臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第445號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人甲○○上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2307號、偵緝字第146號），本院判決如下：
主 文丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及改造子彈貳顆均沒收。
被訴殺人未遂部分無罪。
事 實
一、丙○○前於民國八十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，先經本院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，後由臺灣高等法院臺南分院以八十六年度上易字第一八九四號判決駁回上訴，於八十七年二月十九日確定，嗣八十八年六月十五日繳納易科罰金執行完畢，仍不知悔改。緣姓名年籍不詳綽號「阿慶」之成年男子，於八十五年間某日將以報紙包裹之物品一包，寄放於丙○○當時位在臺南市○○路某實際地址不詳住處，其後丙○○多次搬遷住處，均將上開物件攜帶在身，未予拆封。嗣九十二年間某日，丙○○在其位於臺南市○○區○○街○○○巷○○號住處，將上開物件拆封，始發現其內乃為具有殺傷力之仿ＣＯＬＴ廠ＭＫＩＶ／ＳＥＲＩＥＳ７０型半自動手槍之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），以及改造子彈八顆。丙○○明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一、二款所示其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式手槍及上開手槍所使用之子彈，仍以持有之意思，而將之包裝妥當，置放在前開住處。嗣於九十二年十一月二十日十八時許，丙○○因在臺南市○○區○○街○○○巷○號前與人發生口角，乃回家攜帶上開手槍及子彈返回現場對空鳴槍一發示警，據報後始為警發覺非法持有槍彈【被訴殺人未遂無罪部分則詳後述】；丙○○攜帶所餘上開槍彈逃逸無蹤後，乃於九十五年一月十七日十七時三十分許，為警在新竹市○○區○○○路○○○巷○○○號前緝獲，並扣得上開手槍一枝及子彈七顆（現餘二顆，其餘五顆均經鑑定試射後現已無殺傷力）。
二、案經戊○○告訴臺南市警察局第三分局及臺南縣警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。理 由
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理時自白承認（見本院卷第七三及七四頁），核與證人即親見被告對空鳴槍示警之告訴人戊○○（見警卷一第一至二頁，偵查卷一第六至七頁，本院卷第五九至六八頁）及乙○○（見警卷一第三至四頁，偵查卷一第二三至二四頁）所為證述相符；復有現場蒐證照片十五張在卷可稽（見警卷一第十五至二十頁、卷二第二一至二四頁），另有扣案改造手槍一枝（含彈匣一個）、子彈七顆及彈殼一個可證（見警卷二第十二至十六頁之搜索扣押筆錄）；扣案槍枝及子彈經內政部警政署刑事警察局依據性能檢驗法、試射法鑑驗結果，送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿ＣＯＬＴ廠ＭＫＩＶ／ＳＥＲＩＥＳ７０型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。扣案改造子彈七顆，認均係直徑約七點八釐米土造金屬彈頭之土造子彈，經取二顆試射結果，均可擊發，認均具殺傷力。上開槍彈與扣案彈殼一顆，再依據同局以性能檢驗法、矽膠鑄膜法、比對顯微鏡比對法鑑驗結果（此次鑑驗試射三顆，尚餘二顆），認為兩者之撞針孔特徵紋痕相吻合，該彈殼確實為上開槍枝之所擊發。前開鑑定有該局九十四年一月二十一日刑鑑字第０９３０２６１６０９號、九十五年二月八日刑鑑字第０９５００１４０００號槍彈鑑定書二份及函文一份可查（見偵查卷三第十七至二十頁、卷二第三二至三五、三九頁），足認被告自白確與事實相符，自可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日經總統
公布，同年月二十八日生效施行（以下簡稱新法），其中新法將第十一條全文刪除（舊法第十一條第四項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」），並將舊法第八條及第十一條合併修正，其中第四項修正為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。比較上開新舊法規定，固以舊法之刑度較新法為有利，然「寄藏手槍罪為繼續犯，於其終止寄藏之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言。本件原判決係認定被告張○廷於民國八十五年五月間，受託代為保管具有殺傷力之改造玩具手槍及改造四五手槍各一枝，無故予以寄藏，經警於八十七年二月八日及八十七年六月十四日先後查獲等情。則依前揭說明，被告寄藏上開槍枝之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例雖於八十六年十一月二十四日修正公布（0月000日生效），仍不生行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，自應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處，乃原判決竟以被告行為後之法律已有變更，而依刑法第二條第一項但書之規定，適用有利於被告之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項論罪，顯有適用法則不當之違背法令。」（最高法院八十九年度台非字第一八六號刑事判決要旨參照）。查本案被告丙○○未經許可無故持有改造玩具手槍，係自九十二年間某日起至九十五年一月十七日止，揆諸前揭說明，前開持有槍枝行為係繼續至新法000年0月000日生效施行之後，自無行為後法律變更可言，仍應適用現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之規定。
㈡核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項持
有改造手槍罪、同條例第十二條第四項持有改造子彈罪。被告同時持有改造手槍及子彈之行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重依持有改造手槍罪處斷。又被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於八十八年六月十五日繳納易科罰金執行完畢，，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷足憑（見本院卷第六頁），其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條之規定加重其刑。爰審酌被告曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，仍不知警惕，又未經許可持有槍彈，且曾以之鳴槍示警，危害社會治安甚鉅，念被告對於持有槍彈部分始終坦承犯罪，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈢扣案可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一枝（含彈匣一
個，槍枝管制編號：0000000000號）及改造子彈二顆，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定予以宣告沒收。至於扣案子彈七顆其中五顆業經鑑驗試射，被告原持有子彈一顆已經發射僅餘彈殼一個，俱非屬違禁物，自無庸為沒收之諭知。
三、被訴殺人未遂無罪部分：㈠起訴意旨略以：被告丙○○於九十二年十一月二十日十八時
許，在臺南市○○區○○街○○○巷○號前，因與戊○○發生口角，竟先離開上址，約過十分鐘後，攜帶如起訴事實所載之槍枝與子彈返回該址，先對空擊發一槍後，基於殺人之犯意，持上開手槍向距離約二公尺之戊○○頭部擊發，因未能順利擊發，始未能射殺戊○○得逞。因認被告丙○○就此涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等語。
㈡起訴意旨認為被告涉有前開殺人未遂犯嫌，係以告訴人戊○
○及證人乙○○之證言、上開被告非法持有槍彈之非供述證據，作為主要依據。訊據被告則堅決否認有涉犯殺人未遂犯行，辯稱：「我是有對空鳴槍，但是我並未朝戊○○的頭部開槍，之後我看見戊○○十分害怕，便離開了，我根本沒有要傷害戊○○的意思」等語（見本院卷第三一、三九、七三頁）。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十五條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。另按有無構成殺人未遂，應以加害時有無意欲致人於死之殺意為斷。至於被害人受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準。因此，行為人是否具備殺人之故意，當就行為人行為時主觀之認知及意欲，客觀上所使用之器具、傷害之部位及殺傷之次數、傷勢程度、下手之程度等一切情狀，予以綜合判斷（最高法院十八年上字第一三○九號、十九年上字第七一八號刑事判例及八十五年台上字第五六一一號刑事判決要旨可資參照）。被告既以前揭情詞置辯，是本件所應審究者，即為依據被告行為時之客觀情狀以及本案相關證據資料，可否證明被告有殺人之故意及犯行。
㈣經查：
⒈證人即被害人戊○○於本院審理時證稱：「當時我們有五
、六個人在臺南市○○區○○街○○○巷○號前打撲克牌娛樂，我們的身材都比被告好。那時被告有喝點酒，並在旁邊吵鬧，我們叫被告不要吵，被告不高興，就與我發生口角，雙方便用髒話互罵。被告離開十分鐘後返回現場，便持手上槍枝立即對空鳴槍，當時大家也都還留在現場，我也不會覺得很害怕，便叫被告不要這樣，被告當時應該是沒有心要傷害我。我便對被告說『你拿槍很了不起』，被告走到我所坐的位置，我便站起來，被告把槍正對面平舉，對著我的頭開第二槍（當庭丈量二人距離約一點六公尺），我有看到被告有扣扳機，也有一個聲音，但是卡彈子彈沒有射出，我很害怕，之後被告就離開了，這是我第一次遇到槍擊案件。整個過程中我並沒有想要離開，因為我們與被告沒有什麼仇恨，被告當時也沒有要想置我於死地。」等語（見本院卷第五九至六八頁），上開證詞核與其在偵查及警詢中所為之證詞相符（見警卷一第一至二頁，偵查卷一第六至七頁），亦與證人即現場目擊者乙○○所為證詞高度相合（見警卷一第三至四頁，偵查卷一第二三至二四頁）。
⒉由上開證據資料，確實可以證明被告有與證人戊○○互用
髒話攻擊對方，被告因而返家持槍前往現場，此時茍被告真有殺人動機，大可直接對證人戊○○之人身開槍，不須先鳴槍示警，可以認定被告此次乃酒後失慮之魯莽行為；其次，依據當時客觀情狀，被告對空鳴槍後，在場玩牌娛樂之人甚至證人戊○○，並未因此慌張或立即逃離現場，可見被告對空鳴槍之時，依現場之人研判，尚非處於高度緊急狀況，被告亦非間不容髮地即有殺人犯意；而被告第二次確實有將槍枝對向證人戊○○，乃二名證人始終證述明確一致之事項，被告抗辯僅屬亮槍行為，或不可採，然而被告行為至此，證人戊○○於警詢中雖稱「被告持槍射擊我」等語（見警卷一第一頁背面）但於本院仍認為「我與被告沒有什麼仇恨，被告當時也沒有要想置我於死地」，被告亦始終表示甚至無傷害證人戊○○之犯意，而舉槍行為是否可以直接推論被告為單純恐嚇、傷害甚或殺人，亦均不明，則被告上開舉槍對向證人戊○○之客觀情狀，自應依雙方當時所感受之情境判斷，本院認為不能事後以所謂舉槍對人必有殺人犯意，推翻被告及證人雙方當時所感受之情境。末查證人戊○○雖曾證稱過有「卡彈」一事，於本案發生後經過二年半時間至本院審理時，始另表示被告有扣扳機，並有聽到聲音，然證人戊○○證稱只服過國民兵一個星期，並未接觸過槍枝（見本院卷第六八頁）。則上開有關卡彈之情是否真實、被告有無扣扳機是否可信、證人所聽聞聲音是否與槍枝系統有關，均有疑義。又本案槍枝經被告第一次使用後，復歷經鑑定機關擊發過五次子彈，鑑定報告中均未提及有卡彈或子彈無法擊發等情形，顯見該把槍枝性能始終良好。本於罪疑惟輕，罪證不足，利於被告之原則，本院認為依據被告及直接被害人當時所親身經歷之客觀情狀，被告行為確實魯莽，但無從認定被告主觀上有殺人之犯意。
㈤綜上所述，被告於警詢、偵查及審理時抗辯並無殺人犯意，
應可採信。而由證人戊○○及乙○○所證述被告行為時客觀情狀，以及證人對於當時情狀之判斷，亦無從認定被告確實有殺人犯意，尚不能僅以外部行為推論被告主觀上確有殺人故意。揆諸前開說明，被告丙○○被訴殺人未遂之罪，即屬不能證明，自應於主文第二項諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項前段、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 謝瑞龍
法 官 周紹武法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
書記官 簡湘雲附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。