臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度訴字第68號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○原名林峻瑩選任辯護人 盧俊誠律師被 告 甲○○
丙○○上二人共同選任辯護人 陳國華律師上列被告等因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第7755號、95年度偵字第6837號），本院判決如下：
主 文乙○○共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。扣案之電子鍋成品肆拾捌個、半成品伍佰個均沒收。
甲○○、丙○○共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之電子鍋成品肆拾捌個、半成品伍佰個均沒收。
事 實
一、乙○○係設於臺南縣○○鄉○○村○○○街○○○號日象實業股份有限公司（下稱日象公司）之負責人，負責綜理公司各項事務，其明知如附件一所示之「ZOJIRUSHI及象圖」、「ELEPHANT及圖」等商標圖樣，係日商‧象印冷熱水瓶股份有限公司（下稱象印公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊，取得指定使用於電子鍋、電熱水瓶、電保溫瓶等類商品之商標專用權，現仍於商標專用期間內，且上開專用權人所生產製造使用前揭商標圖樣之電子鍋商品，在國際及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，詎其未經上開商標專用權人之同意或授權，竟自民國九十年十二月十八日起至九十三年十二月一日止，在日象公司所生產之電子鍋商品上，使用如附件三所示，近似於象印公司之象頭圖商標，致相關消費者有混淆誤認之虞。乙○○亦明知如附件二所示之「蘭花圖」及「海芋圖」，係象印公司享有著作財產權之美術著作，未經象印公司同意或授權，不得擅自重製使用，竟為圖銷售牟利，而基於擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之故意，於九十一年一月一日起至九十四年六月十四日止，先委託與其具有犯意聯絡之甲○○、丙○○，在其等所經營之正昇印鐵製罐股份有限公司（下稱正昇公司）內，生產其上印有與如附件二所示，象印公司享有著有財產權之「蘭花圖」及「海芋圖」相似之蘭花圖案及海芋圖案之電子鍋外殼後，再由日象公司製成電子鍋成品後，對外銷售。嗣經警於九十四年六月十四日持本院核發之搜索票，至臺南縣○○鄉○○○街○○○號日象公司搜索扣得上有蘭花圖案之電子鍋成品四十八個、半成品五百個，因而查獲上情。
二、案經象印公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。告訴代理人葉茂華律師、徐嶸文律師、林致寬律師等人於警詢或偵查中之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五例外規定之適用，自無證據能力。
二、被告及其選任辯護人雖對於告訴人所提出之宣誓書、大阪法務局所屬公證人役場公證書、臺北駐大阪經濟文化辦事處認證書、「蘭花圖」及「海芋圖」美術著作原件彩色影印本等文件均爭執其證據能力，然查告訴人所提出之上開文書，業經日本國大阪法務局所屬公證人公證並經我國臺北駐大阪經濟文化辦事處認證，有上開書面在卷可稽，自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四條第三款所定，其他於可信之特別情況下所製作之文書，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承為日象公司之負責人，及確有自九十年十二月十八日起至九十三年十二月一日止，在日象公司所生產製造之電子鍋上使用如附件三所示之象頭圖商標，及如臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第七七五五號偵查卷宗一第二百十五頁、第二百十六頁右側照片所示之蘭花圖案及海芋圖案（下稱系爭蘭花圖案及海芋圖案），並對外販售乙情；另被告甲○○、丙○○亦不否認分別為正昇公司之負責人及製版部主任，日象公司生產之電子鍋上所使用之系爭蘭花圖案及海芋圖案，係由其二人先委託不知名人士繪製，並交由明宏製版社製作底版後，由其二人所屬之公司印刷於日象公司所生產之電子鍋上之事實，惟皆矢口否認有何侵害他人商標及著作權之犯行，被告乙○○辯稱：日象公司原經經濟部智慧財產局核准之第00000000號象頭圖商標，直至九十四年二月二十四日始經最高行政法院評定無效確定，然日象公司自九十三年十二月一日即以函通知各經銷商不再使用系爭象頭圖商標，由此足證伊並無侵害告訴人商標之故意；另外伊公司自七十四、七十五年間起，即向正昇公司購買上有系爭蘭花圖案及海芋圖案之電子鍋外殼，該等外殼圖案已使用近二十年，惟因公司七十四年至八十六年間之發票已逾保存期間，故無法提出，伊並無侵害告訴人之著作財產權云云；被告甲○○、丙○○則均辯稱：正昇公司為一專業之印刷公司，負責代客印製各式各樣之花色、圖樣於各種材質之物品上。正昇公司一般接單之流程，係於客戶洽詢印刷事宜時，被告二人會與客戶溝通其產品之用途及目的；關於印刷之內容，或由客戶自行提供其屬意之圖樣，或由被告二人所屬之公司提供。本件系爭之二種花色，係在二十幾年前由被告二人向畫稿師傅所購得，且被告二人於七十年左右，代客從事溫水瓶外殼印刷時，即曾使用系爭圖樣，則被告二人提供日象公司所使用之系爭蘭花圖案及海芋圖案既早於告訴人主張日本畫家山宅敏夫先生創作之前，即已開始使用，被告二人自無侵害告訴人之著作財產權云云。經查：
二、被告乙○○被訴違反商標法部分：
(一)被告乙○○確有自九十年一月間起至九十三年十二月一日止，即在日象公司所生產之電子鍋上使用如附件三所示之象頭圖商標，並對外販售等情，業據被告乙○○於偵查及本院審理時供承在卷（見九十四年度偵字第七七五五號偵查卷一第十五頁、第一七六至一七七頁、上開偵查卷二第三十四頁、本院卷第三十九頁、第一七九頁、第一八一頁），復有告訴人提出之日象公司所生產之電子鍋產品照片六張及被告乙○○所提出之日象公司九十三年十二月一日函文一件在卷可資佐證（見九十三年度他字第一四二二號偵查卷第九至十一頁及九十四年度偵字第七七五五號偵查卷一第二十七頁），此部分事實自堪認定。又如附件一所示之「ZOJIRUSHI及象圖」、「ELEPHANT及圖」等商標圖樣，係告訴人象印公司於八十四年八月十六日，向我國經濟部智慧財產局申請註冊，取得指定使用於電子鍋、電熱水瓶、電保溫瓶等類商品之商標專用權，且現仍在專用期間內等情，有商標註冊證二件及經濟部智慧財產局函一件在卷可參（見九十四年度偵字第七七五五號偵查卷一第四十一至四十四頁）。
(二)被告乙○○如附件三所示之商標雖為象頭圖，而告訴人如附件一所示之「ZOJIRUSHI及象圖」、「ELEPHANT及圖」等商標圖樣則為全身象圖，惟被告乙○○如附件三所示商標之象頭各部位包括眼部及象牙等呈現較細部之描繪，告訴人之象圖則呈現較抽象表現方式，兩者細加比對固可見其有所差異。然告訴人如附件一所示全身象圖其重點亦在強調其頭部之表現，象頭為引人注意部分，且兩者之臉部皆朝左，鼻子均為向上揚起之設計，復均指定使用於電子鍋等同一或類似之商品，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時實施以普通之注意，異時異地隔離觀察，確有使消費者誤認係為同樣製造電子鍋等相關產品，且有權使用該商標之告訴人所生產製造、販賣，而有使一般消費者混同誤認之虞無誤。且查，日象公司固曾於八十八年一月二十日以如附件三所示之象頭圖商標，指定使用於電子鍋、電熱水瓶、電保溫瓶等類商品，向智慧財產局申請註冊，經准列為註冊第00000000號商標。惟因告訴人認上開商標有違註冊時商標法第三十七條第七款、第十二款之規定，對之申請評定，嗣經濟部智慧財產局審查後，認為日象公司前開商標有同條第十二款之情形，而於九十年十二月十八日評定日象公司前開第00000000號商標註冊無效，日象公司不服，向經濟部提起訴願，嗣於九十一年四月二十九日遭經濟部駁回訴願，日象公司不服，再提起行政訴訟，經臺北高等行政法院於九十二年八月二十一日駁回其行政訴訟，並經最高行政法院於九十四年二月二十四日駁回日象公司之上訴而告確定在案乙節，亦有經濟部智慧財產局商標評定書、經濟部訴願決定書、臺北高等行政法院九十一年度訴字第二四六二號判決書及最高行政法院九十四年度裁字第二五六號裁定書各一份附卷足憑，由此益證被告乙○○所經營之日象公司所使用之象頭圖確與告訴人之商標近似，並均使用於同一或類似之商品，而有侵害告訴人之商標權甚明。
(三)按凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊；商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為十年；商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權，商標法第二條、第二十七條第一項及第二十九條第一項分別定有明文，告訴人既以如附件一所示之「ZOJ-IRUSHI及象圖」、「ELEPHANT及圖」等商標圖樣，向我國經濟部智慧財產局註冊登記取得專用權，而指定使用於電子鍋、電熱水瓶、電保溫瓶等類商品，且告訴人所生產製造使用前揭商標圖樣之電子鍋商品，在國際及國內市場均行銷多年，並在國內各大百貨公司設有專櫃，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，本件被告乙○○所經營之日象公司亦係從事電子鍋等相關產品之製造及販售，而與告訴人處於競爭之地位，其對於販售近似告訴人商標之同類商品之事實，自難諉為不知。佐以被告乙○○除在日象公司所生產之電子鍋上使用前述近似於告訴人商標圖樣之象頭圖商標外，復於象頭圖下方加註「ZOUESHOAI」等英文字，與告訴人前揭商標之「ZOJIRUSHI」等字，以隔離異時異地總體觀察結果，二者均同為「ZO」開頭、「I」結尾，字形及發音並近似，可見其總體主要部分，無論在外觀上，名稱上或觀念上，確實足以使得一般購買者，於購買時施以普通所用之注意，仍有混同誤認之虞，此外，被告乙○○更在電子鍋上貼有「Parts Made in Japan日本」之貼紙，並將「Parts Madein」等字縮小、將「Japan日本」等字刻意放大，且於商品底部除標示「生產國別：中華民國」外，尚另外加註「技術來源：日本」、「臺灣總管理處：日象實業股份有限公司」等文字，此有被告產品照片六張在卷足參（見九十三年度他字第一四二二號偵查卷第九至十一頁），顯見被告乙○○係刻意在日象公司生產之電子鍋上使用近似於告訴人之商標，以使消費者產生混淆誤認日象公司所生產之商品係告訴人公司所生產，或是授權生產之商品，被告乙○○確有違反商標法之主觀犯意甚明。
(四)再按評定商標撤銷其註冊，係指註冊之商標於註冊公告時，實質已存有不得註冊之違法事由，而商標專責機關仍核准其註冊，於註冊後發現其註冊違反商標法規定不得註冊之事由，乃以評定撤銷其註冊為救濟，使其商標權溯及既往自始失其效力。查被告乙○○自八十九年十二月一日核准取得系爭象頭圖商標起，迄至經濟部智慧財產局認該象頭圖商標與告訴人所有之商標近似而評決成立止，被告乙○○係信賴政府機關核准系爭象頭圖商標而使用，雖難謂其有仿冒商標之故意，惟被告乙○○自九十年十二月十八日起，既已知悉系爭象頭圖商標業遭經濟部智慧財產局評決成立，已失其效力，自應停止使用該已遭撤銷之象頭圖商標，被告乙○○自斯時起，仍繼續使用該已遭撤銷之象頭圖商標，並予以販賣，自難謂無侵害告訴人商標權之故意。況查，被告乙○○因不服經濟部智慧財產局所為撤銷其象頭圖商標註冊之處分，而向經濟部提起訴願，復向臺北高等行政法院與最高行政法院提起行政訴訟後，均遭駁回而確定在案，業如前述，足證被告乙○○所使用之象頭圖商標與告訴人經註冊在案之商標確屬於近似商標無訛。是被告乙○○自九十年十二月十八日，遭經濟部智慧財產局評決成立時起，既已經知悉其原向經濟部智慧財產局申請註冊之象頭圖商標，確實足以使一般消費者對其表彰商品來源產生混淆誤認而遭撤銷，竟仍繼續使用系爭象頭圖商標，已難認被告乙○○係屬於合法善意使用。從而，被告乙○○辯稱該商標爭議於九十四年二月二十四日始經最高行政法院裁定確定，故其於九十三年十二月一日前使用原經主管機關核准註冊使用之象頭圖商標，並無侵害告訴人商標權之故意云云，尚非可採。
(五)復查，警方於九十四年六月十四日持本院核發之搜索票，前往設在臺南縣○○鄉○○○街○○○號之日象公司搜索所扣得之電子鍋成品、半成品及外包裝盒上，均已無系爭象頭圖商標，有內政部警政署保安警察第二總隊保護智慧財產權警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、切結保管書各一份及現場照片十二張附卷可稽（見警卷第二十至二十七頁）。另被告乙○○確曾於九十三年十二月一日函知各經銷商，通知停止使用系爭象頭圖商標，日象公司並願意如數更換無象頭商標產品予各經銷商乙節，亦有被告乙○○提出之日象公司九十三年十二月一日函文一件在卷足憑（見九十四年度偵字第七七五五號偵查卷一第二十七頁），從而，被告乙○○辯稱自九十三年十二月一日以後，日象公司即未在繼續使用系爭象頭圖商標等語，應堪信為真實。
(六)綜上，被告乙○○辯稱其並無侵害告訴人商標權之故意云云，不足採信，其違反商標法之犯行，堪以認定。
三、被告乙○○、甲○○、丙○○被訴違反著作權法部分：
(一)按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。是凡具有原創性之人類精神上創作，且已達足以表現作者之個性及獨特之程度者，即享有著作權。又所謂「美術著作」係指以色彩、明暗、線條等平面或立體之方式以表現思想或感情之創作，凡以如此方式表現美感之創作，即為美術著作。如附件二所示之「蘭花圖」及「海芋圖」雖均係以自然界存在之花卉為表現之內容，惟藝術作品莫不是以對客觀事物之觀察，經由人之理性與感性作用之發想，而蛻化為美感之表現，況自然界中亦難找出兩朵形狀、顏色、大小均完全相同之花朵，且數朵花卉之排列方式與角度、光影等，透過觀察者以符合美感之美術手法表現，其表現之形貌亦有無限之變化與可能。而本件如附件二所示之「蘭花圖」及「海芋圖」，其花朵及枝數的角度與姿態、用色與留白、光影與構圖安排等等，無一非經由創作者之巧思創意與美感技巧，其以淡彩色調及柔和之對比表達出清新寧靜的氛圍，充分彰顯作者創作之獨特性及其所欲表達之意涵，自屬美術著作無訛。被告三人辯稱上述圖樣不足以表達作者之個性與獨特性，非著作權法保護之客體，要無足取。
(二)另按我國著作權法係採創作主義，著作人於著作完成時即享有著作權，然著作權人所享著作權，仍屬私權，與其他一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責任，故著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法，如日後發生著作權爭執時，俾提出相關資料由法院認定之。此外著作權法為便利著作人或著作財產權人之舉證，特於第十三條明定，在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人、著作財產權人之本名或眾所週知之別名，或著作之發行日期及地點者，推定為該著作之著作人或著作權人。所謂保留創作過程所需之一切文件，作為訴訟上之證據方法，例如美術著作創作過程中所繪製之各階段草圖。因此，著作權人之舉證責任，在訴訟上至少必須證明下列事項：⒈證明著作人身分，藉以證明該著作確係主張權利人所創作，此涉及著作人是否有創作能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力、是否能提出創作過程文件等。⒉證明著作完成時間：以著作之起始點，決定法律適用準據，確定是否受著作權法保護。⒊證明係獨立創作，非抄襲，藉以審認著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作（最高法院九十二年度臺上字第一六六四號判決意旨參照）。經查，告訴人業已提出原創作人三宅敏夫先生之宣誓書，證明三宅敏夫先生確有在七十八年五月，配合七十九年舉辦之大阪花之博覽會接受告訴人之委託，以花為主題創作如附件二所示之「胡蝶蘭」及「彩色花束」美術著作，嗣後三宅敏夫先生並於七十九年間將上述「胡蝶蘭」及「彩色花束」著作權以及其所伴隨之一切權利全部轉讓予告訴人，同時三宅敏夫先生並在該宣誓書中詳細說明其創作之過程，以證明上開美術著作確為其獨立創作，而非抄襲等情，並提出如附件二所示之「蘭花圖」及「海芋圖」美術著作原件彩色影本為證，上開文件並經日本公證人公證及我國臺北駐大阪經濟文化辦事處代表處認證無誤（見九十四年度偵字第七七五五號卷一第五十至五十八頁），則揆諸前開判決意旨，告訴人主張其確有取得上開美術著作之著作權，即非無據。反之，被告乙○○雖辯稱：其早在七十
四、七十五年間即向正昇公司購買上有系爭蘭花圖案及海芋圖案之電子鍋外殼；另被告甲○○、丙○○固均辯稱：其早在二十幾年前即向畫稿師傅購得系爭蘭花圖案及海芋圖案云云，惟迄至本院言詞辯論終結前，均無法提出其確有系爭蘭花圖案及海芋圖案之著作權之相關證明，僅空言辯稱因年代久遠，故無法提出相關資料，亦無法找出創作系爭蘭花圖案及海芋圖案之師傅供本院調查云云，自無足取。
(三)被告乙○○所生產之電子鍋外殼上之系爭蘭花圖案及海芋圖案，與告訴人如附件二所示之「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作圖案，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官當庭勘驗結果認為：「日象電子鍋及象印公司電子鍋外殼蘭花圖與告訴代理人庭呈之蘭花圖原稿構圖、角度均相符」、「象印及日象公司電子鍋上之海芋圖樣的色彩及構圖均完全相同，且象印公司電鍋上之部分海芋圖樣海芋枝數是五枝，日象公司的電鍋就此部分之枝數亦相同，象印公司庭呈之海芋圖樣原稿上之海芋圖樣除枝數六枝外，其餘均與象印及日象公司電鍋上之海芋圖樣顏色、構圖相同」乙節，有臺灣臺南地方法院檢察署九十四年七月六日偵訊筆錄及九十四年七月二十五日偵訊筆錄在卷可按（見九十四年度偵字第七七五五號偵查卷一第十四頁、第一七二至一七三頁）。執此，被告乙○○所生產之電子鍋外殼上之系爭蘭花圖案及海芋圖案與如附件二所示告訴人享有著作財產權之「蘭花圖」、「海芋圖」圖案相近似至明。佐以告訴人所生產製造之電子鍋等商品，在國際及國內市場均行銷多年，並在國內各大百貨公司設有專櫃，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，且告訴人確實自八十二、八十三年間起，即廣泛在其所生產販售之電子鍋、熱水瓶等商品使用如附件二所示之「蘭花圖」及「海芋圖」乙情，亦據告訴人提出目錄、出貨指示單各二份、中國時報及臺灣時報廣告各一份為證，又被告乙○○所經營之日象公司亦係從事電子鍋等相關產品之製造及販售，而與告訴人處於競爭之地位，則被告乙○○對於告訴人在其產品上使用之前揭「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作之事實，自難諉為不知，是被告三人均辯稱其等並無接觸告訴人上揭美術著作之機會云云，即非可取。況參以被告乙○○委託被告甲○○、丙○○所經營之正昇公司所生產，其上有海芋圖案之電子鍋外殼上，不僅該海芋圖案與如附件二告訴人享有著作財產權之「海芋圖」相近似，被告乙○○所委託被告甲○○、丙○○製造之電子鍋外殼上，竟有與告訴人相同之英文詞句：「CALLA This delicate flower so closely resembl-
es the lilly in its cone-like appearance and creamywhite hue, that it is often called the Calla- lilly」，其中文語意為：「海芋，這嬌貴花朵的椎狀花瓣與乳白色調，與百合花是如此的神似，以至於人們經常把她稱為『海芋百合』」（見九十四年度偵字第七七五五號偵查卷二第二一五頁），且觀諸上段英文詞句中，告訴人將百合花的正確拼寫方式「lily」，誤寫成「lilly」，詎日象公司委託正昇公司所生產之電子鍋外殼上，亦將此拼字錯誤一併抄襲，益證日象公司所生產之電子鍋外殼上之系爭蘭花圖案及海芋圖案確係抄襲自告訴人享有著作財產權之美術著作無誤。
(四)再被告甲○○、丙○○固不否認系爭蘭花圖案及海芋圖案係由其二人提供予被告乙○○使用，另被告乙○○亦不否認確有在日象公司所生產之電子鍋外殼上使用系爭與如附件二所示，告訴人享有著有財產權之「蘭花圖」及「海芋圖」相似之系爭蘭花圖案及海芋圖案，且上開圖案係由正昇公司提供，並由伊與正昇公司所接洽等情，惟均辯稱係早在十八、十九年或二十年以前即使用迄今云云（見警卷第七至九頁、九十四年度偵字第七七五五號偵查卷一第十六頁、第一七三頁、第一七六頁、第一九○頁、同上卷二第三十四頁、第二一九頁、第二二一頁、本院卷第三十九、四十頁）。另警方於九十四年六月十四日至設於臺南縣○○鄉○○○街○○○號之日象公司搜索時扣得之電子鍋成品及半成品，確有與如附件二所示告訴人享有著有財產權之美術著作相似之蘭花圖案乙情，有扣案物品照片在卷可考。而按我國著作權法於七十四年七月十日修正由「註冊主義」改採「原創主義」，對於本國人兼採「任意註冊主義」，惟對於外國人仍採「註冊主義」，嗣於八十一年六月十日修正之著作權法廢止註冊主義改採「絕對原創保護主義」，惟仍許登記，登記僅為對抗要件，同時，追溯外國人著作保護規定（即增訂第一○八條），凡依七十四年七月十日修正著作權法註冊之外國人著作，仍享有我國著作權法之著作權。至於八十一年六月十日修正之著作權法及現行著作權法，不論本國人或外國人均採原創保護主義，惟在世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前（二○○二年一月一日），仍需符合首次發行或同步發行之要件，故如外國人之著作，於中華民國區域外，首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，如該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同情形下，亦予以保護且經查證屬實者，得享有著作權，著作權法第四條第一款，定有明文。而日本昭和四十五年（一九七○年）五月六日法律第四八號修正著作權法第六條之規定曰：「（受保護之著作權）著作符合以下各項規定者，受本法保護：⒈日本國民之著作；⒉⑶最初在國內發行之著作（包括最初在本法規定以外之地方發行者，從該發行日三十日以內在日本國內發行之著作）；⒊前二項以外，依據條約本國負有保護義務之著作。」。核與我國著作權法第四條第一款之規定相當，堪認日本國民得依我國著作權法第四條第一款之規定享有著作權。又我國自九十一年一月一日正式加入「世界貿易組織」
（WTO），依據「世界貿易組織協定」（WTO AGREEMENT）所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）第九條第一項、伯恩公約第三條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本國亦為世界貿易組織之會員國，依著作權法第四條第二款之規定，亦應受我國著作權法之保護。至於我國自九十一年一月一日起加入世界貿易組織協定（WTO），而於我國管轄區域內生效，依同日生效施行之著作權法第一○六條之一規定（九十二年七月九日修正生效之同法條亦未修正）：著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未經歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中，除依本章另有規定外，適用本法。但外國人著作於其源流國保護期間已屆滿者，不適用之。換言之，我國於九十一年一月一日起加入「世界貿易組織」（WTO）後，依著作權法第一○六條之一規定，對於我國加入WTO之前未保護之所有WTO會員國及本國的著作，只要在源流國著作財產權期間尚未屆滿，且依我國著作權法所定著作財產權期間（即著作人終身加五十年，或公開發表後五十年）尚未屆滿者，均會依現行本法受到保護，此即一般所稱的「著作權回溯保護」，又依同法第一○六條之二第一項：依前條規定受保護之著作，其利用人於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，已著手利用該著作或為該著作已進行重大投資者，除本章另有規定外，自該生效日起二年內，得繼續利用，不適用第六章及第七章規定。亦即九十一年一月一日世界貿易組織協定因我國加入該組織而於我國管轄區域內生效，依同日生效施行之著作權法第一○六條之一回溯保護之規定，此前已完成，原不受我國著作權法保護之著作，亦因而同受著作權法保護。故為保障於回溯保護規定生效前，因信賴當時法律秩序之狀況，已著手對原不受保護之著作進行利用或重大投資者之既有權益，著作權法第一○六條之二第一項明定此等利用行為，於上開協定生效後二年之過渡期間內仍得繼續為之，不適用著作權法關於侵害著作權處罰之規定。依此規定，對此等著作之利用或重大投資行為，若非於回溯保護規定生效前已著手，或對完成時起即受著作權法保護之著作，例如依著作完成時之法律註冊登記、首次或於我國管轄區域外發行後三十日內在我國管轄區域內發行而依著作權法第四條第一款享有著作權等之著作，既非於完成後始因回溯保護之規定而溯及享有著作權，即無前述信賴利益保障之問題，基於「授權利用原則」，自始即須依法取得授權，方得加以利用，故不適用二年過渡期之規定，若未經授權，擅自利用，自應依法處罰。本件如附件二所示之美術著作，係日本人三宅敏夫先生於000年0月創作完成，於七十九年轉讓予告訴人，業如前述，則依上開說明，告訴人所享有之前揭美術著作，應自九十一年一月一日起，受我國著作權法保護。綜上，被告乙○○、甲○○、丙○○等人自九十一年一月一日起至九十四年六月十四日為警搜索查獲止，未經告訴人同意，擅自重製如附件二所示，告訴人享有著作財產權之美術著作之行為，確已侵害告訴人之著作財產權之事實，足堪認定。
(五)綜上，被告乙○○、甲○○、丙○○所辯均不足採信，本件事證明確，被告三人違反著作權之犯行，亦堪認定。
四、新舊法比較部分：查被告行為後，刑法業於九十四年一月七日經立法院修正三讀通過，於九十四年二月二日經總統公布，並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議參照）。本案涉及法律變更之部分如下：
(一)被告行為時之刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正施行後同條文僅將「實施」修正為「實行」，考之修正條文立法理由說明，其主要目的係在排除僅參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能，就此而言，修正施行後刑法第二十八條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，然本件被告所為之犯行，非屬陰謀、預備共同正犯，適用新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於正犯，因此，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用修正前之規定。
(二)被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又易科罰金之折算標準，依斯時罰金罰鍰提高標準條例第二條前段之規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，故依其等行為時之法律規定，易科罰金之折算標準應以銀元一百元至三百元即新臺幣三百元至九百元折算一日。惟修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較為有利，自應適用修正前刑法及罰金罰鍰提高標準條例等相關規定。
五、查被告乙○○於同一商品使用近似告訴人如附件一所示商標之象頭圖商標，並意圖銷售，在商品上重製告訴人所有如附件二所示之美術著作，核其所為，係犯商標法第八十一條第三款之於同一商品使用近似他人之商標罪、同法第八十二條之明知為前條商品而販賣罪（檢察官於起訴書雖漏載第八十一條第三款之罪名，然此部分事實業據檢察官於事實欄中詳述，並經檢察官當庭補充，復經本院當庭告知被告罪名）及著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產罪；被告甲○○、丙○○明知如附件二所示美術著作係告訴人所有，竟仍予以重製後，提供被告乙○○使用，並受被告乙○○之委託，在日象公司之電子鍋外殼上重製告訴人享有著作財產權之美術著作，核其二人所為，均係犯著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，故被告乙○○於同一商品使用近似告訴人如附件一所示商標之象頭圖商標並販賣，及被告乙○○、甲○○、丙○○意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之營業性行為，均係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是上開犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次使用、販賣及重製之舉措，自應評價為集合犯之包括一罪。被告乙○○販賣近似商標商品之低度行為，應為使用近似商標之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、甲○○、丙○○就前述意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○以一行為，同時違反前揭商標法及著作權法之規定，為想像競合犯，應依刑法第五十五規定，從一較重之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪處斷。爰審酌被告甲○○、丙○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份附卷為憑，足見其二人素行良好，再參酌被告乙○○、甲○○、丙○○三人犯罪之動機、目的均係為貪圖私利、所為對商標權人、著作權人造成之損害非輕，兼衡及被告乙○○係日象公司決策與實際經營者，被告甲○○、丙○○二人則僅受日象公司委託製造電子鍋外殼，其三人涉案輕重有別、所獲取之利益亦顯然不同，暨被告三人犯罪後均矢口否認犯行，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又本件被告三人犯罪之時間，均係在九十六年四月二十四日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條規定，均應減其宣告刑二分之一，被告甲○○、丙○○部分並應依同條例第九條規定，諭知易科罰金之折算標準。扣案未經著作權人同意及授權而擅自重製之電子鍋成品四十八個、半成品五百個，係被告乙○○所有供犯著作權法第九十一條第二項之罪所用之物，爰依著作權法第九十八條前段規定宣告沒收之。至扣案相關出貨單據一批，僅係本案之證物，並非供犯罪所用之物，爰不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商標法第八十一條第三款，著作權法第九十一條第二項、第九十八條前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條（修正前）、第五十五條、第四十一條第一項前段（修正前），廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃莉莉法 官 孫淑玉上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 馬愛君中 華 民 國 97 年 6 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。