臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度易字第1417號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
己○○選任辯護人 林怡靖律師
傅美櫻律師上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第11118號），本院判決如下：
主 文丙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
己○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、己○○前因違反肅清煙毒條例、妨害自由等案件，經法院分別判處有期徒刑4年、3年8月、2年、4月，定應執行刑有期徒刑9年確定；復因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年1月確定，2案接續執行，於民國94年4月15日因縮短刑期假釋出監，於94年10月10日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、丙○○與己○○原向丁○○承租臺南縣永康市○○路○○○○號房屋經營杏花閣ＫＴＶ，其2人明知杏花閣ＫＴＶ內之物品，除了廚房內的鍋碗瓢盆、101、102、203號包廂內的桌椅、監視器是其2人所有的以外，餘均為丁○○所有物品，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國95 年2月間，在臺南縣永康市○○○街○○○巷○○號丙○○住處，向戊○○佯稱杏花閣ＫＴＶ內之裝潢及所有物品均為其2人所有，欲全部盤讓予戊○○，戊○○因此委由庚○○以庚○○名義與丙○○、己○○簽訂讓渡證書，原約定讓渡金額為新臺幣（下同）45萬元，嗣丙○○表示欲保留1股6萬元，乃扣除6萬元，以39萬元成交，戊○○因而陷於錯誤，交付39萬元，嗣經丁○○告知，戊○○始知悉受騙。
三、案經戊○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分－關於證據能力說明證人即告訴人戊○○及證人甲○○、庚○○、丁○○於檢察事務官調查中所為之供述，屬被告以外之人審判外之言詞陳述，被告丙○○、己○○均否認該供述之證據能力，而上開證人於本院審理時以證人身分接受交互詰問後，認其於檢察事務官調查中之供述亦無「具有較可信之特別情況」，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3之規範意旨，應認該等證人於檢察事務官詢問時之陳述無證據能力。
貳、實體部分－得心證之理由
一、訊據被告丙○○、己○○坦承原向丁○○承租杏花閣ＫＴＶ經營，嗣於95年2月間，在臺南縣永康市○○○街○○○巷○○號與庚○○簽署讓渡證書，約定讓渡金45萬元，但由被告丙○○保留1股6萬元，實際收取39萬元等情，惟均矢口否認對戊○○有何詐欺取財之犯行，均辯稱：讓渡證書是與庚○○簽的，事後才知道戊○○是背後的金主；杏花閣ＫＴＶ內的鐵皮屋是伊等搭建，冷氣、裝潢等物是伊等所有，非全屬丁○○所有，簽約時已清楚向庚○○說清楚杏花閣ＫＴＶ內部有些東西是房東丁○○的，並沒有對戊○○或庚○○施用詐術，佯稱所有東西都是伊2人所有云云。
二、經查，前開被告2人供認之事實，核與證人戊○○、證人即簽訂讓渡證書時在場之庚○○、丁○○於本院證述之情節相符（見本院卷第189至第203頁、第217至232頁、249至267頁），並有卷附房屋租賃契約書（偵Ｂ卷第56 至59頁）、讓渡證書（偵Ａ卷第3頁）可考。再觀之卷附讓渡證書本文及附註事項所載：「．．．杏花閣ＫＴＶ讓渡台端議定新臺幣45萬元．．．本房屋租約至民國96年5月30日止，讓渡人【即被告丙○○】有股金5萬元及周轉金（1萬元）予被讓渡人【即庚○○】處」等字樣，依此計算結果，被告丙○○實際上收取之讓渡金為39萬元無訛，是被告2人與庚○○在前述時、地簽署讓渡證書，約定讓渡杏花閣ＫＴＶ，讓渡金45萬元，但因被告丙○○保留1股6萬元，故實際收取39萬元等事實，堪以認定。
三、被告2人以前詞置辯，然查：
（一）被告2人訂約時即知庚○○係出名訂約之人，告訴人戊○○始為實際出資交易者：
⒈被告丙○○於偵訊中即供承：是戊○○拿出盤讓金，
庚○○跟伊簽約，當時很多人說頂伊和己○○的股份，包括「戊○○」和庚○○．．．是盤讓伊和己○○的股份，直到伊跟己○○把股份盤讓給庚○○後，己○○即無再插股等語（見偵Ｂ卷第45、46頁）；被告己○○於偵訊時亦供稱：伊有插股杏花閣ＫＴＶ，戊○○加入股東成為大股，伊就退股，當初與戊○○約定盤讓金是1股5萬元，戊○○有9股共45萬元，扣掉6萬元丙○○保留的股份，實際上拿到39萬元股金等語（見偵Ｂ卷第49頁）。
⒉證人戊○○、甲○○及庚○○於本院具結後亦均證稱
，被告丙○○與己○○於簽約當日即明知庚○○係出名簽約之人，實際上出資交易人為戊○○等語（見本院卷第191、192、194、200、201頁；第204至206頁；第226頁）。
⒊綜上，雖讓渡證書係由庚○○出面與被告丙○○、己
○○簽訂，但庚○○為出名簽約之人，實際上出資及參與交易之人為戊○○，此亦為被告2人於簽約時所知悉等節，可以認定，被告2人辯稱其等認知係與庚○○簽約，僅是事後才知戊○○是出資之金主云云，與事實不符，要無可採。
（二）杏花閣ＫＴＶ內之物品，除了鐵皮屋加蓋的廚房、休息室是被告丙○○、己○○的前手加蓋的，廚房內的鍋碗瓢盆、101、102、203號包廂內的桌椅、監視器是被告2人所有的以外，其餘物品均為丁○○所有：⒈證人丁○○於本院結證稱：杏花閣ＫＴＶ出租給丙○
○時，裡面有辦公室、包廂11間、廚房還有木質櫃檯，辦公室裡面有沙發，包廂裡面有沙發、冷氣，廚房裡面有煮飯的器具，另外還有中央空調；除了鐵皮屋加蓋的廚房、休息室是被告丙○○、己○○的前手加蓋的，廚房內的鍋碗瓢盆、101、102、203號包廂內的桌椅、監視器是被告2人所有的以外，杏花閣ＫＴＶV內其餘的東西，都是伊所有，租期屆至時，原屬於伊的東西都要還給伊等語（見本院卷第247、250、263至266頁）。
⒉觀諸證人丁○○與丙○○簽立之租賃契約書第1頁末
行旁2行以手寫之「店內冷氣及廚房、辦公室（包含101包廂及ＶＩＰ包廂沙發）未歸還，可抵扣」等字樣（見偵Ｂ卷第56頁），經證人丁○○於本院結證表示，前揭「店內廚房、冷氣、辦公室．．．」等記載，是註明其有什麼東西．．． 包含101、102包廂裡面的沙發、店內的冷氣、廚房、辦公室，如果沒有歸還的話，就要扣押租金，其怕這些東西要歸還的時候不在了等語（見本院卷第266頁）；而被告己○○亦供承，上開文字之記載，是因為丁○○與渠等發生糾紛，寄存證信函給渠，之後由丁○○找律師，渠等找民意代表談，當天就冷氣之歸屬有爭執，才由丁○○委任之律師書寫上開文字（見本院卷第313頁），由此可知，杏花閣ＫＴＶ內之冷氣、沙發等物應屬丁○○所有之物無誤，被告2人於本案審理時辯稱杏花閣ＫＴＶ內之冷氣、沙發等物係渠等所有，顯與上開租賃契約書所載不符，要難遽信，而證人丁○○所述與租賃契約相符，較為可信。
⒊被告丙○○與庚○○於簽署前開讓渡證書後，復另行
簽立合夥契約書，依該合夥契約書第1點之記載，益可證證人丁○○前開關於杏花閣ＫＴＶ內物品之歸屬等證詞為真實可信：
①證人庚○○於本院證稱：合夥契約書是在接受讓渡
杏花閣ＫＴＶ後5、6個月，被告己○○告稱，因其將設備轉移給伊，所以丁○○表示提告等語（見本院卷第225、226頁）；被告己○○亦供承：簽合夥契約的目的，是為了讓房東（即丁○○）認為房子沒有轉租給別人等語（見本院卷第276頁）；而證人丁○○亦於本院結證表示，有人拿讓渡證書給伊看，伊覺得丙○○他們將杏花閣ＫＴＶ盤讓給人，所以伊對被告丙○○發存證信函，要她不可以將房屋權利出租或頂讓，伊有向丙○○他們查詢，他們說等時間到了會還給伊，說沒有換人經營，只是股東改組等語（見本院卷第252至254頁），並有存證信函1份為憑（95年4月14日寄發，見本院卷第283至285頁），依上開證人證詞可知，被告丙○○、己○○為使丁○○相信渠未將杏花閣ＫＴＶ轉租他人，亦未將店內設備所有權移轉，乃要求庚○○另行簽署合夥契約書，合夥契約書既係為取信丁○○，店內設備未轉移他人，此表示渠等亦認同杏花閣ＫＴＶ內之包廂座椅、桌子、冷氣機、櫃台、伴唱機、吧台、神明桌等物皆為丁○○所有，此復據被告己○○於本院審理時供認在卷（見本院卷第273頁），因此，合夥契約書上關於杏花閣ＫＴＶ內物品所有權歸屬於丁○○之記載應係屬於真實【惟不能證明被告丙○○於簽署讓渡證書時未向庚○○、戊○○佯稱該等所有權屬於被告2人，此詳後述】。
②合夥契約書第1點記載：「杏花擱飲食部【即為杏
花閣ＫＴＶ】為甲方（即丙○○）向丁○○承租經營，租期至民國96年5月30日止，杏花擱飲食部內包廂座椅、桌子、冷氣機、櫃台、伴唱機、吧台、神明桌皆為丁○○所有」等字樣（見偵Ｂ卷第52頁），此部分之記載，與證人丁○○前開關於杏花閣ＫＴＶ內物品之歸屬相符，足認證人丁○○證詞可信。
⒋綜上各節，證人丁○○前開證詞堪以信實，杏花閣Ｋ
ＴＶ內之物品除了鐵皮屋加蓋的廚房、休息室、廚房內的鍋碗瓢盆、101、102、203號包廂內的桌椅、監視器外，杏花閣ＫＴＶ內其餘的東西（11間包廂內之冷氣及電視、辦公室內之沙發、電視、用具等用品）都是丁○○所有等情，可以認定。
⒌雖被告等於本院審理時提出收據1紙【上載杏花閣Ｋ
ＴＶ97年6月15日女生休息室鐵厝等工程合計238000元】，並聲請傳喚證人乙○○用以證明杏花閣ＫＴＶ內之鐵皮屋確係被告2人所搭蓋，且證人乙○○於本院審理時作證亦為附和被告2人之證詞，證述略以：伊曾為被告2人承攬施作杏花閣ＫＴＶ內之鐵皮屋工程並安裝冷氣架子等語（見本院卷第181至182頁），然其就收據是否其記載部分，原證稱是其書寫（本院卷第181、182頁），嗣改稱：伊不會寫字，上開收據係依照記憶，由伊口述，哥哥紀錄等語（本院卷第184頁）；又就上開被告所提出之收據來源，原證稱係被告等請款當時開的，其自己也有保存，並給被告他們1份，被告提出的是伊留底那份影印後補給被告己○○的等語（本院卷第186頁）等語，復改稱：（本案留底的收據是否在你哥哥那邊？）時間那麼久了，也不知道收據是否還在等語（本院卷第187頁）；又據其向公訴檢察官所陳：當初施作工程時，係口頭約定，其1年從事約30至40件工程，其承攬過的都有登記，大概可以憑印象計算出來等語（見本院卷第182至188頁），惟其1年施作之工程數量甚多，衡情應無法就數年前之工程記憶如此深刻。故本院認證人乙○○之證詞，有上揭矛盾及不合理之處，要難採為有利被告等認定之依據，被告2人辯稱杏花閣ＫＴＶ的鐵皮屋為其2人所搭建，與前開事證不符，要難採信。
（三）被告2人於簽署讓渡證書時，確有對戊○○施用詐術，致戊○○陷於錯誤，而委由庚○○與被告2人簽立讓渡證書並給付讓渡金39萬元：
⒈被告丙○○、己○○於簽約時，確時向戊○○、庚○
○告稱，除了點唱機是租的，神明桌不是他們的以外，其他均為其2人所有，均在讓渡範圍，要讓渡給戊○○一節，已據證人戊○○及簽約時在場之甲○○、庚○○於本院一致證述明確。其等證詞如下：
①證人戊○○證述略以：讓渡的是杏花閣ＫＴＶ的經
營權，就是杏花閣ＫＴＶ換伊經營，裡面的物品包括杏花閣ＫＴＶ包廂裡面的裝潢隔間、冷氣、桌椅、沙發、中央空調、投影機、小螢幕顯示器等物，丙○○與己○○有強調除了點唱機是租的，神明桌不是他們的外，其他都是他們的，要讓渡給伊；簽讓渡證書時，除了讓渡證書上寫的45萬元，還有當場給10萬元押金，但又扣除6萬元充作被告他們入股的錢，45萬元是包括設備及經營權等語（見本院卷第190、191、192、198、201、203頁）。
②證人甲○○證詞略以：簽約前伊有和戊○○去看過
店，被告己○○有說，就是除了點唱機與神明桌以外，其他都是他的等語（見本院卷第206至210頁）。
③證人庚○○證稱：己○○說除了點唱機、神明桌這
2樣東西不是他的外，其他物品都是他們的，全部的生財設備及經營權都要讓渡等語（見本院卷第21
8、219、222、227頁）。⒉據證人丁○○於本院結證：伊將杏花閣ＫＴＶ出租予
被告丙○○後，丙○○並未增加店內設施，月租費為5萬元，押租金10萬元．．．當初有跟丙○○的前手提到若將杏花閣ＫＴＶ整個轉讓出去，轉讓金是50至60萬元，但還是要繳納房租，伊也有跟己○○說過這件事等語（見本院卷第249、261至262頁），而被告丙○○、己○○當初是以月租金5萬元，押金10萬元之代價，向丁○○承租杏花閣ＫＴＶ，取得經營權等節，已據被告己○○供承在卷，被告丙○○對此亦不否認（見本院卷第273頁）。又杏花閣ＫＴＶ內之物品，除了廚房內的鍋碗瓢盆、101、102、203號包廂內的桌椅、監視器為被告2人所有之外，餘均為丁○○所有，被告2人並未增加設備一節，已如前述，惟被告2人除了以與丁○○訂立之租賃契約相同之條件，將杏花閣ＫＴＶ經營權轉讓予戊○○外，並另向戊○○收取39萬元，顯見戊○○所交付之讓渡金，除了杏花閣ＫＴＶ之經營權外，還包括買受杏花閣ＫＴＶ內設備之代價。由此益證前開證人所述，被告2人於訂約時，向戊○○、庚○○告稱除了點唱機與神明桌外，餘均為其2人所有之物，並將之全部盤讓予戊○○一節，堪以採信。
⒊被告己○○所提出之前揭合夥契約書第1點，除了載
有杏花閣ＫＴＶ內之包廂座椅、桌子、冷氣機、櫃台、伴唱機、吧台、神明桌皆為丁○○所有等字樣外，另載有關於杏花閣ＫＴＶ內物品於丙○○與庚○○間之合夥契約終止後，庚○○不得要求丙○○變價分析等字樣，惟查，該合夥契約書係被告2人於95年2月間，將杏花閣ＫＴＶ內之設備、經營權等，讓渡予戊○○後，與庚○○另行簽署一節，已如前述，是此份合夥契約書並不能證明「被告2人於簽署讓渡證書時，未佯稱其等有杏花閣ＫＴＶ內所有設備之所有權」；況此份契約書是被告2人為取信於丁○○，而與庚○○簽署，且事實上被告丙○○、己○○與戊○○間就杏花閣ＫＴＶ之讓渡條件，就金額、股數部分係依原簽署之讓渡證書履行，合夥契約書第2、3點，關於杏花閣ＫＴＶ的出資額、股數及金額均不實在等情，亦據被告己○○供認無訛（見本院卷第273至276頁、第315頁），因此則該份契約書除了第1點中關於杏花閣ＫＴＶ店內設備原屬丁○○所有部分應屬真實以外，餘就被告丙○○、己○○與庚○○間，就杏花閣ＫＴＶ之合夥，及庚○○不得對設備主張權利等節，應屬虛妄，尚難憑此反推認定被告等簽署讓渡證書時，有將杏花閣ＫＴＶ內物品之實際權利歸屬情形，對戊○○、庚○○據實以告。
⒋綜上，杏花閣ＫＴＶ內之物品，僅有加蓋的廚房內的
鍋碗瓢盆、101、102、203號包廂內的桌椅、監視器是被告2人所有的以外，其餘物品均為丁○○所有，被告2人竟仍對戊○○佯稱除了點唱機與神明桌以外之物品均為其所有，且欲將之全部盤讓予戊○○，其2人顯係對戊○○施用詐術，致戊○○陷於錯誤而令庚○○代為與被告2人訂約，被告2人確有確有詐欺之犯意及犯行甚明，渠等辯稱並無詐欺之犯行，要無可採。
（四）綜上各情以觀，被告2人前揭辯稱，顯均係卸責之詞，不足採信，渠意圖為自己不法之所有，詐騙告訴人戊○○之犯行，事證已臻明確，堪予認定。
參、論罪科刑：
一、被告丙○○、己○○行為後，刑法修正條文業於94年2月2日公布，95年7月1日施行。茲比較修正前、後刑法及相關法律與本案有關之修正前後規定如附件所示。
二、核被告丙○○、己○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人具有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。被告己○○有如事實欄所示之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告己○○於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應修正後刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並依法加重其刑。爰審酌被告2人為獲取私利，不思以正途賺取金錢，對告訴人施用詐術而訂約，詐取39萬元之轉讓金額，且始終否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；又本件被告2人犯罪行為之時間，均係在96年4月24日以前，所犯罪名宣告刑在有期徒刑1年
6 月以下，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第
3 款之規定，均應減其宣告刑2分之1，並均依修正前刑法第41條之規定諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第28條，刑法第339條第1項、第47條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，逕以判決處刑如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 卓穎毓
法 官 魏玉英法 官 莊玉熙以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 余富誠中 華 民 國 97 年 10 月 7 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附件【新舊法比較】
一、刑法第28條共犯之規定：刑法第28條共犯之規定修正施行前之規定為「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：
「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，故本案適用修正施行前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。
二、刑法第47條累犯之規定：被告己○○前因違反肅清煙毒條例、妨害自由等案件，經法院分別判處有期徒刑4年、3年8月、2年、4月，定應執行刑有期徒刑9年確定；復因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年1月確定，2案接續執行，於民國94年4月15日因縮短刑期假釋出監，於94年10月10日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑。
三、刑法第41條易科罰金標準之規定：修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」；而被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則依被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法第41條第1項前段之規定有利於被告，是應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段之規定，定其易科罰金折算標準。