額都在10萬元以下?）是不同的工程，但工程施作都是在同一部落」、「（那為何日期都是在93年11月間?）是請款日期，請調閱東山鄉公所本件施作工程的照片」等語（見偵查卷
95 年度偵字第12931號卷頁222至223）。⑧證人辛○○於95年8月15日檢察官訊問時具結證稱
：「（豐基公司為何一直參與東山鄉公所承包? ）約3、4年前我的外甥丙○○向我表示他的朋友甲○○要承攬東山鄉公所所發包之工程」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁38）。
⑨證人辛○○於95年9月26日檢察官訊問時具結證稱
：「（豐基土木包工業是你登記?）是，81、82 年間去登記，後來我有將牌借給丙○○，丙○○說甲○○要借」、「（到底是何人向你借牌?）是丙○○」、「（關於剛才檢察官偵訊所述之問題，你回答陳述是否實在?）實在」、「（在台灣銀行所開設之豐基土木包工業帳戶是何人辦理?）是我辦理，但在5、6年前，丙○○有帶同我前去辦一個中國信託之帳戶」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁141至142）。
⑩證人即共同被告甲○○於95年8月15日檢察官訊問
時具結證稱：「（93年丙○○擔任東山鄉公所技士時，你是否有承包東山鄉工程?）有，93年底是因為有一些東山鄉工程發包不出去，丙○○要我來承包這一些工程，但我說我沒有牌，他提供他舅舅土木包工業的牌給我」、「（之前有否承包過學校或政府機關工程?）我沒有單獨承包，我都是做協力廠商」、「（為何你們手上有5件限制性招標或議價之工程發包，在公開招標時底價很低，在與豐基公司作限制性招標時提高底價，過程你是否知情?）之前公開招標時我們沒有參加，在作限制性招標時我是看到底價後再決定決標資格，至於底價為何會變更我則不清楚」、「（在93年1月到12月間東山鄉公所小型招標共有13件，都由豐基土包得標，是否均由你承包?）是」、「（既然是你承包，為何公司大小章及存摺都是丙○○在處理?）之後我沒有再承包工程，至於丙○○如何處理豐基帳戶我則不清楚」、「（你與丙○○所承包之東山鄉工程款如何分配?）我們當時說要等結算後再分配，因為到現在有一些問題所以沒有分配」、「（如果工程款下來丙○○還要再拿多少錢給你?）工程的利潤應該還有幾百萬」、「（你在調查局詢問時說工資部分由你先墊支，混擬土部分你現暫欠，要等工程款下來之後再沖銷，如果丙○○尚未把工程款交給你，你如何沖銷?）因為之前陸續有一些工程款下來我有沖銷，但在去年底我因為與丙○○不和，所以已經把印章及存簿交給他，所以他要給我多少錢，我也不清楚」、「（就這些工程丙○○與你有否得到利益?）我只有得到工程款部分，至於丙○○本身有得到何好處，我不清楚，利潤要如何分配要等工程款全部下來再核算」、「（你認為丙○○在本件工程中，有獲得利益?）我認為他一定有獲取利益，要不然為何要做這麼多事」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁50、51）。
⑪證人即共同被告甲○○於95年9月26日檢察官訊問
時具結證稱：「（當時你跟丙○○去向豐基土木包工業負責人辛○○借牌，是否有講的?）因為丙○○跟我說東山鄉公所所有工程可以作，說要借牌來招標，因為我是工程行，無法投標，在93年底（10、11月）丙○○來找我」、「（93年9月你是否有去施作?）我有去施作，但實際上我是去工作，前幾次領標及投標都是丙○○自己去弄，在94年開始，才由我出面領標及投標，其實我只是負責做工，真正整件事，都是丙○○在負責」、「（告以政府採購法處罰之相關規定，你是否知情?）知道」、「（關於利益部分，你是否有分得?）要等工程款下來再核算」、「（乙○○及丙○○涉嫌浮報價額舞弊，你是否有參與? 是否知情?）起先我有向丙○○詢問乙○○是否要收回扣，丙○○剛開始說沒有，之後丙○○又有跟我提起說鄉長有參與，有要管，我才知道，但我並沒有參與，是在94年底的時候，因為我知道那是違法的，且我知道乙○○有類似相關的案子」「（剛剛所述是否屬實?）屬實」、「（提示卷附豐基土木包工業承包東山鄉公所所有工程明細共15件，那幾件你有參與?）這些我都有處理，因為我都是在現場」、「（為何每件工程都是10萬元以下?）文書方面投標、招標都是丙○○在處理，我只負責現場施工，為何每件都是在10萬元以下，我就不清楚」、「（提示卷附核銷之證明傳票，你是否有看過?）我沒有看過，我都是在工地，以豐基土木包工業施作」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁143至144）。⑫證人盧吳素娟於95年8月15日檢察官訊問時具結證
稱：「（你若與丙○○無關係，為何你會保有他的豐基公司大小章?）今年2、3月間，丙○○因為乙○○沒有選上鄉長，就北上去並將豐基公司大小章交由我保管」、「（丙○○與豐基公司是何關係?）我不是很清楚，但我知道這公司負責人是丙○○的舅舅，但公司實際負責人是誰，我則不清楚，他們要我領錢就領錢」、「（你有否領他們的錢?）沒有，我只是幫忙，我在鄉公所時他幫助過我，我有幫他領錢及匯錢給祐聲（諧音）公司」、「（事後丙○○若要使用錢，你如何交付?
）他都我家拿，我都會事先領款」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁44至46）。
⑬證人庚○○於95年8月15日檢察官訊問時具結證稱
：「（鄉公所工程的底價是由何人發包?）鄉長決定」、「〔上開5案子（指93113、93114、93129、93134、93136）公開招標都沒有人得標? 〕是，公開招標時都流標」、「（每次流標後沒有將底價提高就再行公開招標?）每次的底價都由鄉長決定，每次公開招標的底價都相同沒有提高」、「（你有無在底價部分在簽呈上作建議?）沒有，我只會在底價擬定單上寫出預算金額，底價由鄉長決定，第二次以後的底價也是由鄉長決定」、「（上述五件工程為何改採限制性招標？）因為快年底，鄉長交代如果沒有發包出去，經費會被收回，所以我簽請鄉長邀請二家以上廠商比價或一家廠商議價」、「（上述五件工程後來以何方式發包出去?）限制性招標，鄉長批示由豐基土木包工業一家廠商議價」、「（議價的流程如何?）與公開招標的程序大致相同，開標前一天我會交給鄉長底價擬定單，鄉長會在底價欄寫上底價，放入密封袋密封，廠商也會寫投標單，如果投標的金額比底價高，就要請廠商減價，否則無法得標」、「（為什麼後來限制性招標的底價都高於公開招標的底價?）那是鄉長定的底價」、「（豐基土包之前有無參與該五件工程的公開招標?）沒有」、「（丙○○有無向你講過有關豐基土包的事?）第一次公開招標前，丙○○有向我說過，如果沒有人要標，豐基土包可以承包，我跟他講如要承包，也要按規定來」、「（這五件工程議價時，豐基土包派何人來減價?）丙○○代表豐基土包來減價」、「（為什麼丙○○可以代表豐基來減價?）因為豐基有得標過公所的工程，我要找廠商簽合約，丙○○就拿豐基的印章來簽約，所以後來我就找丙○○處理」、「（豐基的標單何人拿給你的?）丙○○」、「（你在調查局所言案號93112、93111、93145、93162、93180、9318 2、93158、93186等8個工程○○○鄉○○道沒有廠商投標才故意把底價提高，你的依據為何?）廠商必須前一天下班前要將投標單送進來，所以鄉長在寫底價前就知道有無廠商投標」、「（你為什麼在調○○○鄉○○○○道有廠商投標就會把底價定低讓他流標，你的依據為何?）因為鄉長可以前一天就知道有無廠商投標，我觀察到每次有廠商投標底價都很低，如果沒有廠商投標底價就比較高」、「（你會不會把每次流標後底價，呈報給鄉長作為下次定底價的參考?）會，我會在招標文件上附上相關開標資料給鄉長○○○鄉○○○○道流標幾次及可以流標的底價」、「（上述13件工程最後要採限制性招標是你主動提出建議或是鄉長指示?）鄉長告訴我工程如果流標，在年底就要採限制性議價」、「（指定豐基土包來議價是你的意思或鄉長的意思?）是鄉長的意思，鄉長在簽呈上批示」、「（豐基在承包這13件工程之前，有無承包東山鄉公所的工程?）有，是以公開招標方式得標」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁29至32）。
⑭證人己○○於95年9月26日檢察官訊問時具結證稱
：「（你是否93年間有參與東山鄉公所土木工程招標?）有」、「〔你於93年11月至12月是否有參與水雲村等修繕工程招標? （提示卷附風災修繕工程明細）〕有，大部分我都流標，應該如工程明細上所示之工程」、「（東山鄉長乙○○是否曾找你作限制性招標的議價?）我跟乙○○不熟，但是他們鄉公所的技士有好幾人，我不知道他們就什麼，他們曾拜託我，但是不曾找我過去議價」、「（你在東山鄉地區所承包的工程，是否有如實施作及報價?）有」、「（如果向鄉公所之類的公家機關投標施作工程，第一次流標之後，第二次招標是否可以將價錢提高?）都是依照政府採購法之相關規定辦理」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁138至139）。
⑶茲互核參酌上開被告乙○○、丙○○、證人即共同
被告乙○○、丙○○、甲○○，與證人辛○○、盧吳素娟及己○○之證述內容可知，僅能證明附表1所示之13件工程，均係由被告乙○○擔任臺南縣東山鄉鄉長時核定底價，因參與投標之廠商投標均超出底價，於各該工程第2、3次公開招標後，改採限制性招標而直接指定未曾參與投標之豐基土木包工業得標施作，且得標施作之金額均高於原來參與投標廠商之投標金額，豐基土木包工業係被告丙○○向辛○○借名、實際施工者係被告甲○○，事後附表1之各項工程款項匯至豐基土木包工業東山鄉農會之帳號後，由盧吳素娟持被告丙○○事先交付之印章、存摺代為領款、再交予被告丙○○之事實，確係實在，要可認定。惟揆諸上開各項供述內容，並無一語明確供述或證述被告乙○○、丙○○二人就附表1所示各該項工程之招標金額，如何為「原價格故為提高，以少報多」。換言之，檢察官就「浮報價額」之重要構成要件要素，並未具體地、明確地舉出、說明被告確係有罪心證之證明。
⑷再者，參諸檢察官提出關於被告乙○○、丙○○涉
有罪嫌之非供述證據，其中行政院公共工程委員會
94 年2月23日工程企字第0940006200號函影本、臺南縣東山鄉公所第94年度第4次考績會議紀錄（見94年度他字第299號卷頁74、97，95年度偵字第12391號卷頁54至62）、臺南縣東山鄉公所95年8月23日所政字第0950008649號函（見95年度偵字12391號卷頁116）、豐基土木包工業93年11、12月於東山鄉公所得標案件明細表（見95年度偵字第12391號卷頁5至7）、附表一所示之各項工程開標紀錄、2次底價核定單、指定廠商簽呈影本（見94年度他字第1326號卷頁6至47、95年度偵字第12391號卷頁117、94年度他字第299號卷頁4至14），臺南縣政府政風室94年5月
5 日政查字第0940001256號函可知，就附表一所示之13項工程，均係由東山鄉公所承辦人員簽請鄉長即被告乙○○指定豐基土木包工業議價，其中部分標案雖均有昇億營造有限公司、日大土木包工業、宏建土木包工業參與投標，且資格經審標結果均符合招標文件規定，惟均未見東山鄉公所於採限制性招標時邀請各該廠商參與，不符政府採購法第6條第1項及施行細則第23條之1「優先以比價方式」辦理，且與豐基土木包工業議價時，除案號93112號、93111號工程曾經議減程序，其餘11案均未經減價程序即由豐基土木包工業以底價或接近底價決標，獨厚豐基土木包工業之事實，固要可認定。惟此均與犯罪構成要件要素，就附表1所示各該項工程如何「原價格故為提高，以少報多」無涉。
⑸按機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為
原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。又機關辦理公告金額以上之採購，符合以公開招標、選擇性招標或依第九款至第十一款公告程序辦理結果，無廠商投標或無合格標，且以原定招標內容及條件未經重大改變者，得採限制性招標。政府採購法第6條第1項、第22條定有明文。此外，按機關依本法第22條第1項規定辦理限制性招標，應由需求、使用或承辦採購單位，就個案敘明符合各款之情形，簽報機關首長或其授權人員核准。其得以比價方式辦理者，優先以比價方式辦理。機關辦理本法第二十二條第一項所定限制性招標，得將徵求受邀廠商之公告刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路。但本法另有規定者，依其規定辦理。政府採購法施行細則第23條之1著有明文。茲揆諸上開各項供述證據及非供述證據可知，被告乙○○及丙○○於經辦附表一所示13項公用工程，被告乙○○以其鄉長職權核定底價辦理公開招標，惟因參與公開招標之廠商之投標價均高於底價而多次流標，而被告乙○○就流標之公共工程亦未於第2、3或第4次招標過程中降低底價，以致工程仍然流標，事後被告乙○○採納承辦業務之庚○○簽呈意見，就附表一所示各項公用工程改採限制性招標，指定未曾參與各次公開招標之豐基土木包議價，然其議價過程中不僅從未通知曾參與公開招標之二家以上廠商前來比價，再者，議價之決標價格，其中竟有高於之前因投標價高於底價以致工程發包流標之價格（例如附表一編號1至5所示工程），嚴重違反上述規定，惟此部分發包、限制性招標之過程固有嚴重瑕疵，惟尚不足與所謂「原價格故為提高，以少報多」之犯罪構成要件相符。參照前開最高法院96年度台上字第773號、96年度台上字第1288號判決要旨及關於犯罪構成要件要素應採嚴格證明之說明，公訴人就如附表1所示之各項公用工程，每件工程原價額係多少？如何故為提高，以少報多？均未具體指出、說明，並提出積極之證據以資證明，足認公訴人所為之舉證，尚不足以令本院形成被告乙○○、丙○○有罪之心證。又查，檢察官僅以所謂「依一般工程界最少二成利潤」為依據，認定如附表1所示13項工程決標價即工程款總金額0000000元之二成即989200元為被告乙○○、丙○○所獲取之不法利益，其對「不法利益」之認定標準不僅失之主觀臆測，且所謂「不法利益」云云，依前開構成要件要素之說明，亦與「公用工程浮報價額」之犯罪構成要件要素不符，檢察官既未盡其實質舉證責任，自不能僅以被告乙○○嚴重違反政府採購法施行細則第23條之1之規定，即率予認定被告乙○○、丙○○有經辦公用工程浮報價額之犯行。
⒉被告丙○○被訴涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌部分：
⑴檢察官及辯護人就被告丙○○部分提出之供述證據如下：
①證人即共同被告乙○○於95年8月15日檢察官訊問
時具結證稱：「（你任鄉長時，丙○○是妳們鄉公所的約僱人員?），丙○○是唸土木工程的，農業課長去找丙○○來當建設課約僱人員，因為東山鄉主要都是以農業課為主要業務」、「〔上述災害工程（指東山鄉公所在敏督利颱風及0702水災之工程）有無經過招標程序? 〕有，10萬元以上就有招標」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁11至12）。
②證人即共同被告乙○○於95年8月15日偵查中具結
證稱：「（93年9月至12月共有15件小型工程，都是丙○○簽給你，你同意之後，他才去找人施作?）屬實」、「（你是否知道丙○○都是以豐基土木包工業名義來施作?）我一開始不知道，事後才知道，另外關於公開招標的那些工程，都是在94年間才開始施作，我在93年底工程開標那一段期間就知道，他有跟我講他有借豐基土木包工頁來施作」、「（關於剛才偵訊時所述是否實在?）實在」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁156至157）。
③被告丙○○於95年8月15日法官訊問時供稱：「辛
○○是我的遠房舅舅，對於該犯罪事實有關修改底價，招標幾次的事我都不知道，從簽呈就可以看出都與建設課無關．．，我確實是借牌，我也在調查站及檢察官偵訊時承認，當時時值年底，為了達成預算之執行，才會這樣處理．．．，我舅舅確實只有借牌給我，他並沒有參與投標」、「鄉公所發的議價通知單，是由採購單位發出，甲○○與豐基土木是朋友關係，為何找甲○○去議價，是很平常的事，因為他向豐基土木借牌來接洽、施工、完工、驗收及請款」等語（見本院95年度聲羈字第430號卷頁9至10）。
④被告丙○○於95年8月15日調查員詢問時供稱：「
（你在台南縣東山鄉公所擔任臨時人員，負責業務為何? 係如何進來東山鄉公所?）我在93年6月經過當時東山鄉公所農業課長鄭紹春介紹，經當時鄉長乙○○同意而進入東山鄉公所服務，我在東山鄉公所任職期間，係擔任建設課代理技士職務，負責有關建設課道路或農路工程之規劃設計等業務」、「〔（提示東山鄉公所在93年11月、12月間辦理93年度天然災害敏督利風災及0702水災搶修工作計15件工程之經費明細表）該15件工程係在你擔任代理技士期間所發包，並均由豐基土木包工業得標，該15件工程是否由你承辦相關業務?）該件工程係我擔任東山鄉公所建設課代理技士期間所辦理，但是該工程合約係一開口合約性質，也就是說事先並未規劃設計工程施作項目及地點，而是等日後災害發生需要搶修時由得標廠商依實際災害地點實作實銷」、「（前述開口合約工程，豐基土木包工業如何得標? 有幾家廠商參與投標?）我只知道公開招標，有幾家廠商投標我不知道」、「（你有無將豐基土木包工業介紹給東山鄉公所鄉長乙○○及當時總務庚○○來指定工程施作? 過程為何?）在我擔任代理技士期間，我確實已介紹甲○○給乙○○及庚○○認識，並說他是向豐基土木包工頁借牌施作」、「（豐基土木包工業為承攬東山鄉公所之工程，為了順利領取工程款，有在東山鄉農會開戶，係何人開戶使用? 該帳戶存摺及公司大小印章係何人保管?）事實上豐基土木包工業係我和甲○○共同向辛○○借牌的，因此在東山鄉農會開戶時，由我陪同辛○○前往東山鄉農會，因為係我和甲○○借牌使用，所以由我負責填寫開戶申請單等資料，並在開戶申請單留下我位於台中市○○○○街○○號4樓之1及我行動電話0000000000等通訊資料，且為了提款方便，我將該帳戶存摺及公司、負責人辛○○大小印章委託當時東山鄉公所臨時單工盧吳素娟保管」、「在我還沒受雇擔任東山鄉公所建設課代理技士前，我曾向辛○○借牌過，之後我擔任東山鄉公所建設課代理技士，因為必須在公所上班，無法天守在工地現場，所以乃找甲○○共同向辛○○借牌施作東山鄉公所之工程，有關向辛○○借牌乙事，係我和甲○○共同開口向辛○○借的」、「（你和甲○○向辛○○借用豐基土木包工業牌照，東山鄉公所鄉長乙○○及庚○○是否知情?）我們向辛○○借牌的目的就是為了要順利得標承攬東山鄉公所工程，所以我順利借牌以後，有向鄉長乙○○及庚○○告知豐基土木包工業係我借牌使用，拜託乙○○及庚○○幫助我取得工程」、「（你向豐基土木包工業借牌，乙○○事先是否知情? 是否係乙○○要你向辛○○借牌?）乙○○事先不知情，我係在借牌之後才告訴乙○○」、「（你和甲○○共同向辛○○借牌使用，如何分工?）有關投標、領標、寄標及施工均由甲○○負責，我負責東山鄉公所內部協調」、「（你負責內部協調，係指那些內容?）包刮得標、完工請款時，向公所相關承辦人員催件，希望儘速撥款，以及拜託鄉長乙○○及庚○○指定工程承作」、「（鄉長乙○○及總務庚○○如何幫助你順利取得工程? 有那些工程?）我記得大約在93年11月、12月間，當時有幾件工程因為公開招標時多次流標，為了趕年度預算，乙○○及庚○○拜託我以所借用之豐基土木包工業以獨家議價方式得標，至於工程名稱我已忘記了」、「（前述你與甲○○共同借用豐基土木包工業牌照承攬東山鄉公所工程，計獲得利益約若干? 和甲○○如何平分?）獲得的利益扣除成本後，大約有100多萬元，原則上該些利潤由我和甲○○一人一半，只是工程款尚未全部領完，所以還沒分配」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁14至17）。
⑤被告丙○○於95年8月15日檢察官訊問時供稱：「
（93年間你是否以豐基土木包工業名義承包東山鄉公所工程?）是」、「（當時你跟你舅舅借牌照?）是」、「（為何擔任公職身分，何以參與工程招標？）我知道這不行」、「（當時工程部分由何人施作，工程款如何分配?）由甲○○施作，工程款部分因為部份沒下來，仔細的帳目還沒有來，所以尚未分配」、「〔（提示敏督利颱風及0702風災修繕工程）15件承包工程都是由豐基土木包工業承包?〕當時我是這一些案子承辦人，但我們是經由公開招標得標，這一些是開口合約工程，也就是說工程地點與工程時間不確定」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁20至21）。
⑥被告丙○○於95年9月8日檢察官訊問時供稱：「（
提示台南縣東山鄉95年8月23日所政字第0950008649號函，函覆93年期間並沒有跟任何廠商訂立開口性合約，有無意見？）這些都是村長及村辦公室報過來的風災搶修案件，因為內規的關係，如果超過
10 萬元，就要發包」、「（那為何15件風災搶修工程，都是豐基土木包工業施作?）確實有這個開口性合約，如果沒有的話，就是我記錯了」、「（本件除了你承辦以外，簽陳要何人簽章？）我簽送上去，他們就蓋章，最高的是鄉長，我簽上去通常不會改變，因為風災搶救工程是緊急的」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁89至91）。
⑦被告丙○○於95年9月26日檢察官訊問時供稱：「
（提示開戶申請單，是你與辛○○一起去辦理，或是你自己去?）是我和辛○○一起去東山鄉農會辦理」、「（該存戶目前在哪裡?）在盧吳素娟那裡，我願意提供存摺影本」、「（開戶申請單上之0000000000號電話是何人所有?）是我的，台中縣的通訊地址也是我的」、「（提示扣案之台灣銀行存摺正本一本，是否為你使用?）在87年以前是我在使用，是在我家扣得，我承包東山鄉公所工程都是用東山鄉農會的帳戶」、「（93年11月至12月間，共有5件工程因為流標採用議價方式由豐基土木包工業承包，以及15件風災修繕工程都是在10萬元以下，由豐基土木包工頁承作，是否都是你在承辦?）該5件工程設計及招標程序都不是我承辦，我只是簽要辦理。15件風災修繕工程，因都是10萬元以下，由鄉長指定」、「（甲○○在本件是負責那一部分?）他是負責工地施作，關於93年11月、12月間投標之工程，都是在94年間施作，另15件風災修繕工程都是村辦公室陳報上來，都是小型工程，我自己叫挖土機及工人來施作」、「（為何該15件風災修繕工程，每件都是在10萬元以下?）那些工程都不大，工程都是村長、村幹事他們提報，且施作過程後，都要照片並會勘證明」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁154至155）。⑧被告丙○○於95年11月28日檢察官訊問時供稱：「
（93年間你承辦敏督利風災修繕工程及0702水災搶修工程共15件，為何有同樣的工程，而分2、3次發包施作，且工程金額都在10萬元以下?）是不同的工程，但工程施作都是在同一部落」、「（那為何日期都是在93年11月間?）是請款日期，請調閱東山鄉公所本件施作工程的照片」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁222至223）。⑨證人辛○○於95年8月15日檢察官訊問時具結證稱
：「（豐基公司為何一直參與東山鄉公所承包? ）約3、4年前我的外甥丙○○向我表示他的朋友甲○○要承攬東山鄉公所所發包之工程」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁38）。
⑩證人辛○○於95年9月26日檢察官具結時證稱：「
（豐基土木包工業是你登記?）是，81、82年間去登記，後來我有將牌借給丙○○，丙○○說甲○○要借」、「（到底是何人向你借牌?）是丙○○」、「（關於剛才檢察官偵訊所述之問題，你回答陳述是否實在?）實在」、「（在台灣銀行所開設之豐基土木包工業帳戶是何人辦理?）是我辦理，但在5 、6年前，丙○○有帶同我前去辦一個中國信託之帳戶」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁141至142）。
⑪證人即共同被告甲○○於95年8月15日檢察官訊問
時具結證稱：「（93年丙○○擔任東山鄉公所技士時，你是否有承包東山鄉工程?）有，93年底是因為有一些東山鄉工程發包不出去，丙○○要我來承包這一些工程，但我說我沒有牌，他提供他舅舅土木包工業的牌給我」、「（之前有否承包過學校或政府機關工程?）我沒有單獨承包，我都是做協力廠商」、「〔（提示93年天然災害敏督利颱風及0702水災搶修工程）其中有15件小型未經發包及由豐基發包承作? 〕我當時有作，但為何未發包我則不清楚，就當時搶救情形急迫發包可能會來不及」、「（你與丙○○所承包之東山鄉工程款如何分配?）我們當時說要等結算後再分配，因為到現在有一些問題所以沒有分配」、「（如果工程款下來丙○○還要再拿多少錢給你?）工程的利潤應該還有幾百萬」、「（你在調查局詢問時說工資部分由你先墊支，混擬土部分你現暫欠，要等工程款下來之後再沖銷，如果丙○○尚未把工程款交給你，你如何沖銷?）因為之前陸續有一些工程款下來我有沖銷，但在去年底我因為與丙○○不和，所以已經把印章及存簿交給他，所以他要給我多少錢，我也不清楚」、「（就這些工程丙○○與你有否得到利益?）我只有得到工程款部分，至於丙○○本身有得到何好處，我不清楚，利潤要如何分配要等工程款全部下來再核算」、「（你認為丙○○在本件工程中，有獲得利益?）我認為他一定有獲取利益，要不然為何要做這麼多事」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁50、51）。
⑫證人即共同被告甲○○於95年9月26日檢察官訊問
時具結證稱：「（當時你跟丙○○去向豐基土木包工業負責人辛○○借牌，是否有講的?）因為丙○○跟我說東山鄉公所所有工程可以作，說要借牌來招標，因為我是工程行，無法投標，在93年底（10、11月）丙○○來找我」、「（93年9月你是否有去施作?）我有去施作，但實際上我是去工作，前幾次領標及投標都是丙○○自己去弄，在94年開始，才由我出面領標及投標，其實我只是負責做工，真正整件事，都是丙○○在負責」、「（告以政府採購法處罰之相關規定，你是否知情?）知道」、「（關於利益部分，你是否有分得?）要等工程款下來再核算」、「（提示卷附豐基土木包工業承包東山鄉公所所有工程明細共15件，那幾件你有參與?）這些我都有處理，因為我都是在現場」、「（為何每件工程都是10萬元以下?）文書方面投標、招標都是丙○○在處理，我只負責現場施工，為何每件都是在10萬元以下，我就不清楚」、「（提示卷附核銷之證明傳票，你是否有看過?）我沒有看過，我都是在工地，以豐基土木包工業施作」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁143至144）。
⑬證人盧吳素娟於95年8月15日檢察官訊問時具結證
稱：「（你若與丙○○無關係，為何你會保有他的豐基公司大小章?）今年2、3月間，丙○○因為乙○○沒有選上鄉長，就北上去並將豐基公司大小章交由我保管」、「（丙○○與豐基公司是何關係?）我不是很清楚，但我知道這公司負責人是丙○○的舅舅，但公司實際負責人是誰，我則不清楚，他們要我領錢就領錢」、「（你有否領他們的錢?）沒有，我只是幫忙，我在鄉公所時他幫助過我，我有幫他領錢及匯錢給祐聲（諧音）公司」、「（事後丙○○若要使用錢，你如何交付?）他都我家拿，我都會事先領款」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁44至46）。
⑭證人己○○於95年9月26日檢察官訊問時具結證稱
：「（問：你是否93年間有參與東山鄉公所土木工程招標?）有」、「〔你於93年11月至12月是否有參與水雲村等修繕工程招標? （提示卷附風災修繕工程明細）〕有，大部分我都流標，應該如工程明細上所示之工程」、「（東山鄉長乙○○是否曾找你作限制性招標的議價?）我跟乙○○不熟，但是他們鄉公所的技士有好幾人，我不知道他們就什麼，他們曾拜託我，但是不曾找我過去議價」、「（問：你在東山鄉地區所承包的工程，是否有如實施作及報價？）有」、「（如果向鄉公所之類的公家機關投標施作工程，第一次流標之後，第二次招標是否可以將價錢提高?）都是依照政府採購法之相關規定辦理」等語（見偵查卷95年度偵字第12931號卷頁138至139）。
⑵茲互核參酌上開被告丙○○、證人即共同被告乙○○
、證人辛○○、甲○○、盧吳素娟、庚○○及己○○之供述或證述內容可知，附表二所示之93年度天然災害敏督利風災及0702水災搶修工程，均係被告丙○○所主管監督之業務事務，且因各工程款項未逾10萬元，而由被告丙○○依其職權直接指定、並借用辛○○豐基土木包工業名義得標施作，竣工後領取工程款共0000000元，由盧吳素娟持被告丙○○所交付之印章、存摺，代被告丙○○領取工程款項之事實，固可認定。惟經細稽被告丙○○之供述或各證人之供證，渠等就被告丙○○被訴貪污治罪條例第6條第1項第4款之重要犯罪構成要件「圖自己或私人不法利益」、「因而獲得利益」，即被告丙○○就附表2所示之各項工程究係如何圖不法利益？又係因而就各該工程獲得多少具體之不法利益？並未為明確、具體之供證，自難資為被告丙○○不利認定之依據。
⑶再者，參諸檢察官提出之非供述證據，其中行政院公
共工程委員會94年2月23日工程企字第0940006200 號函影本、臺南縣東山鄉公所第94年度第4次考績會議紀錄（見94年度他字第299號卷頁74、97，95年度偵字第12391號卷頁54至62），其內容均與此部分被訴事實無涉而不具證明力；而關於臺南縣東山鄉公所95年8月23日所政字第0950008649號函（95年度偵字12391號卷頁116），其內容略以「東山鄉公所於93年間對於人災害應變搶修工程，並未與任何廠商簽訂『因應災害緊急搶救採購開口契約』」；豐基土木包工業93年11、12月於東山鄉公所得標案件明細表（見95年度偵字第12391號卷頁5至7）、93年度天然災害敏督利風災及0702水災搶修工程明細表、支出傳票影本1冊（94年度他字第299號卷頁4至14），亦僅能證明就附表二所示之工程均係由豐基土木包工業所得標施作，及臺南縣東山鄉公所支出附表二所示之工程款；又扣案之被告丙○○所有之臺灣銀行存摺、豐基土木包工業所有之東山鄉農會帳號基本資料新開戶申請單、帳戶存摺明細表（見95年度偵字第12391號卷頁115、118、194至201），固足以證明如附表2所示之工程款匯至豐基土木包工業所有之東山鄉農會帳號，且該帳號確係由被告丙○○使用之事實。惟如同上述，此尚不足以積極證明被告丙○○就被訴之罪嫌，即就附表2所示之各該工程，究係如何直接圖自己、他人之不法利益？究係就各該工程因而獲得多少具體之不法利益？是以，亦難遽為被告丙○○不利之認定。
⑷檢察官固一再以被告丙○○上述行為違反公務員服務
法第6條及公職人員利益衝突迴避法第7條規定，並以「依一般工程界最少二成利潤」為計算被告丙○○因此圖得之不法利益，用以認定被告丙○○涉有圖自己不法利益罪嫌云云。惟按：
①公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並
不得利用職務上之機會，加損害於人，公務員服務法第6條固然著有明文；然另按公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。公務員服務法第22條亦著有明文。依上述條文文義可知，公務員若違反公務員服務法而涉及刑事法令者，自應依該刑事法令之構成要件要素而認定罪責之有無，並非違反公務員服務法之規定即屬當然涉有刑事責任。因此，是否涉有貪污治罪條例圖利罪，自應以該條規範之構成要件要素涵攝，而非一違反公務員服務法第6條規定即當然認為涉犯貪污治罪條例之圖利罪。
②另按又公職人員不得假借職務上之權力、機會或方
法，圖其本人或關係人之利益，公職人員利益衝突迴避法第7條可資參照。惟另按違反第7條或第8條規定者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰；所得財產上利益，應予追繳，同法第14條亦有明文。依上述條文亦可知，違反公職人員利益衝突迴避法第7條之規定，顯然僅屬行政罰之規定，尚不屬於刑事責任。從而，亦如前所述，是否涉及刑事犯罪，自仍應依該刑事法令構成要件要素認定，亦非一經違反公職人員利益衝突迴避法之規定，即當然視為涉有刑事責任，要可認定。
③此外，所謂「依一般工程界最少二成利潤」為計算
被告丙○○因此圖得之不法利益云云。然被告丙○○承包施作之工程完竣，且經驗收後，向東山鄉公所領取之工程款，參照上開所引最高法院89年度台上字第3459號判決、96年度台上字第7694號判決要旨，核係承包工程之代價，即難認係不法利益。再者，承包工程所得之工程款若扣除成本、費用，仍應有合理之利潤，本件公訴人不僅未就附表2各該工程具體舉證、說明被告丙○○究竟有無獲得利益？合理利潤為何？更未實質舉證被告丙○○所得之不法利益，僅泛稱以「依一般工程界最少二成利潤」為由認定被告丙○○所得不法利益，顯然失之主觀臆測，亦無法說服本院形成被告丙○○有罪之心證，揆諸前開說明，自應為被告丙○○有利之認定。
⒊綜上所述，本件公訴人未就貪污治罪條例第4條第1項第
3款之構成要件要素就經辦公用工程之價額「故意提高價額，以少報多」及同條例第6條第1項第4款構成要件要素「直接或間接圖私人不法利益」、「因而獲得利益」盡其實質舉證責任，而僅以被告乙○○、丙○○共同違反政府採購法第6條第1項及施行細則第23條之1之規定，被告丙○○違反公務員服務法第6條及公職人員利益衝突迴避法第7條之規定，即認定被告二人涉有貪污治罪條例第4條第1項第3款共同經辦公用工程浮報價額之罪嫌，被告丙○○涉有同條例第6條第1項第4項圖利罪嫌，均未能說服本院形成有罪之心證，揆諸前開說明，此部分應為被告二人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，政府採購法第87條第5項前段，刑法第11條、第2條、（修正前）刑法第28條、（修正前）刑法第56條、（修正前）刑法第41條前段、（修正前）罰金罰鍰提高標準提例第提高標準條例第1條前段、（廢止前）第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官黃裕堯偵查後提起公訴；檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇義洲
法 官 徐文瑞法 官 洪士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王政煌中 華 民 國 97 年 4 月 23 日附表一：
┌──┬─────┬─────┬─────┬──────┬─────┐│編號│完標日期 │工程名稱 │工程決標金│投標廠商（指│承包廠商 ││ │（民國年、│ │額（單位：│公開招標） │ ││ │月、日） │ │新台幣元）│ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 1 │93.12.07 │水雲村番仔│462,000 │昇億營造有限│豐基土木包││ │ │坑產業道路│ │公司、日大土│工業 ││ │ │(蔡登琴) │ │木包工業 │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 2 │93.12.07 │南勢村後坑│457,000 │昇億營造有限│豐基土木包││ │ │尾尤金運宅│ │公司、日大土│工業 ││ │ │前 │ │木包工業 │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 3 │93.12.08 │南勢村崁頭│458,000 │日大土木包工│豐基土木包││ │ │山產業道路│ │業、坤茂營造│工業 ││ │ │ │ │有限公司 │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 4 │93.12.21 │大客村溪州│570,000 │昇億營造有限│豐基土木包││ │ │農路 │ │公司、日大土│工業 ││ │ │ │ │木包工業、宏│ ││ │ │ │ │建土木包工業│ ││ │ │ │ │、萬華土木包│ ││ │ │ │ │工業及益成土│ ││ │ │ │ │木包工業 │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 5 │93.12.21 │大客村古仔│280,000 │日大土木包工│豐基土木包││ │ │崙產業道路│ │業、宏建土木│工業 ││ │ │ │ │包工業、萬華│ ││ │ │ │ │土木包工業 │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 6 │93.11.30 │東原村農路│366,000 │無 │豐基土木包││ │ │改善工程 │ │ │工業 │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 7 │93.11.30 │嶺南村九層│545,000 │無 │豐基土木包││ │ │林產業道路│ │ │工業 │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 8 │93.12.15 │東原村竹圍│238,000 │無 │豐基土木包││ │ │埔往沈明註│ │ │工業 ││ │ │宅便橋 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 9 │93.12.15 │青山村檳榔│236,000 │無 │豐基土木包││ │ │宅農路改善│ │ │工業 ││ │ │工程 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 10 │93.12.21 │南勢村南 │146,000 │無 │豐基土木包││ │ │105-1線後 │ │ │工業 ││ │ │坑頭道路復│ │ │ ││ │ │建工程 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 11 │93.12.21 │三榮村、聖│856,000 │無 │豐基土木包││ │ │賢村等道路│ │ │工業 ││ │ │改善工程 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 12 │93.12.15 │南勢村後坑│148,000 │無 │豐基土木包││ │ │頭部落道路│ │ │工業 ││ │ │復建工程 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 13 │93.12.21 │東原村子龍│184,000 │無 │豐基土木包││ │ │廳部落道路│ │ │工業 ││ │ │工程 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│總計│ │ │總計金額：│ │ ││ │ │ │4,946,000 │ │ │└──┴─────┴─────┴─────┴──────┴─────┘附表二：93年度天然災害敏督利風災及0702水災搶修工程明細┌──┬─────┬─────┬─────┬──────┬─────┐│編號│日期 │工程名稱 │工程決標金│承包廠商 │發票號碼 ││ │（民國年、│ │額（單位：│ │ ││ │月、日） │ │新台幣元）│ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 1 │93.09 │南107線南 │98,000 │豐基土木包 │BZ00000000││ │ │溪村尖山埤│ │工業 │ ││ │ │道路搶修工│ │ │ ││ │ │程 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 2 │93.09 │南溪村荖葉│49,000 │豐基土木包 │BZ00000000││ │ │橋道路搶修│ │工業 │ ││ │ │工程 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 3 │93.09 │東原村子龍│99,400 │豐基土木包 │BZ00000000││ │ │廳部落道路│ │工業 │ ││ │ │工程 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 4 │93.09 │南106線道 │80,500 │豐基土木包 │BZ00000000││ │ │路搶修工程│ │工業 │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 5 │93.09 │嶺南村南99│20,000 │豐基土木包 │BZ00000000││ │ │線（陳惠山│ │工業 │ ││ │ │宅前）道路│ │ │ ││ │ │搶修工程 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 6 │93.11 │南勢村竹篙│50,000 │豐基土木包 │CZ00000000││ │ │崙部落搶修│ │工業 │ ││ │ │工程 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 7 │93.11 │南勢村竹篙│78,000 │豐基土木包 │CZ00000000││ │ │崙部落搶修│ │工業 │ ││ │ │工程 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 8 │93.11 │嶺南村圓潭│98,000 │豐基土木包 │CZ00000000││ │ │部落道路搶│ │工業 │ ││ │ │修工程 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 9 │93.11 │南103線科 │97,000 │豐基土木包 │CZ00000000││ │ │里村枋子林│ │工業 │ ││ │ │--水雲道路│ │ │ ││ │ │搶修工程 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 10 │93.11 │大客村南 │57,000 │豐基土木包 │CZ00000000││ │ │99-1線道路│ │工業 │ ││ │ │搶修工程 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 11 │93.11 │水雲村南 │83,000 │豐基土木包 │CZ00000000││ │ │103線（近 │ │工業 │ ││ │ │李宅）道路│ │ │ ││ │ │搶修工程 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 12 │93.12 │南溪村防汛│88,000 │豐基土木包 │CZ00000000││ │ │道路（近白│ │工業 │ ││ │ │宅）搶修工│ │ │ ││ │ │程 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 13 │93.12 │南勢村大洋│20,000 │豐基土木包 │CZ00000000││ │ │部落道路搶│ │工業 │ ││ │ │修工程 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 14 │93.12 │南勢村格仔│41,000 │豐基土木包 │CZ00000000││ │ │埔--仙湖農│ │工業 │ ││ │ │場搶修工程│ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 15 │93.12 │南勢村五叉│71,000 │豐基土木包 │CZ00000000││ │ │溝部落道路│ │工業 │ ││ │ │搶修工程 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│總計│ │ │總計金額：│ │ ││ │ │ │1,029,900 │ │ │└──┴─────┴─────┴─────┴──────┴─────┘