臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第780號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行）丁○○共 同指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第六九六二號、第七○四五號），本院判決如下：
主 文甲○○、丁○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，均累犯，甲○○處有期徒刑肆年貳月；丁○○處有期徒刑肆年。
扣案玩具手槍壹把及鴨舌帽壹頂均沒收。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十二年訴字第一一四二號判決判處有期徒刑八月確定，於民國九十三年九月四日縮短刑期執行完畢。丁○○則於九十年間，因贓物等案件，經本院以九十年度易字第二四八號判決判處應執行有期徒刑八月，嗣經更定其刑為有期徒刑十月確定；又因公共危險等案件，經本院以九十年度交訴字第一○○號判決判處應執行有期徒刑二年六月確定；復因偽造文書案件，經本院以九十年度易字第一○二八號判決判處有期徒刑四月確定；再因恐嚇取財案件，經本院以九十年度易字第一二三五號判決判處有期徒刑十月確定，上開四案經本院以九十一年聲字第一六八四號裁定定應執行刑有期徒刑四年九月，甫於九十四年七月十五日因縮短刑期假釋出監，並於九十五年四月十三日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、詎甲○○、丁○○仍不知悔改，因缺錢花用，遂起意強盜金融機構，二人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先於九十五年四月十四日中午十二時，由丁○○駕駛Ｊ八─二六四二號自用小客車搭載甲○○，在臺南縣永康市「永康火車站」附近尋找作案用機車，行經同縣市○○路○○○號前，見劉啟賢所有之車牌號碼0000000號重型機車停放於該處，且機車鑰匙遺留在機車上，認有機可乘，遂由丁○○在旁把風，甲○○即下車以遺留之鑰匙開啟機車電門竊取之。其後，二人即研議由甲○○騎駛該竊得之機車入內強盜，丁○○則駕駛自用小客車停在附近之安吉路接應，得手後，先由甲○○騎駛作案用機車逃離，並伺機丟棄作案機車，丁○○則尾隨在後接應。嗣於同日下午三時二十七分許，二人依計，由甲○○騎駛該竊得之機車，配戴鴨舌帽及口罩，並攜帶不具殺傷力，金屬材質，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之玩具手槍，前往臺南市○○區○○路二段三○○號「臺南市農會安南辦事處」，丁○○則駕駛原先之自用小客車停在附近安南辦事處附近之安吉路等候，甲○○進入上開辦事處後，即以上開玩具手槍指向櫃檯之行員陳秀萍、程麗文，喝令其等交出現金，嗣因警鈴大作，甲○○一時心慌，遂罷手離去，二人並分別駕車逃逸，始未能得逞。嗣因司法警察於臺南縣西港鄉溪埔幹二十九之一號尋獲作案用之車牌號碼0000000號機車，並在機車置物廂內之藥包上採集到丁○○指紋，經警於九十五年四月二十日下午一時四十分許，在臺南市○○區○○街○段○○號將丁○○拘提到案，並據其供述而循線於同年月二十五日下午七時四十分許，在臺南縣永康市○○路○○號將甲○○拘提到案，並在甲○○位於臺南市○○區○○街三段四九三號住處扣得作案用之玩具手槍一把、球鞋一雙及鴨舌帽一頂等物。
三、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。查：本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然各該證人於警詢中之陳述均出於自由意思為之，且陳述之時點較接近於事實發生之時點，陳述之內容係其等親自見聞之事，亦無不法取供之情形，是以其等於警詢陳述當時之客觀情況具有較可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要，亦應認有證據能力。況被告及公設辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意下列被告以外之人所為之陳述，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無顯有不可信及違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，前揭證據資料均應例外認定有證據能力，合先說明。
二、訊據被告甲○○對於其有於前揭時間、地點竊盜及強盜等犯罪事實均坦承不諱；被告丁○○則矢口否認有何與被告甲○○共同竊盜及參與強盜「臺南市農會安南辦事處」之犯行，辯稱：伊只是載甲○○去借車，伊不知道甲○○去偷車，甲○○騎機車去行搶時，伊並沒有跟著去，甲○○行搶完後有打電話叫伊去臺南縣西港鄉載伊，伊當時並不知道甲○○去搶農會，伊確實不知情云云。惟查：
㈠上揭被告甲○○、丁○○二人，為強盜金融機構，於前揭時
、地，由被告丁○○把風，被告甲○○則下手竊取證人即被害人劉啟賢所有之機車，並由被告甲○○攜帶玩具手槍，騎駛該竊得之機車，前往臺南市農會安南辦事處入內強盜，丁○○則駕駛自用小客車停在附近之安吉路接應，嗣被告甲○○進入上開辦事處後，以玩具手槍指向櫃檯之行員，喝令交出現金，因警鈴大作，被告甲○○一時心慌，遂罷手離去，致未取得財物等情，業據被告甲○○於偵查、本院羈押庭訊問時及本院審理中坦承不諱（見偵三卷第五一、五二頁、偵二卷第三九、四○頁、聲羈二卷第四至六及本院卷第二八至三一頁），被告丁○○亦於警詢、偵查及本院羈押庭訊問時供認屬實（見警詢卷第四至六頁、偵二卷第二一至二三頁、聲羈一卷第四、五頁），經核與證人即被害人劉啟賢、目擊強盜案之農會行員陳松淮、陳秀萍、程麗文、戊○○分別於警詢、偵查及本院審理時證述之情節相符（見警詢卷第七至十二頁、偵二卷第三三至三四頁及本院卷九十六年三月一日、同年月十五日審判筆錄），復有監視光碟片翻拍照片及棄車現場蒐證照片四十六張、臺南市農會強盜案指認照片五張、臺南縣警察局車輛協尋電腦輸入單、勘察採證同意書、臺南市警察局鑑識課證物清單、內政部警政署刑事警察局九十五年四月二十四日刑紋字第○九五○○五八○○六號、九十五年十二月二十九日刑醫字第○九五○一九四二一八號鑑驗書各一份、和信電訊股份有限公司電話通聯紀錄一份在卷可稽，並有被告甲○○強盜時所持用之玩具手槍一把、及強盜時所穿戴之鴨舌帽一頂、黑色白條紋球鞋一雙等物扣案可佐，應認被告甲○○、丁○○前揭自白確與事實相符，足堪採信。
㈡又扣案之手槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，固認係
仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠半自動手槍外型製造之空氣手槍，以外接填充氣體式鋼瓶內氣體為發射動力，機械性能良好，經實際試射，其發射動能甚微，認不具殺傷力，有該局九十五年五月十二日刑鑑字第○九五○○六二四一○號槍彈鑑定書一份在卷可徵，然該玩具手槍係黑色，外型仿若真槍，槍身為金屬材質，質地堅硬，頗具重量等情，已據本院當庭勘驗明確，並有勘驗筆錄在卷可參，則該玩具手槍若持之攻擊他人，當足對人之生命、身體造成威脅，而被告甲○○持該外觀上與真槍無異之玩具手槍，指向農會行員喝令交出現金，依客觀情狀判斷，被害人在當下應已達至使不能抗拒之程度甚明。從而，被告二人基於共同犯意聯絡，而為竊取被害人劉啟賢機車及攜帶兇器強盜農會未遂之犯行，應堪認定。
㈢被告丁○○雖於本院審理時改口辯稱：案發之九十五年四月
十四日伊雖有載甲○○到永康火車站，但伊不知道甲○○去偷車，甲○○騎機車去行搶時，伊並沒有跟著去，甲○○行搶完後有打電話叫伊去臺南縣西港鄉載伊，伊當時並不知道甲○○去搶農會云云。惟查：
⒈九十五年四月十四日下午三時二十七分許，在臺南市農會安
南辦事處發生強盜案後，司法警察係經由目擊證人陳松淮記下之行搶之機車車牌號碼，而循線在臺南縣西港鄉溪埔幹二十九之一號尋獲該作案用之車牌號碼0000000號機車，經鑑識人員在機車後視鏡、安全帽及置物廂內之物品採證送鑑定後，發現機車置物廂內藥袋上所採集之指紋為被告丁○○所有，經警持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發之拘票於九十五年四月二十日拘提被告丁○○到案後，由被告丁○○於警詢時之供述始知悉被告甲○○為下手竊車及進入農會持槍行搶之人，並於九十五年四月二十五日拘提被告甲○○到案後，前往被告甲○○住處搜索，扣得被告甲○○所有之玩具手槍、鴨舌帽、球鞋等物，而查獲本案，此有臺南市警察局第三分局刑事案件報告書在卷可稽，並經本院核閱卷證後查明無訛，是被告丁○○在司法警察尚未得知被告甲○○涉案時，即可明確供述被告甲○○為竊車及行搶之人，且司法警察嗣後確實在被告甲○○之住處，查扣被告甲○○行搶用之玩具手槍及行搶之穿戴之鴨舌帽、球鞋等物，而被告甲○○於偵查及本院審理時供述之竊車及行搶過程亦核與被告丁○○於警詢時供述之情節相符，倘被告丁○○確未參與竊車及強盜農會之犯行，何以得知被告甲○○即為竊車及強盜農會之人？又何以在被告甲○○否認犯行之情形下，知悉全部竊車及行搶過程？⒉被告丁○○雖於本院審理時供稱：伊於警詢時之供述係因為
警察一直問，伊才說係與被告甲○○一起去，偵查及法院羈押庭訊問時，伊係延續警局之筆錄而為供述，因為伊說沒有去偷車也沒有去行搶農會，都沒有人相信云云。然而，上開被告丁○○於警詢、偵查及本院羈押庭之自白確係出於被告丁○○自由意志，並非警察、檢察官或法官使用不正方法取得，此為被告丁○○所自承，而司法警察在警詢時尚未得知何人涉案，自不可能要求被告丁○○供出被告甲○○，且持槍行搶農會為嚴重之犯罪行為，一般國民對此應有所認識，被告丁○○前亦有竊盜、贓物、偽造文書、毒品等前科，對此當無不知，若確無與被告甲○○共同竊車及行搶農會之情事，何須自編情節以攬重典？況其與被告甲○○為朋友關係，素無仇怨，倘無此事，被告丁○○豈會無端故意設詞誣攀被告甲○○，而使被告甲○○涉此重罪？⒊綜上，被告丁○○於警詢、偵查及本院羈押庭訊問時所為之
供述既係出於自由意志所為，且與前開竊盜及強盜未遂之事證亦相契合，其此部分之供述自為可採，其上揭所辯，應屬事後卸責之詞，難以憑採。
㈣另被告甲○○雖於本院審理時以證人之身分具結後證稱：案
發當日中午，伊有叫丁○○載伊去永康向朋友借車，到永康火車站時，伊有告訴丁○○不知道朋友在不在，所以請丁○○等一下，當時伊是要去偷車不是要去借車，丁○○是在伊偷完機車出來後才離開，之後伊騎機車到鹽行再到重劃區，在重劃區的時候，丁○○開車檔在我前面，問伊有沒有衛生紙，伊停下機車跟丁○○說置物箱裡面有衛生紙叫丁○○自己拿，所以丁○○有碰過機車置物廂內的物品，後來伊才去臺南市農會安南辦事處，到農會前才戴上手套，行搶完離開臺南市農會安南辦事處後，伊去丟棄機車，再叫丁○○來載伊，偷車及行搶農會都是伊自己一個人去，丁○○並不知情等語（見本院卷九十五年三月一日審判筆錄）。惟被告甲○○於本院審理時之證述，顯與其在偵查中供述：九十五年四月十四日中午伊有與丁○○在永康市竊取機車，是由丁○○把風，伊下手啟動，伊去臺南市農會安南辦事處強盜時有共犯丁○○，伊與丁○○說好要丁○○跟在伊車後接應，丁○○當時係駕駛喜美無尾的自小客車接應，丟車的地點並沒有事先說好，是作案後才聯繫的等語不符（見偵三卷第五十一頁、偵二卷第三九、四十頁），其於本院所為的證述是否可採，已非無疑。參以證人甲○○既自承其與被告丁○○為同村之朋友，常常聊天，且依卷附通聯紀錄顯示，甲○○與丁○○通話頻繁，顯見其二人交情匪淺，倘丁○○確未參與竊盜及強盜之犯行，甲○○何以於偵查中供稱丁○○為共犯？況且，被告即證人甲○○雖證述被告丁○○曾因要借衛生紙，而翻動機車置物廂內之物品，惟證人甲○○於檢察官訊問：「你偷車之後有無打開置物箱？」時，回答：「沒有，我直接就騎走了。」，則證人甲○○既然不知機車置物廂內有何物品，何以會於被告丁○○向伊借衛生紙時，告訴被告丁○○機車置物廂內有衛生紙？又依證人甲○○證述：伊偷完機車後，丁○○就先離開，伊知道丁○○可能是要趕回三股附近辦廟會熱鬧的地方，經過三、四十分鐘後，伊又在重劃區遇到丁○○，丁○○攔車向伊借衛生紙等情節以觀，被告丁○○既係要開車返回三股附近，何以會為了向甲○○借衛生紙而在離開三、四十分鐘後突然出現在重劃區，並攔下甲○○借衛生紙？足見甲○○於本院證述之情節，顯與常情不符，益見其於本院所為之證述應係迴護被告丁○○之詞，並非可採。
㈣綜上所述，被告丁○○於本院審理時翻異前供，辯稱：伊沒
有參與竊車及強盜農會之犯行云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。本件被告甲○○、丁○○共同竊取被害人劉啟賢機車及攜帶兇器強盜農會未遂之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、新舊法比較部分：查被告行為後，刑法業於九十四年一月七日經立法院修正三讀通過，於九十四年二月二日經總統公布，並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議參照）。本案涉及法律變更之部分如下：
㈠被告二人行為後，刑法第五十五條關於牽連犯之規定業已刪
除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之如事實欄所示之竊盜、加重強盜未遂等罪，依修正施行前刑法第五十五條之規定，為牽連犯，應從一重之加重強盜未遂罪論處，而依修正施行後之刑法，並無牽連犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第五十五條規定從一重之加重強盜罪為重，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正施行前之刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重論以加重強盜未遂罪。
㈡被告二人行為後，刑法第四十七條業已修正，修正後刑法第
四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」此與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」規定有所不同，亦即修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，而舊法該條之規定並未區分行為人故意或過失。本案被告二人前有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，被告甲○○於九十三年九月四日縮刑期滿執行完畢，被告丁○○則於九十五年四月十三日因假釋期滿執行完畢等情，已如前述，其等前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，適用修正前之規定，對於被告二人並無不利，應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正施行前之刑法第四十七條之規定論以累犯。
四、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查被告甲○○為本案強盜犯行時所攜帶之玩具手槍一把，係屬金屬材質，頗具重量，外觀與真槍無異，如持以抵拒，為足以危害人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。核被告甲○○、丁○○竊取證人劉啟賢機車，並行搶農會未遂之所為，均係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪及同法第三百三十條第二項、第一項之攜帶兇器加重強盜未遂罪（檢察官起訴書雖認被告二人強盜部分僅係構成同法第三百二十八條第四項、第一項之普通強盜未遂罪，然此部分已據蒞庭檢察官實行公訴時予以變更為攜帶兇器加重強盜未遂罪，應予敘明）。被告甲○○、丁○○二人就上揭竊盜及強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯（又被告行為後，刑法第二十八條關於「實施」之文字雖已修正為「實行，惟此僅為杜爭議，而確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯之概念，對於共同正犯之處罰規定並無不同，是刑法關於共同正犯之處罰規定於新舊法均無不同，此部分應無比較新舊法之必要，應逕行適用修正後刑法第二十八條之規定論處）。被告二人已著手於強盜行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑（按刑法關於未遂犯處罰規定之修正僅係將修正前刑法第二十六條前段規定移置於第二十五條第二項，其實質內容並無改變，應不涉新舊法之比較適用，應逕依修正後之規定論處）。又被告二人就上揭所犯竊盜罪與加重強盜未遂罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重之加重強盜未遂罪處斷。再被告二人前有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，被告甲○○於九十三年九月四日縮刑期滿執行完畢，被告丁○○則於九十五年四月十三日因假釋期滿執行完畢等情，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢，其等於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑，並先加後減之。爰審酌被告二人不思以正途謀職得財，竊盜他人財物後，再攜帶外觀與真槍無異之玩具手槍，強盜金融機構，嚴重危害社會人民財產、身體安全，並兼衡被告二人之品行、智識程度、被告甲○○與被告丁○○於本案犯行之主從關係，被告甲○○為下手實行之人，及被告甲○○犯後坦認犯行，深表悔意，被告丁○○則於犯後飾詞否認，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、扣案之玩具手槍一支，為被告甲○○所有，於強盜時持以威嚇被害人之用，而鴨舌帽一頂，則為被告避免其強盜犯行遭發覺而於案發時所穿戴，以上均為被告甲○○所有供犯罪所用之物，業據其於本院審理時供明在卷，均依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於扣得之被告甲○○犯案時所持用之手機及所穿戴之鞋子，分別係被告甲○○平時用以通話及穿著之物，乃為辨明被告甲○○犯案與否之證據及便於被害人之指認，並非供其犯強盜案所用之物，此部分爰不予宣告沒收。
據上論斷，刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、二十八條、第三百二十條第一項、第三百三十條第一項、第二項、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第五十五條後段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 侯明正
法 官 陳振謙法 官 林佩儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 曾盈靜中 華 民 國 96 年 4 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。