臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度訴字第464號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○指定辯護人 趙培皓律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一七五九一號），本院判決如下：
主 文丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○與另案被告甲○○（另案由臺灣高雄地方法院審理），原分別擔任水果叢林股份有限公司（下稱：水果叢林公司）之文書及協理，民國九十一年二月間，在臺南市○○○路○段○○○號，明知水果叢林公司之營業登記項目並無證券投資或經紀股票等業務，亦非證券商，在未經證券主管機關之許可及發給許可證，不得經營證券業務；且水果叢林公司未經行政院金融監督管理委員會證券期貨局之核准或申報生效，亦不得對非特定人公開招募或出售其所持有之公司股票，竟以誇大不實之宣傳方式誘使告訴人乙○○高估股票價值，並以林許玉蘭之名義購買該公司未上市上櫃之股票，先後投資共計新臺幣（下同）四十三萬五千元。嗣乙○○因無法退股，始知受騙。因認被告違反證券交易法第二十條第一項「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」之規定，應依行為時即八十九年七月十九日修正之證券交易法第一百七十一條規定（起訴書誤載為九十五年五月三十日修正之證券交易法第一百七十一條）處斷；違反證券交易法第四十四條第一項「非證券商不得經營證券業務」之規定，應依證券交易法第一百七十五條規定處斷（雖於九十一年二月六日有修正，但刑度相同，無比較新舊法問題）；刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非係以：（一）被告丁○○之供述；（二）另案被告甲○○於警詢之供述；（三）告訴人乙○○之指訴；（四）水果叢林股份有限公司股東權益協議書二份等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何違反證券交易法及詐欺之犯行，供稱：伊向告訴人推銷購買水果叢林公司之股權時，係告知水果叢林公司將於台南市成立「百浬餱餐廳」，具有投資價值，並無以誇大不實言詞，使告訴人陷於錯誤而購買股權，又伊僅向告訴人一人推銷水果叢林公司之股權，並無其他推銷行為，告訴人所簽訂之「水果叢林股份有限公司股東權益協議書」，簽約者係水果叢林公司，告訴人之投資款項，亦由水果叢林公司收取，伊對於水果叢林公司之經營、營運並無決策權力，自非經營證券業務之人等語。
四、經查：
（一）被告被訴違反證券交易法第四十四條第一項規定部分：
1.按所謂有價證券，乃表彰具有財產價值之私權的證券，其權利之發生、移轉或行使，須全部或一部依證券為之；另證券交易法第六條第一項、第二項明定：「本法所稱之有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。」故界定是否為證券交易法規範之「有價證券」，應參酌上開民法之基本定義，及針對證券交易法之證券特性，即應著重於是否有「表彰一定之價值」，而具有「投資性」與「流通性」。查被告及另案被告甲○○向告訴人推銷水果叢林公司之股權，告訴人乃先後以其母親林許玉蘭名義，與水果叢林公司簽訂「水果叢林股份有限公司股東權益協議書」二份，投資共計四十三萬五千元，購買該公司六個單位股權一節，此據證人即告訴人、另案被告甲○○於本院審理時證稱明確，且有「水果叢林股份有限公司股東權益協議書」二份在卷可稽；又證人即另案被告甲○○於本院審理時，另具結證稱：「（問：乙○○先後購買的六個單位的股份，簽立的這二份協議書，用意何在？）這個就是股權認證的證明書，也就是表彰乙○○是我們的股東的意思」等語（見本院卷第六七頁），證人即告訴人經告訴人於本院審理時，亦具結證稱：「（問：丁○○請你投資的時候，有無拿股票給你看？）當時要認股的時候，他們還沒有發行股票，就是以協議書所記載的股份當作股票；（問：為何協議書上面所記載的股份，一個單位是五萬元，與你前述投資一個單位是七萬五千元，有所差異？）簽立的時候，他們說七萬五千元裡面的二萬五千元是權利金，要參與認股就要繳權利金」等語（見本院卷第五五、五七頁），是依證人上開所證，告訴人與水果叢林公司所簽立之「水果叢林股份有限公司股東權益協議書」二份，乃係表彰認購股權權利之證明書甚明；再者，依上開「水果叢林股份有限公司股東權益協議書」之約款內容所示，其中約款貳、參分別載明認購之股數及股款繳納、權利金等內容，且約款肆載明：「乙方（即告訴人）同意將前述認購股份之股票，由甲方（即水果叢林公司）統一集中保管」等語，益證「水果叢林股份有限公司股東權益協議書」二份，乃係表明告訴人認購水果叢林公司未上市、上櫃股票之權利證書，依證券交易法第六條第二項規定，應視為有價證券，合先敘明。
2.按非證券商不得經營有價證券買賣之居間業務，證券交易法第四十四條第一項、第十五條第三款定有明文。又根據民法第五百六十五條對於居間所為定義，有價證券買賣之居間，不論是一方為他方報告與他人訂立有價證券買賣契約之機會，因而使他方與該他人訂立有價證券買賣契約而獲取報酬之情形，或是在有價證券交易過程中，一方向他方報告有價證券買賣之機會，促成有價證券買賣契約之訂立，從中獲取報酬之情形，均屬符合「有價證券買賣之居間」之文義解釋。查本件被告與另案被告甲○○共同向被告推銷水果叢林公司之股權，因而媒介告訴人與水果叢林公司簽立上開二份協議書一節，業據證人甲○○於本院審理時具結證稱：「（問：你收取乙○○的投資款，如何處理？）繳回公司；（問：公司內是何人允許你們找外人認股？）公司董事徐文瑞、傅國華；（問：丁○○在公司的時候，有無接觸到公司營運狀況？）餐廳部分，丁○○沒有參與，她只有配合賣餐券及打廣告；（問：丁○○的工作是電話開發？）是的；（電話開發是否找人入股？）不是，是找人來餐廳用餐；（問：為何你跟丁○○都可以招募乙○○來入股？那並不是你們的工作？）因為那時候董事剛好有股份要釋放出來，有告知我們，說我們如果有親戚朋友想要賺錢，可以跟他們說明；（問：乙○○所購買的股份，是否就是源自於你剛剛所述，公司董事既有股份的轉讓出售行為？）是的；（問：你們推銷別人來購買股份的話，有何報酬？）每賣七萬五千元，一個單位，我可以獲得三千元的佣金，丁○○可以獲得二千元的佣金，公司會將獎金撥在我們的戶頭；（問：既然是董事個人釋放自己的股權，為何由公司撥放獎金？）因為公司實際的經營者就是那二位董事，而且我們的薪資也是都由這二位董事在發放，所以我才會說那是公司付給我們的佣金」等語（見本院卷第六二至六七頁），可見被告係受水果叢林公司之委託，代為尋找欲購買水果叢林公司為上市、上櫃股票之投資者，成交後由被告即可抽取部分佣金，亦即被告係以水果叢林公司名義，立於居間人之地位，向告訴人告知有認購水果叢林公司股權之機會，媒介告訴人向水果叢林公司購買股權，嗣經水果叢林公司與告訴人簽立協議書，完成認購股權程序後，被告則因居間報告訂約之機會，並因有價證券買賣之成交，而從水果叢林公司獲取佣金報酬，是被告所為，乃達成有價證券買賣為目的所為之居間行為，依據前述法律解釋，自屬從事有價證券買賣之居間行為。
3.被告原係任職於水果叢林公司之員工，負責賣餐券及打廣告等職務，其於本件之居間報酬，為領取水果叢林公司所撥放之佣金二千元等情，業經證人甲○○前揭證述明確，則被告雖居間有價證券之買賣行為，然此與所謂「經營」有價證券買賣之要件，顯然不合；又按所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，乃指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，則以被告僅向告訴人推銷股權之單一有價證券買賣之居間行為，並非係被告反覆為同種類之行為為目的之社會活動，自不符居間有價證券買賣之「業務」行為，準此，本件被告之居間有價證券買賣行為，顯然不該當於證券交易法第四十四條第一項規定之「經營」、「業務」等構成要件，自無論以證券交易法第一百七十五條規定刑責之餘地。
（二）被告被訴違反證券交易法第二十條第一項部分：查被告媒介告訴人向水果叢林公司購買六個單位股權之所為，乃係達成有價證券買賣為目的所為之居間行為，已如前述，又證券交易法第二十條第一項規定之要件，並未規範有價證券買賣之居間行為，則被告之本件所為，並無違反證券交易法第二十條第一項之規定，自不得以同法第一百七十一條第一項第一款之罪相繩。
（三）被告被訴涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌部分：
1.證人甲○○於本院審理時具結證稱：「（問：你如何跟乙○○講購買的事宜？）乙○○有去我們在市政府附近的餐廳用餐，丁○○有跟他提及公司現在有在釋放股權，乙○○覺得生意還不錯，所以有意願，丁○○才帶他過來公司洽談；（問：當初你跟乙○○談的時候，有無具體告訴他投資的標的？）有，投資餐飲事業，台中叫水果叢林複合式餐廳，臺南叫百浬餱餐廳，也是複合式餐飲；（問：有無說明獲利狀況？）我有說明來客數，還有來客時間，一個人的最低消費；（問：有無跟他說一個月可以獲利多少？）只有跟他講大概可以獲利多少，但是我也有跟他講投資餐飲業不見得每個月都有錢可以拿」等語（見本院卷第六一頁）；證人乙○○於本院審理時，亦具結證稱：「（問：你後來有無向丁○○說要退股？）丁○○與甲○○當時說三股一個月獲利是八、九千元，幾乎每個月丁○○都會寄獲利資料給我，但都沒有什麼獲利；（問：你有無去過『水果叢林公司』？）有，因為我有買優惠券，所以我有去市政府附近的水果叢林公司消費過；（問：當初丁○○請你投資的時候，有無明確告訴你投資的標的？）她說投資的是水果叢林公司，開設百浬餱餐廳；（問：你去消費的那一次，百浬餱餐廳的狀況如何？）有辦優惠券，所以狀況還可以」等語（見本院卷第五十至五二頁）。是本件告訴人於投資時即已詳細得知所欲投資餐飲業經營情形，且於同意認購股權後，曾以購買優惠券之方式至百浬餱餐廳消費，亦認當時餐廳經營情況尚可，且百浬餱餐廳確實亦經營有一段相當期間，此亦為告訴人所肯認，尚難認被告於居間告訴人投資水果叢林公司之股權，自始有何不法所有意圖。
2.雖告訴人堅稱當時經被告之推銷，使其認知投資水果叢林公司之股權，必是穩賺不賠云云，然以告訴人係智識成熟之成年人，且擁有高學歷，亦非毫無社會經驗之人，當知投資事業本需承擔風險，衡情，其豈有輕易聽信被告稱每月可獲利九千元，即率予同意認購水果叢林公司之股權之理？縱被告因認投資失利欲退股不成，致金額損失不貲，亦屬投資盈虧之損失，難謂係因被告施用詐術而陷於錯誤下之行為。綜上，公訴人此部分所舉之證據，尚難認被告有何意圖為自己不法所有而施用詐術之不法行為，自不得以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪相繩。
五、綜上所述，本件被告所為並不該當於證券交易法第四十四條第一項、第二十條第一項之構成要件，亦查無證據證明被告有何詐欺取財行為，自難認被告犯有公訴人於起訴書所記載之犯行，此外，復查無其他積極證據，可證被告有何違反證券交易法及詐欺之犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 鄧希賢
法 官 包梅真法 官 張銘晃。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林憶梅中 華 民 國 96 年 10 月 5 日