臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度易字第976號聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十六年度偵字第八九○五號），本院合議庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文甲○○被訴意圖營利供給賭博場所部分無罪，被訴普通賭博部分免訴。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○於民國九十三年十一月間，在臺南縣永康市○○○街○○號經營「臺灣巨蛋超商」商店附設「東龍電子遊戲場」，係該電子遊戲場負責人。竟意圖營利及基於以賭博為常業之犯意，自九十三年十一月某日起至九十五年四月二十七日晚上九時五十分許止間，在上址公眾得出入場所擺設賭博性電子遊戲機「賽馬」雙人座及「水果盤」各三檯、「魔法球」、「火龍王」、「黃金象」、「超級魔法球」、「魔羯座」、「獅子王」、「大舞臺」、「拉霸」、「幸運阿地主」各一檯、「超世紀賓果」、「霹靂名銖」、「滿貫大亨」各二檯（總計二十一檯），並於九十四年十一月某日起以月薪新臺幣（下同）二萬元雇用與其有常業賭博共同犯意聯絡之店員游旻燁（另為職權不起訴處分）為賭客兌換代幣，以十元兌換一代幣，賭客再將代幣，投入上開電子遊戲機，按個別機器設定之比例開分，賭客即得以分數與機臺對賭，方法為按押圖案，如押中則按機臺設定之賠率獲取分數，並可按累積所得分數以1比1之比例兌換現金之方式，持續與不特定之賭客賭博財物，並以此為常業。嗣賭客陳琮盛（另為職權不起訴處分）於九十五年四月二十七日晚間八時許進入上址把玩上揭「賽馬」賭博性電子遊戲機，嗣於同日晚間九時五十分許，在上址為警當場查獲，並扣得上開機具二十一檯（含電腦ＩＣ板二十四片）、代幣六百二十枚及賭資一千四百元。因認被告甲○○涉有刑法第二百六十六條第一項前段賭博罪嫌及同法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪嫌等語。
二、免訴部分：㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞
辯論為之，刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零七條，分別定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年台非字第七七號著有判例，可資參照。復以，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用。但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。
㈡查被告甲○○與另案被告張美瑛均明知未向主管機關申請電
子遊戲場業之營利事業登記證，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於賭博及違反電子遊戲場業管理條例之犯意聯絡，自九十五年二月七日起，由張美瑛提供位於高雄市○○區○○○路與清豐路口旁空地貨櫃屋作為公眾得出入之場所，於貨櫃屋內擺設甲○○所有之電子遊戲機「超級大舞臺」三檯、「賽狗」一檯，插電營業與不特定之顧客投幣打玩賭博財物。賭玩之方式係由賭客以十元兌換代幣一枚後投入電子遊戲機具內，再依上開機具操作方式贏取積分，贏得之積分得依一比一之比率換算，向張美瑛兌換現金，如未能贏取積分，所投入之金錢則由機具沒入而歸張美瑛與甲○○五五分帳，嗣另案被告蔡水泳基於賭博之犯意，於九十五年二月二十八日十九時十五分許，至上開貨櫃屋內以四百元向張美瑛兌換代幣四十枚打玩「超級大舞臺」後，以遊戲機檯畫面之得分五千分，由張美瑛換算並扣除蔡水泳先前之二千五百元欠款而交付現金二千五百元時為警當場查獲，並扣得上開賭博機具（均含ＩＣ板）共四檯、機內代幣五百枚、及賭資二千五百元等情，先經臺灣高雄地方法院以九十五年度簡字第二九八○號判決被告甲○○共同以賭博為常業之罪名，處主刑有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算壹日，且理由欄敘述略以：被告甲○○自陳電玩係其所提供，並與同案被告張美瑛分帳，渠等均有恃賭博所得資為生活費用來源之一部分無訛，是核被告甲○○、張美瑛所為均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博及違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，應依同條例第二十二條規定論處。被告甲○○、張美瑛所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依（修正前）刑法第五十五條從一較重之常業賭博罪處斷等意旨。經被告甲○○提起上訴，該法院再於九十五年八月三十一日以九十五年度簡上字第八二七號撤銷原判決關於甲○○之部分，而改判被告甲○○共同在公眾得出入之場所，賭博財物之罪名，主刑處罰金三萬元，如易服勞役，以壹仟元折算壹日；又共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，累犯，處拘役五十日，如易科罰金，以壹仟元折算壹日；理由欄則敘述略以：從事賭博者，屬多次反覆實行之犯罪類型，具犯罪之依賴性而為常習犯，從賭博行為人自始基於概括性之主觀犯意與客觀行為加以觀察，社會通念應認屬包括一罪為恰，並收限縮數罪併罰範圍之效，被告甲○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰等意旨。總而言之，在該案中，被告甲○○利用電子遊戲機檯與不特定賭客反覆賭博行為，係被認定為自始具有概括性主觀犯意，且具有犯罪依賴性之常習犯之包括一罪。
㈢又被告甲○○基於賭博之犯意，自九十五年十月間之某日起
，在臺南縣○○鄉○○村○○○街○○號「臺灣巨蛋超商」附設「神龍電子遊戲場」之公眾得出入之場所，設置電動賭博機具二十一檯，與不特定之人賭博財物。其賭博方法為以一比一方式押分與機檯對賭，若押中可贏得倍數不等之分數，如未押中則分數由機檯沒入歸甲○○所有，以此方式經營賭博性電子遊戲場，賭客可憑贏得之分數向甲○○所僱請負責開分、洗分及兌換現金之周吉龍兌換等值現金。嗣於九十六年二月十一日一時二十分許，適有許峰宗及馬懿蘋在該處把玩機檯賭博洗分後兌換現金時，為警當場查獲，並扣得電動賭博機具二十一檯（含ＩＣ板二十四塊）、賭資二千六百元及代幣四百二十枚等情，經本院以九十六年度簡字第一四二七號判決被告甲○○共同在公眾得出入之場所，賭博財物之罪名，主刑處罰金三萬元，如易服勞役，以一千元折算一日，理由欄敘述略以：被告行為時，刑法第五十六條連續犯之規定業已刪除，而賭博又屬多次反覆實行之犯罪類型，具犯罪之依賴性、常習性，且由賭博行為人自始基於概括性之主觀犯意與客觀行為觀之，依社會通念應認屬包括之一罪，以限縮數罪併罰範圍之效。亦肯認被告甲○○利用電子遊戲機檯與不特定賭客反覆賭博行為，係自始具有概括性主觀犯意，且具有犯罪依賴性之常習犯之包括一罪。
㈣再者，被告甲○○於九十三年二月十一日起，在臺南縣○○
鄉○○○街○○號「界揚超商」之公眾得出入之場所，擺設電動賭博機具娃娃機二檯，先後以該賭博性電動機具與不特定之顧客賭博財物，其間自九十四年九月上旬某日起僱用與其具有犯意聯絡之張敏祥，自九十四年十一月某日起僱用與其具有犯意聯絡之李鳳秋，在上開公眾得出入之場所即超商內擔任為客人兌換現金及招呼客人之工作。其賭博方式為：由賭客將十元硬幣投入上開娃娃機後，自行操縱搖桿以夾取機具內之物品，如夾中機具內之玩具紙鈔或顯示獎號之紙條，即可持該紙鈔或紙條向張敏祥或李鳳秋兌換現金或兌換與獎號面值相等之現金（亦即五十獎可換取五十元現金）。嗣賭客潘韋誌在場賭玩後，於九十四年十二月二十九日凌晨三時許，在上開超商內兌換籌碼處兌換財物時為警查獲，並扣得當場賭博之器具即娃娃機一檯、ＩＣ板一塊及賭檯內即機具內之財物即十元硬幣二十五個與兌換籌碼處之財物即十元硬幣五個、玩具鈔一張、糖果外形獎品一個（內有女性內褲一件）；繼賭客PHRA ANGHARN RAT TAPOOM （泰國籍人士，中文名字為拉達鵬）在場賭玩後，於九十五年一月二十二日下午三時十分許，在上開超商內兌換籌碼處兌換財物時又為警查獲，並扣得當場賭博之器具即娃娃機一檯、ＩＣ板一塊及兌換籌碼處之財物即十元硬幣十個與中獎券二張等情，經臺灣高等法院臺南分院以九十六年度上易字第四○九號判決被告甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物之罪名，主刑處罰金二萬八千元，減為罰金一萬四千元，如易服勞役，以壹仟元折算壹日，理由欄則敘述略以：被告甲○○所擺設之娃娃機共二檯，經營期間近二年，其間並僱請張敏祥、李鳳秋二人在店內擔內兌換現金及招呼客人之工作，足證其顯係以犯賭博罪之犯罪行為為生活之事業之事實，應堪認定，是其所為原係該當於修正前刑法第二百六十七條之常業賭博罪，因被告行為後，刑法第二百六十七條之規定業已廢除，自應依刑法第二百六十六條第一項前段之規定論處，是核被告所為係犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪，公訴意旨未及審酌被告行為後，九十五年七月一日施行之刑法業已刪除刑法第二百六十七條之規定，因而認被告所為係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪，容有未洽。又按於公共場所或公眾得出入之場所擺設賭博性電動機具與人賭博財物者，因此類型之犯罪，本質上即具有反覆性與延時性，衡情行為人在密切接近之一定時間及空間內，本於概括之決意，多次為賭博之行為，乃此類型犯罪之本質所使然，於行為概念上該複次賭博之行為，應依集合犯之法理，祗論以包括的一罪，而無數罪併罰之適用。本件被告甲○○自九十三年二月十一日起至民國九十五年一月二十二日止，在上開公眾得出入之場所擺設娃娃機與人賭博財物，揆諸前開說明，其先後多次賭博犯行，自應論以包括的一罪，而無數罪併罰之適用。亦肯認被告甲○○利用娃娃機與不特定賭客反覆賭博行為，係在密切接近之一定時空環境基於概括犯意反覆實施，應論以集合犯之包括一罪。
㈤不惟如此，本案聲請簡易判決處刑書所認定被告甲○○之犯
罪事實有「基於以賭博為常業之犯意」、「雇用與其有常業賭博共同犯意聯絡之店員」及「持續與不特定之賭客賭博財物並以此為常業」等情節，甚至於聲請簡易判決處刑書證據及所犯法條欄內敘述「被告甲○○行為後，刑法已於九十四年一月七日修正，嗣於九十四年二月二日公布，刪除同法第二百六十七條常業賭博罪之規定，並自九十五年七月一日施行。被告甲○○所為，原係犯刑法修正施行前第二百六十七條之常業賭博罪嫌，惟被告犯罪後之法律已變更，依刑法第二條第一項前段之從舊從輕之規定，自應適用最有利於被告之新法，而論以同法第二百六十六條第一項賭博罪。核被告甲○○所為，係犯刑法第二百六十六條第一項普通賭博、第二百六十八條之意圖營利提供賭博場所罪嫌。」、「被告甲○○先後多次賭博犯行，係基於同一犯意下所為，且時間緊接無從分離，應包括一行為予以評價論以一賭博罪。」可見聲請意旨亦肯認本案被告甲○○賭博行為具有常業性質，而應論以包括一罪。
㈥理論上刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續
實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一○七九號判決意旨）。應不憚贅言而予以釐清者，既屬職業性、營業性等具有重複性質之犯罪，營業地點又遍布各地，各營業地點之營業期間又相互重疊，且一再經警查獲、移送偵辦甚至起訴判刑後仍繼續經營同種類業務，自不應僅以某一特定營業地點之反覆多次犯罪論以集合犯或包括一罪，而排斥其他營業地點之同種類犯罪，或甚至竟以各店店員不同，而認為共犯互異，乃否認具有上開實質上一罪之關係。本案警方在上開電子遊戲場，除查獲賭博性電子遊戲機檯外，尚扣得機檯內之代幣計六百二十枚，被告甲○○於警詢時亦自承扣案之電子遊戲機檯係自九十三年十一月初即開始擺放供不特定賭客投注以現金兌換之代幣把玩，並藉由與機檯對賭計算分數，如果客人贏得分數可要求店員洗分兌換現金，每日營業額約三千元等語（警卷第三、四頁），參以前揭臺灣高等法院臺南分院判決所認定之犯罪事實，可見被告甲○○自九十三年二月間起，即陸續在各個營業地點擺設娃娃機等電子遊戲機檯反覆與前去把玩電子遊戲機檯之不特定賭客對賭，因而至少為警查獲上開數次犯行（即九十六年二月十一日【本院九十六年度簡字第一二四七號】、九十五年四月二十七日【本案】、九十五年二月二十八日【臺灣高雄地方法院九十五年度簡上字第八二七號】、九十四年十二月二十九日及九十五年一月二十二日【臺灣高等法院臺南分院九十六年度上易字第四○九號】）無疑。被告甲○○既在密切接近之一定時間內，持續從事、參與賭博性電子遊戲場之經營，自應認為構成刑法第二百六十六條第一項之賭博罪之「集合犯」，倘其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，即因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。則為確定判決既判力所及之他部分如再行起訴，自應為免訴之判決。
㈦末按裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力。且經宣示之
判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，已非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，是其既判力對於時間效力之範圍，自應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準。查上開臺灣高等法院臺南分院九十六年度上易字第四○九號係於九十六年八月二十七日判決且同時確定，而本案聲請人所認定被告反覆利用電子遊戲機檯賭博之行為期間則為九十三年十一月某日至九十五年四月二十七日晚間九時五十分許，應為上開確定判決既判力所及。依首揭規定及判例意旨，該部分自應為免訴之諭知，並不經言詞辯論。
三、無罪部分：按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零六條定有明文。查被告係在上開電子遊戲場利用賭博性電子遊戲機檯與不特定賭客對賭，並藉此射倖之賭博方式，計算輸贏，亦即係被告甲○○及證人游旻燁等店方人員共同與賭客對賭定輸贏，業如前述，聲請意旨亦同此認定。且根據聲請意旨所提出之證據，並未顯示被告甲○○有何抽佣行為，亦無賭客間對賭情事；復查無其他積極證據足認被告有何抽頭營利行為，即難認被告甲○○該當刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪，此部分犯行尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
四、原聲請簡易判決處刑之本案部分，既經本院判決被訴賭博部分免訴，則檢察官聲請併案審理部分（移送併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第一三五○七號）與本案聲請簡易判決處刑部分，無從判斷有無集合犯之實質上一罪關係，本院無從併予審理，應退回檢察官另為適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零二條第一款、第三百零一條第一項、第三百零六條、第三百零七條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 林臻嫺法 官 陳賢德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊文茹中 華 民 國 96 年 9 月 28 日