臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度訴字第1775號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 楊丕銘律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（96年度營偵字第480號），本院判決如下：
主 文戊○○殺人未遂，處有期徒刑肆年。
事 實
一、戊○○前於民國93年12月7日，與博策環保事業有限公司負責人乙○○簽訂土方供料合約，戊○○先支付訂金共新臺幣（下同）330萬元予乙○○後，乙○○卻因故無法依約如期提供土方，雙方因此衍生糾紛。94年3月14日13時許，乙○○與甲○○（未經起訴）因土石開採事宜相約於南二高白河交流道下，欲共同前往臺南縣白河鎮某砂石場，適戊○○與真實姓名年籍不詳之男子於同日亦共乘車牌號碼00–4193號之自用小客車欲前往臺南縣白河鎮，途中巧遇乙○○駕駛車牌號碼00–6807號之自用小客車，即一路尾隨在後，渠等行至臺南縣白河鎮大排竹山區某臨時砂石場後，戊○○見乙○○、甲○○2人下車，亦隨之下車與乙○○商討前開土方債務糾紛，雙方因無共識，嗣由乙○○駕駛其車牌號碼00–6807號自用小客車，載乘戊○○一同前往戊○○所經營位於嘉義市○區○○路1段818號附1之咖啡廳外之停車場，二人再因上開土石供給契約而發生爭執，戊○○明知持刀朝人之頭部砍殺將可能致生他人死亡之結果，竟仍基於殺人之不確定故意，持不明刀械（未扣案）往乙○○之頭部劈砍，乙○○情急之下伸出右手抵擋防衛，因而致其右手肘肌腱、神經遭戊○○砍斷而血流如注，戊○○因畏懼罪行遭發覺，而基於己意停止砍殺乙○○，並駕駛TP–6807號自用小客車將乙○○送往行政院衛生署嘉義醫院急救，以防止乙○○死亡結果之發生，乙○○因此倖免於難。
二、案經乙○○訴由臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查：
（一）本件證人許明全警詢及檢察官偵查中所為之陳述，及行政院衛生署嘉義醫院診斷證明書、94年9月20日嘉醫歷字第0940004315號、97年8月22日嘉醫歷第0000000000號函，及乙○○病歷，雖均為被告以外之人審判外之陳述，惟業經被告於本院審判程序表示同意作為證據，且審酌許明全為被告知友人，以及上開醫院函覆與病歷均依據專業知識為之，其作成時之情況，應無不當，參照首揭法條規定，得為證據。至證人即被害人乙○○偵查中具結所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，及最高法院96年度台上字第5684號：「因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程式取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。而所謂『顯有不可信』之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程式為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。」判決要旨，被告與其辯護人既未能證明被害人乙○○偵查中之陳述有顯不可信之情狀，自得為證據。
（二）證人甲○○95年10月29日對於乙○○是否遭挾持之警詢陳述，與其在本院審理時之供述不一，本院斟酌甲○○與被告並無過節，要無誣陷被告之理，加以警詢時間距本案94年3月14日事發時間較近，證人之記憶猶新，警詢之供述已具較可信性；遑論證人甲○○因在白河鎮砂石場曾遭被告嗆聲，心生畏懼而於事後更換電話號碼（本院卷第45頁），對於被告自有所顧忌，其審判中之陳述，一反前詞，已失中肯，可信性令人置疑，依刑事訴訟法第159條之2：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」之規定，其警詢之陳述自得為證據。
二、訊據被告戊○○固坦承於上開時地與被害人乙○○商談土方合約問題，惟矢口否認殺害乙○○，辯稱在其經營之咖啡廳旁空地即停車場與乙○○拉扯，乙○○自行跌倒不慎遭鐵皮割傷云云。然查：
（一）被告與被害人乙○○公司（博策環保事業有限公司）於93年12月7日簽訂土方供料合約，當日被告並已支付訂金330萬元，為被告所不爭執，並有該合約書在卷為憑，足堪信實。被告且供承因上開土方供料合約，在上開咖啡廳旁停車場與乙○○滋生爭執，又因乙○○向其表示採土石之申請未獲許可，而氣憤不已（見警卷第19頁），佐以被告友人，即證人許明全證稱：當時伊在外買車，店裡員工打電話告知停車場很多人聚集聲音吵雜，有人在打架，要伊回店裡（警卷第26頁、96年度營偵字第480號卷第93頁），可稽被告與乙○○之衝突，在被告已支付330萬訂金，卻無法獲得土方供料或理賠之情形下，斯時對於乙○○之憤怒，自非一般可比，豈有輕易對付乙○○，而僅與之拉扯而已。
（二）乙○○與被告在被告經營咖啡廳旁停車廠商議砂石合約，而受有傷害，已如前述，而其所受之傷害為右手肘切創傷，並住院3日開刀治療，有卷附行政院衛生署嘉義醫院診斷證明書可按，且乙○○右肘外側巨大8公分切傷，邊緣相當整齊，傷口利落，疑為大型利刃砍傷所致，亦經上開醫院94年9月20日嘉醫歷字第0940004315號、97年8月22日嘉醫歷第0000000000號函覆在卷，參以證人丙○○到庭具結證稱當時伊在咖啡廳旁停車場空地以鐵皮搭烤漆浪板興建鐵厝，浪板邊緣彎曲（本院卷第104頁）等語，倘乙○○因跌倒遭浪板割傷，其傷口定非平整；且縱如證人所述，浪板彎曲間有15公分之平面，則因浪板有一定之厚度，亦與銳利刀刃傷有別；遑論被告稱乙○○自己跌倒趴下（本院卷第115頁），則乙○○必四肢朝下，倘因此遭地面之浪板割傷，其受有傷害之右手應為觸及地面之右手肘前臂內側，而非右肘外側。乙○○所受之上開傷害，顯與不慎跌倒遭鐵皮割傷之情狀不合，被告前揭所辯，悖於事理，要無可採。
（三）綜上，被告所辯不可採，而乙○○右肘外側受有利刃巨大切傷，且與其證稱被告以利刃向其頭部砍下，其舉起右手抵擋致傷之情節相當，乙○○之指述，應屬可採。被告以利刃向被害人乙○○頭部砍下，而頭部復為人體致命之重要部位，且乙○○以手抵擋利刃，傷及筋骨，顯見被告下手之重，其殺人之犯意甚明。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。又被告殺害乙○○致傷後，復將被害人乙○○送往行政院衛生署嘉義醫院治療，業據被害人陳述在卷（本院卷第80頁），足認被告於著手於犯罪行為之實行後，因己意終止，並防止其結果之發生，為中止犯，依刑法第27條第1項前段（被告行為後刑法第27條業經修正，比較新舊法結果，舊法並非較有利於被告，應適用新法規定），減輕其刑。爰審酌被告僅因土方契約糾紛即出此下策之犯罪動機、手段，及其所生之危害，犯後仍飾詞狡辯等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告持以行兇之刀械未經扣案，為免日後執行困難，爰不為沒收之宣告。
四、公訴意旨另以：被告戊○○於94年3月14日13時許，與友人共乘車牌號碼00–4193號之自用小客車欲前往臺南縣白河鎮，途中戊○○巧遇乙○○駕駛車牌號碼00–6807號之自用小客車，即一路尾隨至臺南縣白河鎮大排竹山區某臨時砂石場後，見乙○○下車，乃與之商討前開土方債務糾紛，雙方因無共識而發生拉扯爭執，戊○○竟基於妨害自由之犯意，將乙○○強押上車牌號碼00–6807號之自用小客車，並駕車挾持乙○○前往其經營位於嘉義市○○路○段○○○號附1之咖啡廳外停車場，因認被告涉有刑法第302條第1項之妨害自由罪嫌。然：
（一）按「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。」，最高法院52年台上字第1300號著有判例可參；且「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，而「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」（參同法第161條第1項），而「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」，亦有最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例要旨可參。
（二）公訴人認被告涉有妨害自由之罪嫌，無非係以證人甲○○警詢證言，及告訴人即被害人乙○○之指訴為據。惟查：⑴證人甲○○警詢之陳述經本院認有可信之特別情況而具證據能力已如前述，惟其證稱「見戊○○及另一不詳人士駕裕隆much轎車停於後方，已忘記何人手持兇器下車毆打乙○○並脅迫乙○○上車，戊○○就上乙○○座車，挾持乙○○離去」等語，並未能證明脅迫乙○○上車者為被告，而檢察官又未能證明被告與該不詳姓名男子有何犯意聯絡或或行為分擔；遑論駕駛該車者為乙○○本人，且經證人甲○○（警卷第32頁、本院卷第47頁）證述在卷。被害人乙○○既自行駕駛自用小客車，對於車輛之行駛有自主權，難謂其行動自由受剝奪；且⑵告訴人即被害人乙○○初於偵查中時指訴被告以刀子要其坐在車子右前座，而後駕駛乙○○車牌號碼00–6807號之自用小客車離去（96年度營偵字第480號卷第16、17頁），嗣於本院審理時卻稱被告拿出一把不知道是什麼「東西」，抵住坐在旁邊的伊，並開伊的車離去（本院卷第84頁），對於被告是否持刀對之要脅已陳述不一，況倘被告駕駛該車，尚須以右手持兇器抵住被害人乙○○，實無法安全駕駛，並足使乙○○有機可乘，奪取兇器而取得優勢，被告若挾持乙○○，衡情度理，當不致如此魯鈍陷自己於困境，被害人所述，與常理有違，且與證人甲○○前揭陳述，不相吻合，復無其他證據足證被害人遭挾持之說屬實，自不得據以為憑。
（三）綜上，被告此部份之犯行，並無直接或間接證據，足以使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，參照前揭法條規定及判例要旨，要不得遽以論罪。又被告行為後，94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之修正後刑法業已刪除第55條關於牽連犯之規定；惟比較被告行為時，牽連犯應從一重之罪處斷，及修正後各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，以修正前刑法規定較有利於被告，公訴人因認被告此部分犯行與上開論罪科刑部分有方法結果之牽連關係，為裁判上之一罪，本院爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第271條第2項、第1項、第27條第1項前段、第66條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中 華 民 國 97 年 10 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 卓穎毓
法 官 莊玉熙法 官 魏玉英以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾盈靜中 華 民 國 97 年 10 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。