臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第721號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 郭淑慧律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5581號），本院判決如下：
主 文甲○○意圖為自己不法之所有，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物，處有期徒刑陸年。
扣案之黑色空氣手槍壹支（含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、緣乙○○以月薪新臺幣 (下同)一萬八千元僱用陳彥汝在其所經營位於臺南縣○○鎮○○路○○○號「相逢投注站」工作，嗣於民國（下同）94年7月15日解僱陳彥汝，經與陳彥汝之夫甲○○協商，雙方同意由乙○○給付陳彥汝當月半個月薪資九千元及資遣費九千元（共一萬八千元），並由甲○○收訖。詎甲○○事後猶感未足，而啟意圖為自己不法所有之強盜犯意，於同年8月5日上午9時30分許，以黑色手提袋內置外型極似真槍之不具殺傷力黑色空氣手槍一支，前往「相逢投注站」內，將前揭手提袋拉鍊拉啟，使乙○○觀看袋內藏放之黑色空氣手槍，復伸手入袋內拉動黑色空氣手槍之滑套佯示子彈上膛，將置放於手提袋內之黑色空氣手槍槍口隔空朝向乙○○之左腰際（距乙○○身體約一台尺），除強行要求乙○○再給付一萬八千元遣散費外，並謀日後再向乙○○勒索錢財而脅迫乙○○簽立內載「再給付遣散費一萬八千元」意旨之字條（以下簡稱「遣散費字條」），致使誤以為袋內放置係真正槍枝之乙○○心生畏怖至不能抗拒，依其要求交付現金一萬八千元與甲○○，並書就內載上開意旨之紙條交與甲○○收執。95年3月12日下午某時許，甲○○又基於恐嚇取財之犯意，接續以電話聯絡乙○○，聲稱乙○○未履行「遣散費字條」之約定，而於電話中向乙○○恐嚇略稱：上次字條所載一萬八千元遣散費尚未給付，如果不支付，我會找人向你拿取，我知道你的住處及車牌號碼等語，致乙○○心生畏懼，經私下報警後，佯稱同意再次交付甲○○九千元，且約定交款之時間及地點。嗣甲○○依約於同年月28日下午1時許，攜帶前揭內藏該黑色空氣手槍之黑色手提袋乘坐不知情之許福田所駕駛之109-NV號營業用小客車至臺南市○○路○段○○○號麥當勞餐廳外，將該手提袋置於該營業用小客車內，進入該麥當勞餐廳內向陳彥汝拿取置於紅包袋內之現金九千元後，經預先埋伏在場之員警當場逮捕，而未得逞，並扣得上開黑色空氣手槍一支（內含彈匣一個）、鋼珠七顆及前揭乙○○交付之九千元現鈔（已發還乙○○）。
二、案經乙○○訴由臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之判斷：
一、告訴人乙○○及證人陳彥汝於司法警察詢問時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告方面明示不同意採為證據之意思，且證人乙○○於本院審理時到庭證述之內容，復與其於警詢中所陳述之情節大致相符，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，以及同法第159條之2之反面解釋，應認為均不具證據能力。
二、證人乙○○二度接受警詢時，警詢筆錄上關於「受詢問日期」之記載，並非該證人陳述之事項，而屬司法警察職務上製作之紀錄文書，且無任何顯然不可信之情況，是該等筆錄上關於「受詢問日期」之記載內容，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，應認具有證據能力。
三、按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得之程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予以排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定：「監察人為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用，已經最高法院92年度台上字第2677號判決闡示甚明。本件告訴人乙○○於警詢中提出之錄音光碟，係被告致電告訴人之時，經告訴人基於蒐集自己被不法侵害之證據之意思而側錄所得，已據告訴人以證人身分到庭結證在卷。故告訴人係通訊之一方，且錄取錄音光碟之目的係為保護自己（保留被告犯罪行為之證據），並非出於不法目的，揆諸前揭說明，苟該錄音光碟內容經依刑事訴訟法第165條之1第2項所規定之方法加以勘驗調查，自應認為具有證據能力。辯護意旨主張該錄音內容係非法取得並無證據能力云云，自不足採。
四、上述經排除以外之供述及非供述證據，既經被告方面表示同意採為證據之意旨，且無事證顯示係公務員因違法蒐證所取得之供述證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認為均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固供承於94年下半年間某日，為其妻陳彥汝遭告訴人乙○○解僱之事前往「相逢投注站」與告訴人洽商，告訴人嗣因伊發脾氣而害怕後，交付一萬八千元現金及「遣散費字條」（下稱第一次強取款項），暨另於95年3月12日接續以電話恐嚇告訴人令其允諾再交付九千元，且於95年3月28日下午前往臺南市○○路麥當勞餐廳取款時為警逮捕等事實，惟矢口否認執持黑色空氣手槍前向告訴人遂行第一次強取款項之行為，且以：伊妻陳彥汝係於94年約9月間遭告訴人解僱，故伊乃於同年10月份某日前往第一次強取款項，並非告訴人所指之當年8月。且當時伊尚未購買扣案之黑色空氣手槍，如何得以持往強迫告訴人交付財物並書寫「遣散費字條」。至於95年3月28日伊並無意以扣案之黑色空氣手槍強迫告訴人再行交付九千元現金，當時因該把黑色空氣手槍有漏氣現象，伊係打算持往購槍之商家修復該把空氣槍，伊並無持假槍強盜告訴人之行為云云置辯。
二、本件關於告訴人原以月薪一萬八千元僱用被告之妻陳彥汝在「相逢投注站」工作，嗣將陳彥汝解僱，經被告出面與被告協商後給付陳彥汝當月半個月薪資九千元及資遣費九千元（下稱第一次協商）。而後因被告仍以解僱之事前往向告訴人第一次強取款項，且因被告強勢之態度（發脾氣）而使告訴人違反本意再行交付一萬八千元並書就「遣散費字條」。被告繼之於95年3月12日接續以電話向告訴人恐嚇取財，雙方約定於95年3月28日下午在臺南市○○路麥當勞餐廳由告訴人再交付九千元，經警埋伏現場後將被告當場逮捕，且於被告所乘坐之計程車上扣得放置於黑色手提袋內之黑色空氣手槍一支（內含彈匣一個）、鋼珠七顆及乙○○交付之九千元現鈔等事實，業據被告於本院審理時自白不諱，此部分核與告訴人乙○○以證人身分在偵審中證述情節相符，並有經本院受命法官勘驗後之錄音光碟存卷可參，且有錄音譯文、「遣散費字條」、陳彥汝履歷表、臺南市警察局第一分局95年3月28日搜索扣押筆錄、告訴人出具之贓物領據及逮捕並查獲扣案物品之照片八幀附卷可稽，復有前揭物品扣案可佐，此部分事實可以認定。是以本件主要爭點，乃：①被告第一次強取款項之時間，是否確為95年8月5日；②第一次強取款項時，被告有無執持黑色空氣手槍，而使告訴人不能抗拒；③扣案之黑色空氣手槍是否為刑法第321條第1項第3款所規範之兇器。
三、經查：㈠關於被告實施第一次強取款項之時間：
被告主張其妻陳彥汝係於94年9月間遭告訴人解僱，故第一次強取款項之時間應為當年10月份云云。然依告訴人乙○○以證人身分於偵、審中到場結證所稱：伊確係於警詢中所稱之94年7月15日解僱陳彥汝等語（見偵卷第16頁、本院卷第
60 頁），並非被告所陳之94年9月間。又被告於95年3月28日遭逮捕當日於警詢中關於第一次強取款項時間之陳述，均為94年8月5日，且上述關於日期之陳述部分，筆錄上均有塗改且經被告四度逐一按捺指印加以確認之痕跡（見警卷第3-5 頁），足見該等筆錄上記載之日期已經被告於警詢中確認無訛。而被告於偵查中關於第一次強取款項日期之主動陳述或被動應答，亦四度供述係94年8月5日往訪告訴人（見偵卷第6、7、18、32頁），亦無其他日期之陳述。應認前述被告與告訴人一致陳述者為正確之時間，而認定被告實施第一次強取款項之時間為94年8月5日。再者，被告辯稱係於94年
11、12月間購買扣案之黑色空氣手槍（見本院卷第67頁），無論被告係於94年8月5日或同年10月間實施第一次強取款項之行為，均在被告抗辯所陳購買黑色空氣手槍時間之「前」，故此部分時間上之爭議對於本案事實認定與適用法律之結果均不生影響，併予指明。
㈡關於被告於第一次強取款項時有無攜帶黑色空氣手槍致告訴人不能抗拒：
①告訴人於審理時以證人身分到庭具結後證述：94年8月5日那
天，被告有拿黑色袋子，且打開袋子說「你有沒有看過這個東西」，我有看到袋內是一把槍，之後被告將手伸入袋子內，並作拉滑套的動作，將槍口向著我的左側腰部，沒有抵著我．．．在前往麥當勞的前一天，我有去第一分局作筆錄，當時我有提及94年8月那次被告是拿黑色手提袋和深色的手槍，我自己是開模型店的，我可以確定被告遭逮捕時查扣的手槍和94年8月5日那天被告帶去我店裡的手槍，款式和型號是相同的。94年8月5日當日，我不能確定被告拿在手上的是假槍還是真槍，我是以真槍的情形來做應變，如果我知道袋內的槍是假槍，我會跑離現場，不會寫「遣散費字條」，也不會再給他錢等語（見本院卷第55-61頁）。而告訴人係於司法警察逮捕被告之前一日（95年3月27日）與逮捕當日（95年3月28日）二度前往臺南市警察局第一分局偵查隊製作警詢筆錄，有該等筆錄文書上之日期記載可考。故告訴人於被告遭警逮捕前，已然明確向警指陳被告於94年8月5日係以「置放於黑色手提袋之深色手槍」向其脅迫要求付款及書寫「遣散費字條」，嗣翌日司法警察逮捕被告之時，亦恰查扣得與告訴人前揭陳述完全相同之手提袋與黑色空氣手槍（見警卷第33頁照片），告訴人前揭證詞應堪信實。
②告訴人於95年3月12日遭被告以電話恐嚇之過程中，曾經提
及「可是你身上有槍我會怕」，被告聽聞後非但未予否認，反而回答以「我今天沒有帶出來」等語，有錄音譯文在卷可按（見警卷第22頁），上開譯文復經本院受命法官於準備程序中勘驗無誤（見本院卷第29頁），益徵告訴人前揭關於被告於94年8月5日攜槍恫嚇之證言與事實相符。
③扣案之黑色空氣手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定時，
亦經實際裝填鋼珠試射，而測得發射動能分別為1.19及1.14焦耳，亦無被告所稱「漏氣」而須修復情形，有該局95年4月7日刑鑑字第0950045922號槍彈鑑定書在卷可按（見警卷第24-25頁），故被告辯稱95年3月28日遭警逮捕當日攜扣案之黑色空氣手槍外出乃為將該把手槍送修云云，亦無可採信。
④綜上各節，被告於94年8月5日第一次強取款項當日，確有以
放置於黑色手提袋內之黑色空氣手槍恫嚇告訴人之事實，亦堪認定。
⑤衡諸常情，一般常人若遇他人以上膛之手槍近距離指向自己
身體，斷無稍事遲疑拒絕要脅之膽量，更無抗拒之能力。故告訴人證述伊係因無法判斷被告執持者為真槍或假槍，而以被告係執持真槍為前提而應變，並因而屈從被告之要求，即屬符合經驗法則之證言。參以被告復自承第一次強取款項之時，告訴人原本並無意交付款項及「遣散費字條」，嗣因伊發怒致害怕而同意照辦乙節（見本院卷第71頁），已足確認告訴人係因被告前揭持槍上膛指向身體之舉動，不敢採取抗拒手段而應允被告交付一萬八千元款項及「遣散費字條」之要求。
㈢扣案之黑色空氣手槍為金屬材質，已經本院於審理時勘驗明
確（見本院卷第62頁）。然刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之「器械」而言，如起子、扳手、鉗子、剪刀、鋼鋸等物均屬之，自然界之石頭乃至於一般性之硬物如磚塊，均非通常之「器械」，最高法院87年度易字第4149號及92年度台非字第38號判決意旨足資參照。依上說明，所謂兇器應係指得以輕易穿透人體皮膚或組織，而具有危險性之工具。非謂「堅硬之物」即得認為係兇器。查扣案之黑色空氣手槍係以填充氣體為發射動力，可發射金屬彈丸（鋼珠），但並無殺傷力，已經內政部警政署刑事警察局鑑定在卷（見前引槍彈鑑定報告書）。核其本質，應屬一般供觀賞把玩所用之玩具槍，而非「器械」，亦非具有刑法上意義之「兇器」。公訴意旨僅以其材質堅硬，如持以敲擊頭部將造成傷害為由，遽認該支黑色空氣手槍為兇器，尚有未合。
四、被告與告訴人一致陳稱被告之妻陳彥汝經告訴人解僱後，係由被告出面與告訴人進行第一次協商，雙方同意由告訴人給付半個月薪水九千元及資遣費九千元（共一萬八千元）予陳彥汝，並由被告收受之事實（見本院卷第60、70頁），顯見陳彥汝與告訴人之間因解僱而生之財產上爭議，已經被告及告訴人達成解決之協議。是被告再於94年8月5日以其妻遭解僱受有損害為由，再向告訴人要求交付款項，顯係托言勒財無端生事，從而被告第一次強取款項之時，顯無不明事項或其他誤會可言，而是存有為自己不法所有之意圖至明。再被告於94年8月5日第一次強取款項時，以單一之持（假）槍恫嚇告訴人之行為，迫使告訴人不能（敢）抗拒，而同意交付一萬八千元並書寫「遣散費字條」，此等事實之過程於法律評價上，應與強盜他人財物之時，命令被害人脫去衣物以遲延被害人報警之情形等同視之，而認為均包括於一個強盜犯行之內，不應另就「書寫遣散費字條」再論以刑法第304條第1項之強制罪。再者，告訴人於95年3月28日在麥當勞餐廳交付九千元款項前，已事先報警並製作筆錄，業如前述。故告訴人並無交付上揭款項予被告之真意，而係與警配合俾以於交付款項時當場逮捕被告，是被告就該次恐嚇取財犯行而言，仍屬未遂之階段。核被告之所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪及同法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪，公訴意旨認為被告執持扣案之黑色空氣手槍係屬刑法第
321 條第1項第3款之兇器，且恐嚇取財部分業已既遂，而認被告涉犯同法第330條第1項之加重強盜罪及第346條第1項之恐嚇取財既遂罪，基於上述理由，均有未洽，其中強盜部分起訴法條應予變更。又被告數度致電告訴人勒索錢財，要屬單一恐嚇取財行為之接續施行，應僅論以一罪。至於公訴人又認被告另犯刑法第304條第1項之強制罪部分，本院既認為應包括評價於強盜犯行之內，是不生不另為無罪判決諭知之問題，附此敘明。
五、查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件因被告曾供稱：「（「遣散費字條」的意思為何？）我是認為除了當天給我一萬八千元以外，還要給我一萬八千元」等語（見本院卷第7頁）。雖被告嗣於審理時，供承：「遣散費字條」上面所寫的一萬八千元，並不是「將來」還要再給我，我再打電話去要錢，是因為貪心，因為後來又缺錢等語（見本院卷第72頁）。但觀諸被告前後供述之轉折，可以推知被告於94年8月5日第一次強取款項當日，令告訴人書寫該紙「遣散費字條」，是為謀日後再藉以勒索錢財之用，故被告包括評價於強盜犯行內之「強迫告訴人書寫遣散費字條」行為，與95年3月12日接續以電話恐嚇取財之行為，應存有方法、目的之牽連關係，依修正前即行為時刑法第55條之規定，應從一重之強盜罪處斷。修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之強盜罪處斷。爰審酌被告前無犯罪紀錄（有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查），其因一時貪念，託詞配偶遭告訴人解僱而持假槍強盜財物，嗣又食髓知味，再度以電話恐嚇取財，惡性非輕。惟念其犯罪所得款項數額不高，且犯後坦承大部分犯行，已見悔意，告訴人又到庭陳明不願追究希予被告自新機會之意旨（見本院卷第62頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲。
六、扣案之黑色空氣手槍（含其內彈匣），為被告所有供其犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於同時查扣之鋼珠七顆，並無證據顯示被告持以實施上述犯罪行為，非屬供犯罪所用之物，不併為沒收之宣告。
七、末查修正刑法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。亦即自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為三十倍。本件被告所犯刑法第346條第1項、第3項之罪有（併科）罰金刑之規定，且自24年7月1日公布施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1條之1條之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高三十倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例之結果應提高十倍者，對被告而言，並無不利（新臺幣與銀元之比例為一比三，換算結果，亦為三十倍）。刑法施行法第1條之1係替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與罰金罰鍰提高標準條例罰金額度相同，既不發生有利或不利問題，只是將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無比較新舊法問題，因修正後刑法第2條第1項前段已規定，行為後法律有變更者，適用「行為時」之法律，應逕適用舊法即罰金罰鍰提高標準條例之規定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第328條第1項、第346條第3項、第1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 宋明中
法 官 朱中和法 官 陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳麗雅中 華 民 國 95 年 7 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第328條第1項（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
中華民國刑法第346條（恐嚇取財罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。