臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度易字第1132號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 戊○○前列二人共同選任辯護人 黃溫信律師
黃紹文律師被 告 丁○○選任辯護人 江信賢 律 師
熊家興 律 師曾靖雯 律 師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9333號），本院判決如下：
主 文丙○○、戊○○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○為前臺南縣縣議會副議長，現任臺南縣縣議會議員，被告戊○○為現任臺南縣麻豆鎮鎮長，丁○○為戊○○之父，緣被告丙○○與吳素美、陳德慶夫婦二人（吳素美、陳德慶賭博部分，因曾經判決確定另為不起訴處分）熟識，知吳素美、陳德慶夫婦二人為六合彩集團首腦，並曾僱用甲○○、卓玉霜、陳建璋、陳美惠、己○○、楊惠分、庚○○（賭博部分另因曾經判決確定為不起訴處分）及辛○○（賭博部分業經聲請簡易判決處刑，並經由臺灣臺南地方法院於九十五年十月三十一日以九十五年度簡字第三三０六號判處有期徒刑六月，公益捐款新台幣二百五十萬元確定；偽證及頂替部分另案偵辦）等人共組經營六合彩犯罪集團，在高雄縣大樹鄉、大寮鄉及屏東縣萬丹鄉等處，經營大型六合彩，丙○○、戊○○、丁○○三人竟共同基於意圖營利提供賭博場所之概括犯意聯絡，於民國九十四年六月間，丙○○、吳素美及陳德慶為免身份曝光，及築起防火牆以供萬一經查獲後自圓其說，委由集團成員辛○○，以每個月新台幣五千元代價向丁○○承租位在臺南縣麻豆鎮關帝廟十九之二十二號之租賃契約，戊○○則在該契約上表明為出租人，將上址租予辛○○，吳素美、陳德慶及所屬之上開六合彩犯罪集團，約於同年九月間進駐上址經營俗稱為六合彩之賭博，聚集不特定多數人在該處簽賭下注，於每期六合彩開獎當日（每週二、四）下午17時許起，即將上開人等自屏東、高雄載往上址，由陳德慶擔任現場管理，其餘上開成員負責接聽簽賭電話、接收賭客傳真簽單、統計牌支及記帳等工作，並聚集不特定之多數人，以電話、傳真機或親自至上開處所下注之方式，簽選號碼賭博，並與賭客對賭。其賭博方式計有「二星」、「三星」、「四星」及「特尾」，由賭客將欲簽賭之號碼等資料，以傳真等方式至上開簽賭站下注，依當期所開香港六合彩開獎號碼為對獎依據，如有簽中，賭客依賭博之方式贏得金額不等之彩金。嗣檢察官於九十四年十月十七日因公職人員選舉罷免法案件，指揮警、調搜索戊○○及丙○○夫婦位在麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟十九之二十九號住處時，發現隔鄰之十九之二十二號內有大量傳真機等物，經逕行搜索當場發現該處所係經營六合彩賭博簽注站，並扣得傳真機四十三台、電話機五部、計算機三十台、簽單 （含帳冊）九五四七張及其它從事六合彩經營相關物品一批，辛○○得知後，自屏東縣趕至現場向檢察官坦承上開六合彩均為其一人經營，經指揮鑑識人員採集上址指紋、唾液等微物跡證，鑑驗後循線得知上情。因認被告三人均涉犯刑法第二百六十八條之意圖營利提供賭博場所罪嫌。
二、公訴意旨認被告三人涉有上開意圖營利提供賭博場所犯行無非係以下列事證為據：
㈠被告丙○○於偵查中之供述。
㈡被告戊○○於偵查中之供述。
㈢被告丁○○於偵查中之供述。
㈣同案被告辛○○於偵查中之供述。
㈤證人己○○於警詢及偵查中之證述。
㈥證人庚○○於警詢及偵查中之證述。
㈦證人甲○○於警詢及偵查中之證述。
㈧證人陳美惠於警詢及偵查中之證述。
㈨臺灣臺南地方法院檢察署同案被告簡表、刑案資料查註紀錄
表、臺灣屏東地方法院九十五年度易字第一七號、九十五年度簡字第三二二號判決書等刑案資料。
㈩台南縣警察局九十四年十一月三日南縣警鑑字第0942200089
號鑑驗書、九十四年十一月三十日南縣警鑑字第0940074619號鑑驗書。
臺灣臺南地方法院檢察署九十四乙○朝公監字第1078號監察
譯文、監聽內容光碟（時間為94年10月17日13時33分至14時14分）中華電信資料查詢單一紙。
現場照片數十張。
扣押物品目錄表、本院九十五年度簡字第三三０六號判決書附表。
三、被告則以下列情詞置辯：㈠被告丙○○、戊○○辯稱：當初系爭房屋係由被告丁○○接
洽出租，被告戊○○僅在租賃契約上簽名，實際上出租的細節都不知情，另被告丙○○則對此完全都不知情，所以被告丙○○、被告戊○○是否明知系爭房屋係供六合彩賭博之用，沒有證據可供證明上開被告二人有共同經營或抽頭之情形㈡被告丁○○辯稱：本案公訴意旨認被告丁○○共同基於意圖
營利提供賭博場所之概括犯意聯絡，認涉犯刑法第二百六十八條圖利供給賭博場所罪嫌。惟查，認定上開犯罪事實首要之爭點乃在於：㈠被告丁○○是否「明知」上開場所係供賭博場所使用？㈡被告丁○○是否有因為賭場之經營有抽頭或營利？又或共同經營？惟公訴人所舉證據並不足證上開犯罪事實。
四、本院得心證之理由：㈠程序方面：
⒈證據能力之判斷：
⑴證人己○○、庚○○、甲○○、陳美惠於警詢中之證述
，及證人庚○○、陳美惠於民國九十五年六月二十一日偵查中之供述，無證據能力。
⑵證人即共同被告丙○○、戊○○於偵查中之證述，對於被告丁○○無證據能力。
⑶附件即九十六年度偵字第九三三三號起訴書證據方法暨
待證事實欄內編號十一所列證據，及編號十四所列文書記載之證物，均無證據能力。
⑷上開證據無證據能力之理由詳如本院九十七年五月二十日就證據能力有無之裁定（如附件）。
⑸按所謂之證據能力，係指可以作為嚴格證明資料之證據
，其在法律上的一種資格（容許性）。無證據能力之證據不僅不能用於事實的認定，亦不允許對其進行證據調查。換言之，無證據能力之證據等同於該證據不存在；不存在之證據既無從產生證明力，自不能證明被告犯罪，故上開證據自不能據為證明被告有罪之依據。
⒉原起訴書認被告三人另涉犯刑法第二百六十六條第一項之
共同賭博罪，業經公訴檢察官當場就此部分減縮更正，此有審理筆錄在卷可稽，本院爰就此不另審理，附此敘明。
⒊按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五定有明文。經查被告及指定辯護人對於本案證人甲○○至辯論終結止均無任何異議，本院審酌此等言詞陳述作成時之情況，認為適當，參照上開規定，證人甲○○於警詢、偵查中結證有證據能力。
㈡實體方面：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。⒉經查案外人吳素美及陳德慶於民國九十四年六月間，委由
案外人辛○○，以每個月新台幣五千元代價向丁○○承租位在臺南縣麻豆鎮關帝廟十九之二十二號房屋並簽訂租賃契約，戊○○則在該契約上表明為出租人，將上址租予辛○○，吳素美、陳德慶則約於同年九月間進駐上址經營俗稱為六合彩之賭博，聚集不特定多數人在該處簽賭下注，於每期六合彩開獎當日（每週二、四）下午十七時許起，即將所僱用之甲○○、卓玉霜、陳建璋、陳美惠、己○○、楊惠分、庚○○等人自屏東、高雄載往上址，由陳德慶擔任現場管理，其餘上開成員負責接聽簽賭電話、接收賭客傳真簽單、統計牌支及記帳等工作，並聚集不特定之多數人，以電話、傳真機或親自至上開處所下注之方式，簽選號碼賭博，並與賭客對賭。其賭博方式計有「二星」、「三星」、「四星」及「特尾」，由賭客將欲簽賭之號碼等資料，以傳真等方式至上開簽賭站下注，依當期所開香港六合彩開獎號碼為對獎依據，如有簽中，賭客依賭博之方式贏得金額不等之彩金一節，為被告三人所不爭執，復據證人甲○○於偵查中結證：於九十四年十月間到過台南縣麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟十九之二十二號內，參與六合彩賭博，工作內容為擔任會計計算傳真單之牌支，而辛○○則係若查獲後必需對外宣稱的負責人，實際負責人為吳素美及陳德慶二人等語在卷，並有本院九十五年度簡字第三三０六號判決在卷可稽，從而臺南縣麻豆鎮關帝廟十九之二十二號確有人在內經營六合彩賭博應堪認定。
⒊然按刑法第二百六十八條之意圖營利提供賭博場所罪，其
成立需具備下列三項要素：一為供給賭博場所之故意，即行為人除知有人賭博外，且欲以其所有之場所供人賭博；二為行為人需以獲得利益之目的以實施其行為；三為賭博場所之供給。茲就公訴人所提之證據是否足以證明被告三人構成犯罪分述如下：
⑴被告丁○○部分：據檢察官所提出之證據清單及補充理
由書中所載，扣除無證據能力部分外，供述證據部分僅餘被告丁○○於偵查中之供述及案外人辛○○之供述，惟觀諸其二人之供述內容無非為辛○○自九十四年六月間起以每個月新台幣五千元之代價向丁○○租得臺南縣麻豆鎮關帝廟十九之二十二號之場所，此外公訴人並未舉證證明被告丁○○明知辛○○或吳素美或陳德慶等人承租上開場所係為供六合彩賭博之用，而仍出租以取得租金。至於其餘現場扣得如起訴書證據方法暨待證事實欄編號十四所列扣案之證物，姑且不論其已經遭排除證據能力，縱認有證據能力，亦不足證明被告丁○○明知辛○○其承租上開臺南縣麻豆鎮關帝廟十九之二十二號之場所係為供經營六合彩賭博之用。況且刑法第二百六十八條之意圖營利提供賭博場所犯行，本院認其「營利」與「賭博行為」間，尚需有直接因果關係，亦即營利之利得需來自賭博行為如抽頭始足當之，否則即難論以該罪。而本件被告丁○○其出租上開場所予辛○○等人，固受有利益即月租五千元，惟該五千元乃使用租賃物之對價，要非因賭博行為所獲致，自亦與意圖營利提供賭博場所罪之構成要件未符。
⑵公訴人認被告丙○○、戊○○涉有上開賭博犯行，茲依
檢察官所提出之證據清單及補充理由書中所載之證據，一一檢視之，被告二人於偵查中之供述僅能證明被告二人與吳素美及陳德慶認識，惟認識與刑法上共同犯意聯絡迥不相侔，遍查卷內卷證，亦無證據證明被告二人就本件賭博犯行與吳、陳二人有任何聯繫合謀之行為。至證人己○○、庚○○、甲○○、陳美惠於警詢中之證述，及證人庚○○、陳美惠於民國九十五年六月二十一日偵查中之供述，則無證據能力，已如前述。另證人己○○、庚○○於九十七年七月二十一日於本院審理時到庭行交互詰問，核其詰問內容重點在其二人於警詢及偵查中陳稱在台南縣麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟十九之二十二號內參與六合彩賭博時，是否見過被告丙○○入內查看過工作情形及與吳素美及陳德慶二人交談等情是否屬實，證人二人就此或稱不復記憶，或與警詢及偵查中所言不符，姑且不論證人二人於警詢及偵查中之證述其證據能力如何，縱然屬實，亦僅能證明被告丙○○明知吳素美及陳德慶在台南縣麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟十九之二十二號內經營六合彩賭博之事實。然被告丙○○既非上開場所之出租人亦非所有權人，復無證據證明被告丙○○有據此抽頭謀利，甚或連收取租金之行為亦無從證明，自不能以被告丙○○為台南縣麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟十九之二十二號名義出租人被告戊○○之妻、被告丁○○之子媳，遽而推認其與被告戊○○係共同出租上開場所而謀利。公訴人雖另以卷內所存中華電信資料查詢單，據以證明台南縣麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟十九之二十二號內之電話申請人為被告丙○○助理林亞杏，從而推認被告丙○○知情，惟同前所述，被告丙○○縱知悉台南縣麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟十九之二十二號業經辛○○或吳素美及陳德慶在內經營六合彩賭博，惟被告丙○○並未因此獲得任何利益，自未該當前述意圖營利提供賭博場所之構成要件。另被告戊○○固為台南縣麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟十九之二十二號之名義出租人，惟實際出租人實為被告丁○○，租金亦由被告丁○○所收取，卷內並無任何事證證明被告丁○○將租金轉交被告戊○○，或被告戊○○藉此收取租金或有其餘抽頭等營利之犯行，同理亦不得以被告戊○○係被告丁○○之子，而推認被告戊○○定有收取租金營利之行為，遑論本院前認單純收取租金，而未經直接由賭博行為中獲取利益，並不符合刑法第二百六十八條之構成要件。
⑶其餘公訴人所另提現場照片數十張，以證明台南縣麻豆
鎮南勢里二鄰關帝廟十九之二十九號住處有多支顯示器（應為監視器之誤），戒備森嚴，另與隔鄰十九之二二號僅有三公尺之隔及查獲上址擺放傳真機經營六合彩，其內並有被告丙○○、戊○○之競選文宣、匾額等物云云。經查就裝設監視器多支戒備森嚴部分，在現今社會亦屢見不鮮，且似與本件構成要件事實欠缺任何關聯性。至另被告二人競選文宣、匾額與經營六合彩之傳真機共置一室，台南縣麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟十九之二十二號本即為被告戊○○所有，其內擺放二人之競選文宣及匾額，本為情理之常，且至多亦僅能證明台南縣麻豆鎮南勢里二鄰關帝廟十九之二十二號有人在內經營六合彩賭博，從而有如前述，並無從證明被告丙○○、戊○○二人有營利而供給賭博場所之犯行。
五、綜上所述，參互印證，本件依調查證據所得，尚不足證明被告三人有公訴人所指之賭博犯行，雖被告丙○○為前臺南縣縣議會副議長現任臺南縣縣議會議員，被告戊○○為現任臺南縣麻豆鎮鎮長，其住所圍牆內即有人經營大規模之六合彩賭博，固引人非議，難杜悠悠之口，惟犯罪事實本應依積極證據認定之，本案既無積極證據足認被告三人涉犯賭博犯行，罪嫌尚屬不能證明，自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 8 日
刑事第三庭 法 官 鄧希賢以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宜柔中 華 民 國 97 年 8 月 11 日附件：
臺灣臺南地方法院刑事裁定 96年度易字第1132號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○ 女 48歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺南縣麻豆鎮關帝廟19之29號戊○○ 男 49歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺南縣麻豆鎮關帝廟19之29號共 同選任辯護人 黃溫信律師
黃紹文律師被 告 丁○○ 男 69歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺南縣麻豆鎮油車里油車101號居臺南縣○○鎮○○路171之15號選任辯護人 江信賢律師
曾靖雯律師熊家興律師上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9333號），被告等爭執證據能力之有無，本院裁定如下：
主 文證人己○○、庚○○、甲○○、陳美惠於警詢中之證述，及證人庚○○、陳美惠於民國九十五年六月二十一日偵查中之供述，無證據能力。
證人即共同被告丙○○、戊○○於偵查中之證述，對於被告丁○○無證據能力。
附件即九十六年度偵字第九三三三號起訴書證據方法暨待證事實欄內編號十一所列證據，及編號十四所列文書記載之證物，均無證據能力。
理 由
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項分別定有明文。而所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用者，所應具備之資格，此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備，亦有司法院大法官釋字第582號解釋理由書可參。本件被告丙○○、戊○○、丁○○3人及其辯護人主張臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官96年度偵字第9333號起訴書（如附件）中，證據方法暨待證事實欄內編號5、6、7、8有關證人己○○、庚○○、甲○○及陳美惠於警詢中之證述及於偵查中之部分證述，與編號11、編號14之證據，應不具證據能力，其理由略以：（一）證人己○○、庚○○、甲○○及陳美惠於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，無證據能力，另證人庚○○、陳美惠於民國95年6月21日檢察官偵查中之陳述，因未經具結，亦無證據能力；（二）檢察官指揮警、調搜索臺南縣麻豆鎮關帝廟19之22號房屋（下稱系爭地點）而扣得起訴書編號14所示文書記載之證物時，並未持法院核發之搜索票，乃無令狀搜索，亦不合於刑事訴訟法第131條各款所定逕行搜索之要件，卷內復無陳報法院認可之資料，屬違法搜索，其因此扣押所得之物均不得作為證據；（三）編號11所示之通訊監察係針對被告戊○○等涉嫌違反公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）案件而為，本件係賭博案件，不在准許監聽之罪行範圍內，卷內亦未見通訊監察書，依此所為通訊監察之監聽內容及譯文亦均無證據能力等語。被告丁○○之辯護人並另主張起訴書編號1、2有關被告丙○○、戊○○於偵查中之供述，因未經具結，對被告丁○○亦無證據能力。公訴人就上開證據之合法性，則另提出臺南地檢署94年9月26日乙○朝公監續字第1078號通訊監察書，及檢察官逕行搜索後陳報本院之函文為據。揆諸首揭意旨，本件所應考慮者即在於上開證據是否有符合法定程序，及未受法律排除或禁止使用之情形。
二、又查本件被告3人及渠等之辯護人就證人己○○、庚○○、甲○○及陳美惠於警詢中之陳述係經法定程序合法取得乙節，均無表示意見，則上開供述內容是否得作為證據，關鍵即非在於其取得之程序是否適法，而係上開供述證據是否屬於傳聞證據而遭法律排除作為證據，或有無合於法律特別准許作為證據使用之情形。另就證人庚○○、陳美惠及被告丙○○、戊○○於偵查中之部分供述，及起訴書編號11、14所示之證據言，被告及辯護人業已爭執上揭證據是否係依法定程序取得，經查本件偵查機關取得前揭證據之原因及過程如下：（一）證人庚○○、陳美惠及被告丙○○、戊○○分別於偵查中以被告身分遭傳訊，惟就渠等證述他人犯罪事實部分，檢察官並未命其具結；（二）檢察官於94年10月17日因偵辦選罷法案件，持搜索票指揮警、調搜索臺南縣麻豆鎮關帝廟19之29號被告丙○○、戊○○住處時，發現隔鄰之系爭地點內有縣議會之賀匾及大量傳真機等物，乃逕行搜索系爭地點，始發現系爭地點係經營六合彩賭博簽賭站，而另涉有賭博犯嫌，乃扣得起訴書編號14所列文書記載之物；（三）檢察官為偵辦上述選罷法案件，經依職權核發94乙○朝公監續字第1078號通訊監察書，對被告戊○○、丙○○進行通訊監察，並因而發現94年10月17日系爭地點意外遭查獲後，被告丙○○、戊○○在40分鐘內有密集聯絡，商討如何應對之事宜，乃有起訴書編號11所示之證據。基此，有關起訴書編號
11、14證據取得之程序是否合法，主要應在於被告未經具結即行證述之程序是否適法、因另案監聽所得證據是否得作為本件之證據資料，及逕行搜索之程序是否合於刑事訴訟法第131條有關逕行搜索之要件規定等，合先敘明。
三、關於證人己○○、庚○○、甲○○及陳美惠於警詢中證述之證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2亦有明文規定。證人己○○、庚○○、甲○○及陳美惠於警詢中之陳述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依上開規定，原則上即不得作為證據。
（二）又證人於警詢中之陳述，如因與審判中不符，且具有特信性及證明上之必要性時，非不得依上開刑事訴訟法第159條之2規定，例外認其具有證據能力。而公訴人就此部分，尚未舉任何事證，釋明上開證人等於警詢中之陳述，有何特信性及必要性，是證人己○○、庚○○、甲○○及陳美惠於警詢中之陳述，依現存卷證資料已足判斷均無合於上開例外規定所定情形之可能，應堪認該等陳述內容依法均不得作為證據。
四、關於證人庚○○、陳美惠於95年6月21日偵查中之供述及被告丙○○、戊○○於偵查中之供述對於被告丁○○之證據能力：
（一）按法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定；證人依法應經具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第287條之2、第158條之3定有明文。次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，令其立於證人之地位，告知其具結義務、偽證處罰及拒絕證言之權利，命其具結後而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。苟證人於偵查中依法應具結而未具結者，刑事訴訟法第158條之3規定既已明定排除其證據能力，自不因該證人是否具有同案共同被告之身分而有不同。
（二）本件共同被告丙○○、戊○○對於被告丁○○所涉犯罪事實之調查程序而言，係立於證人之地位；而證人庚○○、陳美惠於95年6月21日檢察官偵查中時，雖經以被告之身分遭傳訊，然渠等就有關被告3人之供述，仍屬證人之角色，從而共同被告丙○○、戊○○於檢察官偵查中所為之供述，及證人庚○○、陳美惠於95年6月21日偵查中之陳述，既未經依法具結，是依刑事訴訟法第158條之3規定，共同被告丙○○、戊○○於檢察官偵查中所為之供述，對被告丁○○，無證據能力，證人庚○○、陳美惠於95年6月21日偵查中之陳述，則均無證據能力。
五、關於起訴書編號14因逕行搜索所扣得證物之證據能力：
（一）本件檢察官指揮之系爭搜索程序，原係為偵辦選罷法案件而來，而另扣得本件賭博罪之證物，故應屬刑事訴訟法第152條於實施搜索時發現另案應扣押之物之情形，惟前提仍須系爭搜索程序係屬合法，因此另案扣押之物始無違法取得之疑慮。而按刑事訴訟法第131條規範之緊急搜索，第1項規定「得逕行搜索住宅或其他處所」者，係指檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，於「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押」、或「因追躡現行犯或逮捕脫逃人」、或「有明顯事實足認有人在內犯罪而情形急迫者」情形之一時，為即刻逮捕或拘提跑入「住宅或其他處所」之人，或為即刻發現在「住宅或其他處所」內之犯罪，或避免犯罪擴大，雖無搜索票，亦得逕行進入「住宅或其他處所」搜索該被拘捕之人或犯罪人而言；此際之搜索，係以緝捕嫌犯、發現現行犯為目的，亦即目標在於搜索人，而非搜索物；至於同條第2項所定之保全證據之緊急搜索，係為保全證據而設，並無如第1項定有「搜索住宅或其他處所」，是以得逕行搜索之對象（客體），當然包括被告、犯罪嫌疑人或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所在內均得為之，然自須有「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞」等情，始得為之（最高法院95年臺上字第3979號、94年度臺上第3062號裁判意旨參照）。經查，本件檢察官原係為偵辦選罷法案件，持搜索票指揮警、調人員搜索被告丙○○、戊○○位於系爭地點隔鄰之住所，其搜索之目的應係為發現與被告丙○○、戊○○所涉違反選罷法案件有關之證物，非為逮捕、追蹤被告而來，即與刑事訴訟法第131條第1項第1款、第2款規定之要件不合，非屬為搜索「人」而得逕行搜索住所之情形至明。又檢察官如為保全證據而有必要時，依上述刑事訴訟法第131條第2項規定，固非不得逕行搜索，惟據檢察官於本件逕行搜索後依法陳報本院時，係稱因在系爭地點發現有相關競選物品及縣議會之賀匾，為免賄選事證有遭變造、湮滅或隱匿之虞而逕行搜索（臺南地檢署94年度逕搜字第8號卷第8頁），於起訴書中則稱檢警人員係於發現系爭地點內有大量傳真機等物後，始逕行搜索系爭地點；而自搜索當時之現場情況觀之，被告丙○○之競選宣傳車輛係停放在系爭地點外之空地，與系爭地點有無賄選事證之判斷顯然無關，縣議會賀匾雖確置於系爭地點內，然因系爭地點內有3個房間，自門口進入後首為擺放桌、椅、茶具之泡茶區，其次為放置賀匾之處，最內部始為放置傳真機等扣案物品之處，有卷附現場照片可參（警卷第19頁至46頁），上開放置賀匾及傳真機之房間，復均無對外之窗戶，若非進入系爭地點內，實無從得知系爭地點內放有賀匾、傳真機等物。是無論據檢察官陳報意旨，或起訴書所述之搜索過程均可知，檢、警人員於搜索系爭地點之初，應係在不知系爭地點內有賀匾、傳真機等物，亦即尚未有任何足以認定有人在系爭地點內犯罪或證據有遭造、變造、湮滅、隱匿等急迫情事之相當理由或根據之情形下，旋自行進入系爭地點，並先行檢視、察看（即以目光搜索）系爭地點，而發現有大量賀匾、傳真機等物後，始以有涉及犯罪之可能為由而逕行搜索。再被告丙○○、戊○○2人原為地方民意代表，其住所附近之倉庫縱置有縣議會賀匾等物，亦屬常情，傳真機之數量亦難認與賄選情事有何關連，是自檢察官所舉理由，亦不足認定搜索當時已足有懷疑系爭地點內有犯罪或證物將遭湮滅隱匿等情事，檢察官復未曾指出其有何認定搜索當時情況急迫之相當理由，堪認上開逕行搜索之情形，與刑事訴訟法第131條第1項第3款與第2項之規定亦均有未合。蓋刑事訴訟法於令狀搜索程序後特別規定逕行搜索等緊急程序，目的即在於兼顧犯罪之訴追與人權之保障，故須限於確有具體事證顯示情況急迫時，方得容許；且是否有此等情事，自應受嚴格之審查，以防濫用緊急搜索權進行不必要之廣泛、地毯式及與所欲保全法益顯不相當之搜索，故如容許檢警在未確定有無緊急搜索之必要，或僅有空泛之懷疑時，即得先行檢視受搜索之處所，以判斷是否得逕行搜索，即無異容許檢警在毫無事證資料之情況下，均得進入受搜索之處所加以檢視、搜查，而使有關緊急搜索之要件限制及保障人民住居、隱私權利之立法意旨均形同具文。
（二）又按刑事訴訟法第131條第3項、第4項固規定由檢察官所為之逕行搜索，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之；如搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據，以法院就逕行搜索程序合法性之審查與所得證據之排除，維護程序正義。惟搜索合法與否，乃就搜索當時情形之判斷，與事後踐行之程序有無違誤無關，非謂於搜索後3日內陳報法院而未經法院撤銷者，其搜索程序之違法之處即經補正。是本件檢察官於就系爭地點逕行搜索後，固曾陳報本院乙節，業經本院依職權調閱臺南地檢署94年度逕搜字第8號案卷足憑，且上開搜索程序，並未經本院撤銷之；然系爭搜索程序既有如上所述之違法，本院自仍得加以審查，並排除因此取得證據之證據能力。
（三）再刑事訴訟法第158條之4固另基於考量刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，而當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達維護社會安全之公共利益等立場，認於探討違背法定程序所取得證據之證據能力時，亦不能悖離兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，以求其平衡之原則。亦即對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，仍應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，其中特別宜就（1）違背法定程序之程度；（2）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；（3）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；（4）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；（5）犯罪所生之危險或實害；（6）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；（7）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；（8）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度臺上字第664號判例參照）。而有關搜索之法定程序與要件限制，係為保障人民居住自由、家宅安寧與隱私權益，並兼顧犯罪訴追之公共利益而設，本件逕行搜索不符刑事訴訟法第131條所定之要件，業如前述，檢警人員因此於無搜索令狀之情形下，進入系爭地點實施搜索，無異直接侵害居住安寧與自由，其違法程度難謂不重大。再檢察官指揮警調人員就被告戊○○等涉嫌選罷法案件執行搜索時，既得事先向本院聲請核發搜索票後為之，即非無就鄰近之系爭地點一併聲請核發搜索票之可能，檢察官復未曾指出在搜索當時有何急迫情況，應認檢警人員如疑系爭地點涉有其他犯罪情事，仍有向本院另行聲請核發搜索票之必要；況檢察官原所偵辦者，為被告戊○○等涉嫌選罷法之案件，與本件賭博罪無關，非必因就選罷法案件之搜索即有打草驚蛇之虞，且檢警人員亦非不可採取監控等對人權侵害較小之偵查手段，而仍可依其他法定程序發現相關證據。又被告戊○○等涉嫌之選罷法案件，雖因該犯罪將導致選舉結果之公正性備受質疑，對民主社會之選舉制度產生嚴重負面影響，而有損於民主政治之運作，其犯罪所生之危險或實害並非不重大；然訴訟程序法律規定之踐行與否，關係人民之權益至鉅，與國家民主制度之維護實具有同等之重要性，苟以維護民主之名，廣泛允許採取違法之偵查賄選方式，無異容許以司法為手段干涉選舉制度之運作，其危害程度亦不可不慎。另縱檢察官決定逕行搜索系爭地點時，係因懷疑系爭地點內有人從事賭博犯行而為之，惟本件被告3人所涉賭博案件，固因金額龐大，或將助長僥倖心理，敗壞社會風氣，對善良風俗及社會治安產生嚴重負面影響，亦有相當之危害；然賭博之合法與否，事涉國家法律政策與社會價值判斷問題，其侵害法益程度與殺人、販毒等罪亦仍有相當差距。是若肯認檢警人員以違法搜索方式偵查所得之證據仍具有證據能力，其侵害人權之程度與追訴該等犯罪之公益相較，兩相權衡，仍難謂適當，毋寧應禁止採取侵害人民居住自由及隱私權利之方式偵查該等犯罪，以監督實施偵查機關依法定程序進行搜索，具有預防將來違法取證之效果。
（四）從而，本件之逕行搜索因不合於法定要件，且在公共利益與被告居住、隱私權利之均衡保障下，仍應認有關居住自由與隱私權之保障，優先於追訴選罷法案件之公共利益，是本件依逕行搜索另案扣得本件如起訴書證據清單編號14所示文書記載之證據，應無證據能力。
六、關於起訴書編號11因其他案件之通訊監察所得監聽內容及譯文之證據能力：
（一）按修正前即本件通訊監察實施時之通訊保障及監察法第5條明定，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有該條第1項各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中由檢察官依職權或依司法警察機關聲請核發通訊監察書，以對該等受監察人之通訊進行監察。而依通訊監察書實施電話監聽之情形，因無法事先篩選何人將撥進或撥出電話，且因係以尚未發生之談話為客體，期待通訊監察僅截取與「本案」犯罪有關之談話內容，以目前之監聽技術，殆無可能；是以在通訊監察過程中，可能因而查知監聽對象計劃或預備犯他罪，或監聽對象已犯他罪，或非監聽對象之第三人預備或已犯他罪等相關通話內容，實均為監聽之附帶作用。且因此等情形皆屬突然間緊急發現之犯罪事實，若不及時截取，將會產生稍縱即逝之遺憾，故就急迫或緊急之觀點而論，偵查機關自仍得先行截取並加以保存，以待他日作為證據使用。類此在合法監聽時，偶然、無意間發現與本案無關之另案證據，是否得採為證據，我國通訊保障及監察法並無明文規定；且因另案監聽之結果係偵查機關合法進行通訊監察時所得，非屬公務員違背法定程序取得之證據，故亦不能由本院適用刑事訴訟法第158條之4規定，依權衡法則判斷其證據能力之有無。惟正當法律程序原則，僅禁止使用違法取得之證據，並未禁止使用「另案」合法取得之證據，刑事訴訟法第152條規定「另案扣押」之物得為證據，亦秉此法理；而監聽與搜索、扣押均屬國家機關對人民發動強制處分，於另案監聽之部分，雖法無明文規定，但亦應有此一法理之適用。然秘密通訊自由及隱私權，為憲法所保障之基本人權之一，僅因考量通訊科技設備常為犯罪之人持以供作犯罪聯絡之工具，基於維護社會秩序及保護公共利益，並兼顧公益及私益均衡保護之立場，固非不得依憲法第23條之規定，以法律加以限制，通訊保障及監察法亦本諸上旨而制定；其中復因通訊監察對人民秘密通訊及隱私權益之侵害性甚鉅，是故為達成刑事訴追之目的，所實施用以侵害人民權利之手段間，自應嚴守比例原則，以兼顧人民權利保障及訴追犯罪之公益，並須遵守下列之正當程序要件：（1）重罪原則，即實施通訊監察，必須被告或犯罪嫌疑人有符合該法第5條所列舉重罪之犯嫌；（2）輔助性原則，藉通訊監察以實施刑事訴追，應以侵害最少之適當方法為之；（3）相關性原則，監聽之手段與犯罪偵查之目的間須具有關連性；（4）書面許可原則，為使監聽之實施有明確依據及界限，實施通訊監察須先取得通訊監察書，記載該法所定之法定事項；（5）一定期間原則，因通訊監察對人民隱私權之侵害甚鉅，實施監察行為，應受一定期限之規範；（6）事後通知原則，實施監聽時，雖不能通知受監聽人，然監聽結束後，為能使受監聽人得知監聽之相關事項，以憑保有事後對監聽行為是否違法有請求救濟之機會及管道，執行機關應於監察通訊結束後之一定期間內，以書面通知受監察人，以維護其權益。基此，在另案監聽之情形，其監聽結果因已超出原通訊監察書核定之罪名、受監察對象範圍等，即不無違反通訊保障及監察法揭櫫之列舉重罪原則、相關性原則、書面許可原則等正當程序要件之虞，雖因就另案監察之性質而論，其違背上開原則之程度較低，且具有一定之必然性，固無須全然否定因另案監察所取得證據之證據能力，惟因通訊之範圍及內容廣泛，若對另案監察全然未加以限制，恐亦不無導致以通訊監察書之核發限制、控管偵查機關之監聽作為，保障人民通訊自由及隱私權益之立法意旨遭架空之可能，是以另案監察之合法性仍應較另案扣押為嚴格，而亦須符合若干要件：（1）本案之通訊監察行為須為合法且無惡意之行為，即非為規避通訊保障及監察法之規定，而刻意取得本案有關之通訊監察書，藉以監聽有無他案犯罪事證之情形；（2）偵查機關於合法監聽時偶然發現之另案證據，須與通訊監察書之案由及涉嫌觸犯之法條欄所記載之罪名具有關聯性，或該另案監聽所涉之罪名係屬通訊保障及監察法第5條所列舉之罪名，始認為該另案監聽所得之證據有證據能力。
（二）本件檢察官係因被告戊○○等涉嫌違反選罷法第90條之1第1項規定，而以選舉案件犯罪行為隱匿，其他偵查作為易使蒐證行動曝光致證據湮滅，難以其他方法蒐集證據等為由，乃依（修正前）通訊保障及監察法第5條規定，本於職權核發通訊監察書進行通訊監察，其偵查對象及受監察之通訊（受監聽電話）均已明確記載，監察範圍明確，監察時間僅30日，未逾法定期間等情，業有臺南地檢署94年乙○朝公監續字第1078號通訊監察書在卷可按，是偵查機關就「本案」即被告戊○○等所涉違反選罷法案件所為之通訊監察程序，應合於通訊保障及監察法之規定。又單自卷證資料觀之，似無法看出偵查機關就「本案」進行通訊偵查之結果，已確實發現被告戊○○等涉嫌違反選罷法之實據，惟任何偵查作為實施前，偵查人員均無法預知或確定該等偵查行為將有如何之結果，事屬當然，此外，亦無其他證據顯示偵查機關係為蒐集有關被告丙○○、戊○○等涉犯本件賭博罪之事證，而故以被告戊○○涉嫌選舉罷免法案件為由進行通訊監察，尚不得僅以通訊監察之結果否定其通訊監察程序之合法性。
（三）惟偵查機關就「本案」即被告戊○○所涉違反選罷法案件進行通訊監察時，雖偶然發現被告丙○○、戊○○2人就涉犯本件賭博罪之相關證據，而似屬於合法通訊監察下另案監聽所得之結果。然本案通訊監察縱屬合法，有條件承認另案監聽所得證據之合法性，乃係基於通訊監察有先天上難以克服之技術問題，無法限制受監察通訊之內容所致，若泛無限制地承認另案監聽取得之證據均具有證據能力，則可能加深通訊監察對人民通訊自由及隱私保障之侵害，是以如非另案監聽所發現犯罪事證有關之「另案」係屬依通訊保障及監察法規定得進行通訊監察之犯罪，即須該等犯罪與本案受監察之犯罪具有事實上之關連性，始屬相當，業如前述；本件被告丙○○、戊○○因「本案」即違反選罷法案件經通訊監察結果，所遭發現之「另案」事證乃有關本件賭博罪之證據，而被告丙○○、戊○○等涉犯之刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪，非屬通訊保障及監察法第5條所列得進行通訊監察之犯罪，其涉嫌之犯罪事實復與被告等涉嫌違反選罷法之犯罪事實無事理上之關連性，揆諸前述說明，應認偵查機關為偵查被告戊○○涉嫌違反選罷法案件，所進行通訊監察之結果，雖偶然獲得被告等可能涉犯本件賭博罪之資訊，然基於保障通訊自由及隱私權利，適當限制另案監聽所得證據之證據能力之立場，應不得作為證據。
七、綜上所述，本件證人己○○、庚○○、甲○○及陳美惠於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且無其他得作為證據之例外情形；被告丙○○、戊○○於偵查中之供述，對於被告丁○○而言，及證人庚○○、陳美惠於95年6月21日偵查中所為陳述，均係基於證人地位而為陳述，然未依法具結，依刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3規定，不得作為證據。又檢、警人員於系爭地點逕行搜索，其搜索程序不合於刑事訴訟法第131條所定緊急搜索之要件，經本院權衡復不認基此搜索程序所取得之扣案物品適於作為證據；而檢察官以被告戊○○等涉犯選罷法案件所核准進行之通訊監察，因另案取得之事證為關於本件賭博罪之非得進行通訊監察、復與選罷法案件無關之罪，亦不適為證據，均不具證據能力，爰裁定如主文所示。
中 華 民 國 97 年 5 月 20 日
刑事第三庭 法 官 鄧希賢以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 張宜柔中 華 民 國 97 年 5 月 20 日