臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第278號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○指定辯護人 王銀村律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1957號），本院判決如下：
主 文丁○○傷害直系尊親屬罪之身體，累犯，處有期徒刑柒月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以禁戒叁個月。
事 實
一、丁○○前因服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之案件，經本院以92年度南交簡訴字第1082號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於93年6月28日入監執行，嗣於93年 9月27日執行完畢出獄；其與甲○○係母子，為具有家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員關係。丁○○雖患有精神官能性憂鬱症，惟平日意識清楚，其智能屬邊緣性智力，長期酒精依賴，於95年1 月14日18時25分許前某時，在臺南市○○路○○○ 巷○○號住處客廳飲酒，迄至當日18時25分許，因受酒精作用之影響，致使行為辨識能力及控制能力有明顯缺損，已達精神耗弱之程度，竟基於傷害直系血親尊親屬之犯意，自所坐桌椅下方取出原本置於該處為其父丙○○所有之鐵鎚1 把，無故朝甲○○頭部毆擊，適甲○○閃避不及，受有頭皮4 公分撕裂傷之傷害，經鄰人將甲○○送醫急救並報警處理繼查悉前情，並扣得上述鐵鎚。
二、案經甲○○之配偶丙○○訴由臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面－㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即告訴人丙○○於檢察官偵查中所為之陳述（係指非關於本案事實發生經過之陳述，參偵查卷第17頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡卷附財團法人奇美醫院診斷證明書（參警卷第9 頁），乃被
告以外之人，即從事診斷醫師於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據。又該診斷證明書，為民間醫院之醫師針對個案而製作之診斷書，雖與刑事訴訟法第159 條之4第1款所示之公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書不符，亦與刑事訴訟法第159 條之4第2款所示之於通常業務過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間（該款之立法理由可參）。然查，醫師依醫師法第17條之規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫師法第28條之4第5款之規定，可處新臺幣100,000元以上500,000元以下罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書，可知醫師出具之診斷書若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢止，是其正確性甚高，且司法機關隨時可以調取醫師依醫師法第12條規定而製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第48條規定保存之病歷與之相互核對，設有錯誤，甚易發現並糾正。是以，醫師依醫師法第17條之規定出具之診斷書，應與公務員職務上製作之文書具有同等程度之可信性，屬於刑事訴訟法第159 條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書。準此，上開診斷證明書，既係醫師依醫師法第17條之規定出具之診斷書，而屬刑事訴訟法第159 條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，自應認得為證據，而有證據能力。
㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附現場蒐證照片6 幀（參警卷第11頁至第13頁），乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
㈣按證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無
關者，依刑事訴訟法第160 條之規定，無證據能力。是證人如未親自聞見或經歷所陳述之事實，所為之陳述即屬傳聞證據，且為絕對無證據能力，亦有最高法院29年度上字第2641號判例及87年度臺上字第3473號判決意旨可參。查證人即告訴人丙○○，其於司法警察調查中及檢察官偵訊中，就本案犯罪事實所為之供述（警卷第5頁至第7頁、偵查卷第17頁，此部分供述不包括其知悉被告飲酒部分），其陳述對被告而言係為證言，然依據證人丙○○前開證述內容，該證人並未親見親聞本案事實經過，其所為之陳述即屬傳聞證據，當不具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠訊據被告丁○○就其確於事實欄所載之時、地，持鐵鎚毆擊
其母甲○○之頭部，致其母受有傷害等情，固於警、偵訊及本院審理時自承在卷，惟辯稱：伊當時因酒醉不省人事，不知為何持鐵槌毆擊母親等語。另辯護人之辯護意旨則以：被告患有精神官能症、焦慮狀態、肝炎、抽慉、肝硬化、癲癇等疾病已達十餘年，且被告因停止施用毒品海洛因後而失眠，時常大量飲用高梁烈酒成癮，酒癮發作時無法控制，乃服用安眠藥等鎮靜劑，案發當時被告因飲酒，失去辯識能力及控制能力，並誘發精神病，致心神喪失，不知發生何事，請鈞院分別以其為精神耗弱或心神喪失，依法減輕其刑或為無罪。再被告並無殺人故意，僅有傷害故意，不能僅以被害人傷害部位為頭部，及其傷勢輕重，遽認定其有殺人故意，被告行為僅成立傷害直系血親尊親屬罪等語。
㈡經查－⒈被告確於前揭時、地，持鐵鎚擊被害人甲○○頭部，致被害
人受有頭皮4 公分撕裂傷之傷害等情，除據被告供承明確外（參警卷第3頁、偵查卷第6頁、本院95年10月2 日準備程序筆錄第2頁即審卷第102頁、本院95年12月4日審判筆錄第8頁、第9頁即審卷第162頁、第163 頁），並有卷附財團法人奇美醫院診斷證明書（警卷第9頁）、財團法人奇美醫院95年3月31日（95）奇醫字第1405號函附被害人病歷資料（參審卷第26頁至第36頁）、現場蒐證照片6 幀（警卷第11頁至第13頁），及扣案鐵鎚1 把足佐。依該前揭蒐證照片顯示，案發地點即被告上揭住處客廳地面除留有前述扣案鐵鎚外（該鐵鎚經本院於95年12月4 日審判期日勘驗結果，確與卷附照片相符，參審卷第160 頁），尚遺有斑斑血跡，據以上開證據所示，足認被告前開自白確與事實相符，可以採信。
⒉繼前所述，既認被告當時確實手持鐵鎚，將被害人打傷，茲應審究者，為被告是否具有殺人之犯意。經查：
⑴按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意
為先決條件，至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍為重要參考資料，分為最高法院19年上字第718 號判例及53年度臺上字第1088號判決意旨可供參照。
⑵被告雖係持鐵鎚敲擊被害人頭部，致被害人頭部創傷，傷及
頭皮動脈，導致大量失血，血壓降低，固有前開財團法人奇美醫院診斷證明書可佐，惟本院經依職權函詢奇美醫院調取被害人病歷資料，認被害人所受前揭診斷證明書所載「頭部創傷」明確而言應為頭部1處約4公分頭皮撕裂傷，且被害人於當日送醫急診後，經縫合傷口後，於翌日出院，在院期間意識尚清楚，被害人除於95年1月16日即本案事件發生後隔2日返診換藥外，即未再就診等情，於有前開病歷資料在卷可參，故認被害人所受傷勢應屬皮肉傷，並非嚴重刀傷及致命傷。再者，本案被告為年約40餘歲之壯年，被害人為60餘歲老婦（此有卷附前開診斷證明書所載被害人年籍可證），事發現場僅有被告及被害人獨處，且被告當時所持之物品係長約34公分、柄為木製、鎚頭為鐵製之鐵鎚，該鎚頭部分長約12公分，其一端為圓頭、另端為尖頭，亦據本院前開審判期日所勘驗明確。是此，若被告倘真有殺人犯意，於案發現場以前開鐵鎚毆擊被害人頭部，豈不登時立即斃命之理？被害人焉僅受有頭部1 處撕裂傷之可能？顯見被告下手程度並非猛烈，被告當時主觀上時並無殺害其母之故意至明。
⑶矧以，經奇美醫院以95年10月20日（95）奇醫字第4746號函
關於被害人病情覆本院稱：「病患至急診時血壓分為96及52，血色素8，傷口仍在出血，血色素較上次本院記錄比較（上次為11.3）顯然出血量頗多，若是病患一直保持清醒，可自行接壓出血處，則生命發生危險的可能性較低。若是爾後發生休克昏迷，則死亡之風險較高，換句話說，病患若延遲不送醫，可能會對生命造成危險，但以現在台灣的緊急救護體系來說，這類病患應當都能保持生命穩定」等語（參審卷第119頁至第120頁），是依前開函覆足認，依被害人所受傷情，當無生命危險之可能，雖然該函或以「出血量頗多」、「若是爾發發生休克昏迷，則死亡風險較高」、「延遲送醫，可能對生命造成危險」等用語，然細繹該用語均以推測之語來說明被害人受傷害有危及生命之虞。然一般受傷害流血之人，如不予適當救治，都有可能有喪命之虞，為常人所能瞭解之事，否則刑法即不必規範有傷害致人於死之刑責。況且，該函亦明確表示以吾國現行救護體系而言，依被害人傷情應當可保持生命穩定，自可援引被告並不具有殺人犯意之判斷證據。
⑷綜上所述，就被告所持工具、其下手程度，並佐以被害人所
受傷害部位及傷勢程度各點以觀，可見被告行為當時僅係有傷害被害人身體之傷害犯意，主觀上並無欲殺死被害人之犯意至明。
⒊按刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度
之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失，如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱，最高法院著有26年渝上字第237 號判例可資參照。被告於案發當日18時25分許前某時起，即在其住處客廳飲用酒類，業據證人丙○○於檢察官偵訊中所供述明確（參偵查卷第17頁），再本院將被告行為當時之精神狀態送請行政院衛生署嘉南療養院鑑定結果，認被告平日意識清楚，其智能屬邊緣性智力程度，有長期酒精依賴之行為，且於案發當日亦有大量飲酒，對於案情經過無法清楚回憶，對當時之記憶有明顯之缺損，且酒後行為及性格明顯改變，就現有資料判斷，被告在犯罪「行為時」之意識狀態應受酒精作用影響而有明顯之缺損，即達精神耗弱之程度等語，有該院95年9 月13日嘉南般字第0950004635號鑑定報告附卷足憑（至於該鑑定報告雖認被告飲酒行為乃出於自我意思及決定下，即便飲酒導致意識有所混亂，其缺損之精神狀態仍為自行招致之云云，則為本院所不採，詳如後述，附此敘明），本院審酌被告無端持鐵鎚毆擊被害人頭部，進參酌被告於警、偵訊及本院審理時固可明確知悉有傷害被害人之舉，然對於傷害動機，均供述不知道等情，堪認被告於行為時對於外界事務知覺理會及判斷作用，顯較普通人之平均程度減退，應已達精神耗弱之程度，當可認定，惟其對於外界事務顯非全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無任何自由決定意思之能力，其並未達心神喪失之程度甚明，故辯護人辯護稱被告當時已達心神喪失程度等語，自無可採。
⒋綜上所述，被告所辯要屬事後卸責之詞，不足採信，本件罪證明確，犯行堪以認定。
三、論罪科刑之理由─㈠新舊法比較部分：
⒈按刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而行
為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法有下列變更：
⑴累犯部分，新法將原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無
期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」修正為「受徒刑之執行完畢或一部執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。本件被告於係5 年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
⑵刑法第277條第1項罰金刑部分，於被告行為後，刑法施行法
增訂第1條之1，於95年6 月14日公布，並於同年7月1日施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26 日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」考其立法理由，係為因應94年2月2日修正公布、95年 7月1日施行之刑法施行後，依刑法總則第33條第5款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合上開規定修正，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定（前揭條文立法意旨參照）。換言之，刑法施行法第1條之1係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法比較適用。
⑶刑法第19條第2 項之規定雖亦經修正，然僅將修正前原規定
「精神耗弱人之行為，得減輕其刑」修正為「行為時因前項（按：即精神障礙或其他心智缺陷）之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」，此文字上之修正對於被告刑罰權之範圍不生任何影響，自無新舊法比較之問題。
⑷按拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯
及既往原則之適用，其因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，依刑法第1條、第2條第1 項規定，定其應適用之法律。監護處分或酗酒禁戒處分之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，視其具體情形，適用最有利於行為人之法律。查被告行為後，刑法第89條第
1、2項關於施以禁戒處分之規定亦已修正，舊法對於禁戒處分之期間規定為3 月以下；新刑法修訂其認定之原因條文，並加列「足認其已有酗酒成性並有再犯之虞時」之適用條件，且禁戒處分期間提高為1 年以下，經比較新舊法適用結果，修正後之刑法並無較有利於被告，自應適用修正前之刑法第89條規定。
㈡核被告所為，係犯刑法第277條第1項之家庭暴力防治法之傷害直系血親尊親屬罪，並應依同法第280 條規定加重其刑。
被告對具有家庭暴力防治法第3條第3款關係之家庭成員為上述身體上不法侵害，為家庭暴力防治法之家庭暴力罪，起訴書疏漏載明，應予補充。公訴人認被告係犯刑法第272 條第2項、第1項之殺害直系血親尊親屬未遂罪嫌云云，尚有誤會，惟因起訴殺人未遂犯行與本院所認定之故意傷害犯行，均係以造成被害人受傷為其基本構成要件，其侵害之目的性尚屬同一，基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。
㈢被告前因服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之案
件，經本院以92年度南交簡訴字第1082號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，於93年6月28日入監執行，嗣於93年9月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。被告行為時因受酒精影響，對於外界事務之知覺理會及判斷作用已有減損，較普通人之平均程度顯然為低，已達於精神耗弱之程度，已如前述，爰依刑法第19條第2 項之規定，減輕其刑；以上刑之加減，應依刑法第70條、第71條第1 項之規定先加後減。
㈣嘉南療養院前開鑑定報告雖認被告飲酒行為係出於自我意思
及決定之下，即便飲酒後導致意識有所混亂，其缺損之精檢察官認被告自行飲酒至醉致肇本件犯行，屬原因自由行為，不得依刑法第19條第2 項規定減輕其刑。惟按原因自由行為理論之適用，以行為人於責任能力健全之狀態下，對於特定法益侵害有故意或預見可能性、並故意或過失自陷於精神障礙狀態為要件。本件被告飲酒行為，雖符合「故意或過失自陷於精神障礙狀態」之要件，惟被告於飲酒時，並無法預見其後將可能持鐵鎚傷害其母，自與原因自由行為應有「對於特定法益侵害有故意或預見可能性」之要件不符。是被告飲酒至醉之行為，與原因自由行為尚屬無涉。至於修正後刑法第19條第3項雖規定「前2項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」，惟該條文應於95年7月1日始生效，自不得執此為被告不利之認定，併此說明。
㈤本院審酌被告與被害人為至親之母子關係，不知維繫家庭之
和諧感情，每次酒後即無故傷害被害人，造成被害人等家中成員生活在恐懼中，可見被告酒品極差，並審及被害人所受傷情及被告犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥扣案供犯罪所用之鐵鎚1 把，因非被告所有之物，業據被告
於本院審理時供承在卷（參本院95年12月4日審判筆錄第6頁即審卷第160頁），爰不予以宣告沒收。
㈦按因酗酒而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入相當
處所，施以禁戒，此刑法第89條第1 項定有明文；又保安處分之宣告，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告與行為人所為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，有司法院大法官會議釋字第471 號解釋文可供參酌。經查，被告自承為本件犯行係因酒後所為，而前揭嘉南療養院之精神鑑定報告書鑑定結果亦認被告有長期酒精依賴之行為，並因長期使用酒精導致智能退化，及自我控制能力減退，倘持續目前之飲酒行為，則再犯相關犯行可能性仍高，因此除建議被告應負法律上責任外，需接受適當之戒酒治療，是本院認被告之酗酒情形應有加以預防矯治之必要，被告於刑之執行完畢或赦免後，應入相當處所施以禁戒3 個月之保安處分，以戒絕酒癮，除去其再犯之因子，並資矯治。
四、適用之法律─㈠刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。
㈡刑法第2條第1項前段、第277條第1項、第280條、修正前刑法第47條、第19條第2項、第89條第2項、第3項。
㈢刑法施行法第1條第1項、第2項前段。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張維君
法 官 黃翰義法 官 陳威龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。（應附繕本）
書記官 黃傳鈞中 華 民 國 95 年 12 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。