臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度訴字第824號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○ 41歲民
甲○○
之2共 同 蘇文奕律師選任辯護人 陳郁芬律師被 告 戊○○
（現於臺灣嘉義監獄執行中）選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4138號） ，本院判決如下：
主 文戊○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠92F
S 型半自動改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣壹個）及直徑九mm制式子彈壹顆均沒收。又傷害人之身體，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。被訴恐嚇取財罪部分，無罪。應執行有期徒刑肆年叁月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS 型半自動改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣壹個）及直徑九mm制式子彈壹顆均沒收。
庚○○、甲○○均無罪。
事 實
一、戊○○前因持有槍砲等流氓行為，經臺灣嘉義地方法院以88年度感裁字第35號裁定感訓處分確定，同一行為同時觸犯刑事法律，亦經臺灣高等法院臺南分院以90年度上更一字第15
2 號刑事判決判處有期徒刑1 年6 月確定，其自民國89年 3月3 日起執行感訓處分，而於90年11月22日因感訓處分之執行折抵刑事案件刑期有期徒刑1 年6 月期滿。
二、戊○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有之。竟於87年間某日，受陳保元（已死亡）所託，代為寄藏具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）及直徑 9mm制式子彈4 顆，並將之放置於嘉義縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號住處。
三、嗣於95年10月2 日上午9 時50分許，戊○○欲至丁○○所經營設於臺南縣○○鄉○鎮村○○○路○○號之「裕禾生技股份有限公司」，參與競標法務部行政執行署臺南行政執行處所強制拍賣該公司廠房內之有機肥儲存桶4 座，為防身所用，乃攜帶前開槍、彈前往，於拍賣過程因見丁○○欲以底價新臺幣（下同）4 萬元參與競標，其中參與競標之某不詳姓名、年籍之瘦高成年男子乃向丁○○表明該拍賣物價值約30萬元，如陳某欲以底價4 萬元買回，尚需提出差額26萬元供在場競標者平分云云，而與戊○○同行友人庚○○亦在旁贊聲表示，惟遭丁○○拒絕，嗣另同行友人甲○○乃向丁○○表示其不得參與競標，仍遭丁○○拒絕，戊○○遂心生不滿，竟取出原藏放於身上之內裝有前開子彈之改造手槍，先朝該公司內某桌面敲擊，造成桌面煙灰缸破裂（毀損部分未據告訴），復基於傷害之犯意，持前開具有改造槍枝，分別朝丁○○及在場之裕禾公司員工己○○頭部、手部毆擊，致丁○○受有右側頭皮裂傷1 公分、左手中指裂傷0.5 公分之傷害；己○○則受有右後枕部頭皮腫脹疼痛4 公分×4 公分、後頸部1 條3 公分×0.1 公分線狀表淺擦傷及左手背兩處瘀血腫痛痕5 公分×5 公分、2 公分×2 公分等傷害。
四、嗣經丁○○、己○○訴由臺南縣警察局麻豆分局，經該分局員警循線查獲戊○○，並於96年2 月16日押解因他案在押之戊○○至南二高南下嘉義縣中埔交流道旁某果園內，查扣前開槍、彈。
五、案經丁○○、己○○訴由臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力認定部分－
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人丁○○、己○○於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述（參偵查卷第18頁至第20頁），未曾提及其於檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，該證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為同法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人即告訴人丁○○、己○○於司法警察調查中時就本案發生經過，與本院審理時證述不符，而觀之證人丁○○於本院審理時，已證述被告庚○○、甲○○於本院審理期間曾與其接觸等語明確（參本院97年 3月12日審判期日筆錄第22頁即審㈡卷第43頁）；另證人己○○則於本院審理中證稱因時間久遠，部分細節已不復明確等語（參本院97年3 月12日審判期日筆錄第33頁即審㈡卷第54頁），參諸證人丁○○原於本院所為之陳述，就本案發生特意迴避（參本院97年3 月12日審判期日筆錄第14頁至第27頁即審㈡卷第35頁至第48頁），顯見應係受被告庚○○等人在庭所致，並認其於司法警察調查中，較有可能據實陳述，且參酌其等均具告訴人身分，當無發生遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，益徵渠等陳述應具有任意性。故此，本院認證人丁○○、己○○等人於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，上開證人警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第
159 條之2 之情形而有證據能力。
三、臺南縣警察局麻豆分局員警於96年2 月16日押解被告戊○○至南二高南下嘉義縣中埔交流道旁某果園內，查扣前開槍、彈，所製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第20頁至第22頁），性質上均為公務員於職務上製作之紀錄文書、證明文書，復無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所定顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依法亦有證據能力。
四、卷附蓋德醫院所出具之診斷證明書（警卷第31頁、第39頁），為負責為告訴人診斷傷勢之醫師，依其所見所為之證明文書，核其本質，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟因係從事業務之醫師於醫療業務上所製作之證明文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，得為證據。
五、司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力，業據臺灣高等法院暨其所屬法院於92年8 月間舉行之刑事訴訟新制法律問題研討會決議在案，復經最高法院96年度臺上字第12
2 號判決肯認明確。而臺灣高等法院檢察署檢察長已概括選任內政部警政署刑事警察局、法務部調查局為槍彈有無殺傷力及毒品種類成份之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年
9 月9 日檢文允字第0921001203號函可稽，則本案臺南縣警察局麻豆分局員警將扣案槍枝，逕送內政部警政署刑事警察局鑑定，即視同內政部警政署刑事警察局就上開扣案證物業經臺灣臺南地方法院檢察署承辦檢察官所囑託而實施鑑定，從而，上開鑑驗單位所為之鑑定書（參偵查卷第38頁至第40頁），依前揭法律規定、決議及判決意旨，自得作為證據。
六、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附扣押照片14幀、案發地點蒐證照片22幀（警卷第65頁至第71頁、第59頁至第60頁、第62頁至第64頁），乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。
乙、有罪部分（即被告戊○○部分）－
一、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由－㈠未經許可，寄藏具有殺傷力之改造槍枝及子彈部分－⒈訊據被告戊○○對於寄藏槍枝之犯罪事實，迭據其於警、偵
訊及本院審理中自承明確（參警卷第17頁至第19頁，偵查卷第15頁，本院96年2 月5 日準備程序筆錄第3 頁至第4 頁、第8 頁即審㈠卷第84頁至第85頁、第89頁，本院97年3 月12日審判程序筆錄第4 頁即審㈡卷第25頁、本院97年7 月3 日審判筆錄第39頁至第40頁即審㈡卷第264 頁至第265 頁），並有臺南縣警察局麻豆分局員警於96年2 月16日押解另案在押被告戊○○至上開地點，扣得槍枝（含彈匣）、子彈，有該分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲扣案槍彈照片14幀在卷可證（參警卷第20頁至第22頁、第65頁至第71頁）。
⒉扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：
送鑑手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；另送鑑子彈4 顆，認均係口徑9 MM之制式子彈，經檢視其中3 顆底火皿具撞擊痕跡，經試射可擊發，認均具殺傷力，有該局96年3 月27日刑鑑字第0960035175號彈鑑定書在卷可參（參偵查卷第38頁至第40頁），足見被告戊○○所持有之槍、彈對人體顯具有殺傷力。
⒊被告戊○○上開自白核與事實相符，應可採信。從而，被告
戊○○寄藏具有殺傷力之改造槍枝及子彈犯行，事證明確，堪以認定。
㈡傷害部分─⒈前開傷害告訴人丁○○、己○○等人之事實，亦據被告戊○
○坦坦承不諱（參上開筆錄），核與證人即告訴人丁○○、己○○等人於司法警察調查、檢察官偵訊及本院審理中證述相符【參警卷第25頁至第26頁，偵查卷第18頁至第19頁，本院97年3 月12日審判筆錄第15頁即審㈡卷第36頁（此部分為丁○○所述）、警卷第33頁至第34頁，本院97年3 月12日審判筆錄第29頁即審㈡卷第50頁】。
⒉告訴人丁○○、己○○因被告戊○○前開毆打之犯行，致其
等人分別受有如事實欄所載之傷情，亦據其等提出聖德醫院診斷證明書在卷可佐（參警卷第31頁、第39頁）。
⒊綜上各情，本件事證明確，被告傷害之犯行，亦堪認定。
二、論罪科刑之理由─㈠按槍砲彈藥刀械管制條例係將持有與寄藏槍彈罪為分別之處
罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍之行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，有最高法院88度年第8 次刑事庭會議決議可供參照。
㈡查被告戊○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造
手槍、子彈之行為雖係在87年間某不詳時日，然為警查獲時間為96年2 月16日，被告戊○○寄藏槍、彈犯罪行為完結日，應為96年2 月16日，該行為繼續期間，雖槍砲彈藥刀械管制條例及刑法屢次修正，惟依前所述，自不生新舊法比較適用之問題。
㈢偵查檢察官雖認定被告戊○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
7 條第4 項之未經許可，持有制式手槍罪，及同條例第12條第1 項之未經許可，持有子彈罪。惟查，前開槍、彈乃係被告戊○○於87年間受「陳保元」所託予以寄藏，並非單純持有一情，業據被告戊○○於警、偵訊供述甚明，有前揭筆錄可參；再者，扣案槍枝經送鑑定結果，認係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所指之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲，並非制式手槍，偵查檢察官於起訴書所為事實及所引應適用法條之認定，顯係違誤，惟此部分業經公訴檢察官當庭更正被告所涉犯乃槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及同條例第12條第4 項之寄藏罪名，有本院準備程序筆錄記載足稽（參本院96年7 月30日準備程序筆錄第3 頁至第4 頁即審㈠卷第84頁至第85頁）。而按刑事訴訟法第300 條規定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂「檢察官所引應適用之法條」，於起訴書所載法條與到庭實行公訴檢察官所更正之法條不相一致時，依檢察一體之原則，應以經更正後之法條為準，有司法院廳刑一字第00299 號函附89年度臺灣高等法院所屬法院法律座談意見及96年度臺上字第6512號判決意旨可參，是公訴檢察官既更正事實及所犯法條，本院自得就已更正之事實及變更後之法條予以審理。
㈣被告戊○○傷害告訴人丁○○、己○○之部分，業經本院認
定如前，本院認該傷害犯行與偵查檢察官所認定之恐嚇取財犯行間無關，詳如後述。而起訴書應記載犯罪事實，為刑事訴訟法第264 條第1 項第2 款所明文，是案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定，如已記載明確，縱未記載所犯法條，亦應認為已經起訴，此為實務之定見。故此，被告戊○○傷害丁○○、己○○之犯罪事實既經偵查檢察官於起訴犯罪事實中載明，該犯罪事實即為本院審理之範圍，此亦據公訴檢察官於本院前開準備程序期日當庭已以言詞補充所應適用之法條，並經本院於審判期日踐行告知罪名程序（參本院97年3 月12日審判筆錄第2 頁至第3 頁即審㈡卷第23頁至第24頁），本院自可併予以審理，同為指明。
㈤核被告戊○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 4
項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及同條例第12條第4 項之未經許可，寄藏子彈罪。被告戊○○以1 寄藏行為同時寄藏改造手槍及子彈，觸犯2 構成要件不同之罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從其中較重槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。再被告以1 傷害行為同時致告訴人丁○○、己○○受傷，為1 行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應從一重處斷。
㈥被告戊○○所犯上揭未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力
之改造手槍罪及傷害罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
㈦被告戊○○前因持有槍砲等流氓行為，經臺灣嘉義地方法院
以88年度感裁字第35號裁定感訓處分確定，同一行為同時觸犯刑事法律，亦經臺灣高等法院臺南分院以90年度上更一字第152 號刑事判決判處有期徒刑1 年6 月確定，其自89年 3月3 日起執行感訓處分，而於90年11月22日因執行感訓處分折抵刑事案件刑期有期徒刑1 年6 月期滿乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，其於該徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第
1 項規定，論以累犯，並加重其刑。㈥爰審酌被告戊○○明知非法持有槍、彈，對社會治安造成之
隱藏危害甚大，為法律所嚴加取締，竟仍予以持有，其行為對社會安全威脅不輕；另恣意持槍毆打被害人成傷，對於被害人之身體、精神上所生危害非輕，並危及社會治安，甚屬不該，惟念犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；復就違反槍砲彈藥管制條例部分所併科罰金刑部分，參酌被告之犯罪情形、職業等一切情狀，諭知易服勞役之折算標準。
㈦偵查檢察官雖就被告戊○○具體求刑有期徒刑7 年，併科罰
金新臺幣50萬元，惟本院認為被告戊○○所犯乃最輕本刑為
3 年以上之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，並非最輕本刑為5 年以上前條例第7 條第4 項之罪；再者，本院亦認被告戊○○並未犯有刑法第346 條第1 項、第3 項恐嚇取財未遂罪，而係另犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪，且審酌被告戊○○犯罪後坦承犯行之態度，進參諸該被告前科紀錄，認量處如主文所示之刑，即屬適當。
㈧末查，被告戊○○所犯刑法第277 條第1 項傷害罪，其犯罪
時間在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定減其宣告刑二分之一，並與其他不得減刑之罪（即槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項），定其應執行刑。
三、沒收－㈠扣案仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土
造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，為違禁物；另所含彈匣1 個，屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號函公告之槍砲主要組成零件，有上述內政部96年5 月10日內授警字第0960870738號函可憑，亦屬違禁物（參最高法院96年度臺上字第2233號判決意旨），應均依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。
㈡扣案具有殺傷力之直徑9 mm之制式子彈1 顆（原為4 顆，經
試射3 顆後，餘1 顆）為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，併予宣告沒收。另按子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，不屬違禁物，有最高法院91年度臺上字第4492號判決意旨足參，扣案制式子彈共4 顆，送驗後經試射3 顆，試射後所遺留之彈殼既非屬違禁物，亦非供被告戊○○犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
丙、無罪部分－
一、公訴意旨另以：庚○○為「台越機械公司」負責人，專以競標法院拍賣動產轉賣營利為業，為達以低價標購拍賣動產目的，於95年10月2 日上午9 時50分，與甲○○、戊○○攜帶BERETTA 廠92制式手槍1 把（此部分事實，依據前開所述，應更正為具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍
1 支），共同趨車前往丁○○所經營之「裕禾生技股份有限公司」參與圍標「法務部行政執行署臺南行政執行處」所強制拍賣該公司廠房內有機肥儲存桶4 座，庚○○見丁○○有意以底價4 萬元參與競標，為避免競標，即邀丁○○及其友己○○至旁協商，庚○○並由甲○○及戊○○陪同在側，表示該拍賣物價值30萬元為由，要出價30萬元競標，若丁○○想買回，即需提出底價差額26萬元予庚○○始能擺平，否則就退出競標，甲○○並在旁助勢脅迫，但遭丁○○拒絕。庚○○等即由戊○○即持預藏在皮包內前開手槍，朝桌面敲擊，造成桌面煙灰缸破裂（毀損罪部分未據告訴）等強暴手段，企圖迫丁○○等就範未遂後，戊○○再持槍敲擊丁○○及在場之己○○等2 人之頭部，致丁○○及己○○受傷等強暴方式，欲使丁○○等交付上開索討之金錢，丁○○等亦未屈服，該拍賣案亦此衝突而流標，戊○○則先行逃逸，除認被告庚○○、甲○○與被告戊○○共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例外，尚認被告庚○○、甲○○、戊○○等另共同涉犯恐嚇取財等罪云云。
二、公訴意旨認被告庚○○、甲○○、戊○○等人，涉有恐嚇取財罪，及被告庚○○、甲○○另與被告戊○○共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例等犯行，無非係以㈠證人即告訴人丁○○、己○○等人於警、偵訊之供述。㈡被告庚○○、甲○○、戊○○之供述。㈢丁○○、己○○之診斷證明書。㈣丁○○、己○○之指證口卡片。㈤扣案制式手槍（含彈匣1 個）、子彈。㈥內政部警政署刑事警察局96年3 月27日刑鑑字第0960035175號槍彈鑑定書。㈦查獲槍彈照片14張及採驗紀錄表。㈧刑案現場照片22張。㈨庚○○所使用電話0000000000電話及戊○○所使用0000000000、0000000000電話之監聽錄音及譯文等為論罪依據【至於起訴書原載證明方法尚臚列「初步檢視報告」、庚○○所使用之00-0000000、0000000 等電話之監聽錄音及譯文，經公訴檢察官於本院96年7 月30日準備程序期日當庭予以捨棄，有準備程序筆錄在卷可稽（參前開準備程序筆錄即審㈠卷第64頁、第75頁、第86頁至第87頁）。】
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有力之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，為最高法院30年上字第816 號、53年度臺上字第656 號、76年度臺上字第4986號等判例闡釋明確。矧查，刑事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨足資參照。
四、經查－㈠就被告庚○○、甲○○與被告戊○○共同違反槍砲彈藥刀械
管制條例案件而言－⒈按槍砲彈藥刀械管制條例有關「未經許可、無故持有」槍、
彈或槍彈之主要零件等罪，雖僅須未經主管機關許可，且無正當理由，而將槍、彈或主等零件置於自己實力支配之下，罪即成立；至其是否為自己持有，或持有時間之長短，皆所不問，固有最高法院93年度臺上字第2817號、88年度臺上字第6721號等判決意旨可供參照，惟仍以行為人「持有」手槍為必要。而刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；故「持有」云者，必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之，此觀最高法院82年度臺上字第1135號判決意旨自明。故所謂「持有」槍、彈，必須行為人主觀上對槍、彈有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為；如無執持占有之意思與行為，即非此所謂「持有」，亦據最高法院著有76年度臺上字第2090號判決意旨明確。
再者，所謂共同正犯，必須有犯意之聯絡或行為之分擔始可成立，依前揭所述，公訴人如認數被告間就持有槍彈之行為，係屬共同正犯，亦必須就犯意聯絡或行為分擔一節，負舉證以說服法院。
⒉查本案案發當時，雖係由被告庚○○駕駛其所有之自小客車
搭載被告甲○○及戊○○共同前往「裕禾生技股份有限公司」參與競標該公司遭拍賣之有機肥儲存桶，嗣於競標期間，因被告戊○○不滿告訴人丁○○未同意交付前開拍賣物之競標價差26萬元，乃先持上揭槍、彈先朝該公司內某桌面敲擊，造成桌面煙灰缸破裂後，復持前開具有改造槍枝，分別朝丁○○、裕禾公司員工己○○頭部、手部毆擊，致陳、鄭等人受有前開事實欄所載之傷情，固經本院認定明確，並有前述證據所示，惟本院參諸證人即告訴人丁○○、己○○於警、偵訊及本院所證述內容【參警卷第24頁至第27頁、偵查卷第18頁至第20頁、本院97年3 月12日審判期日筆錄第14頁至第15頁、第18頁、第21頁即審㈡卷第35頁至第36頁、第39頁（此為證人丁○○所言），警卷第32頁至第35頁、偵查卷第18頁至第20頁（為證人己○○所述）】，渠等均僅供述遭被告戊○○持槍毆傷，雖於警、偵訊復供稱案發當時被告戊○○係自被告庚○○後方持槍衝出、被告戊○○、庚○○及甲○○乃係同夥等語，惟觀其等所言，無法認定被告庚○○、甲○○就扣案槍、彈與被告戊○○有事實上之管領支配而為共同持有，是公訴人認證人丁○○、己○○所述，可認定被告庚○○、甲○○與被告戊○○共同持槍傷害之事實，顯有誤解。
⒊公訴人進以被告庚○○、甲○○所述，認所待證事實為「被
告3 人持槍傷害，當日庚○○駕駛車輛載甲○○、戊○○一起至標案現場，庚○○與丁○○談判中，戊○○攻擊丁○○」云云。惟本院參酌被告庚○○、甲○○於警、偵訊中所述，固均自承案發當日確由係被告庚○○駕車，載同被告甲○○、戊○○一同前往裕禾公司，嗣於該公司內，被告戊○○持槍傷害丁○○等此一客觀事實，惟如何以該事實逕推論被告庚○○等人即有共同持槍傷害丁○○之犯意聯絡，公訴人就此並未提出說明，自不得僅以被告戊○○係與被告庚○○、甲○○共同趨車前往，被告謝、吳等即須對戊○○當日於裕禾公司所有行為共同負責。
⒋再者，扣案槍、彈原係戊○○自87年間受「陳保元」成年男
子所託代為寄藏，業據證人即共同被告戊○○於警、偵訊及本院審理中供承不諱（參上開筆錄），且依證人即共同被告戊○○前開供證內容，均證稱其攜帶扣案槍、彈係為自保，被告庚○○、甲○○不知其攜帶扣案槍、彈前往，案發當日乘坐庚○○車輛同往，確係為參與競標等語明確（參偵查卷第15頁至第16頁，本院97年7 月3 日審判筆錄第7 頁、第17頁至第18頁即審㈡卷第232 頁、第242 頁至第243 頁），是依證人即共同被告戊○○所言，無法認定被告庚○○、甲○○確與戊○○有共同持槍、彈之行為。
⒌至於公訴人所提出之扣案槍彈、內政部警政署刑事警察局鑑
定報告、查獲槍、彈照片14張及採驗紀錄表等證據，依其該等證據所示之證明力，除可確認被告戊○○於警方押解下前往槍、彈藏放處所起獲槍、彈，且該槍、彈具有殺傷力之客觀事實外，亦可認定該槍、彈應均在被告戊○○個人實力支配範圍下。
⒍再者，公訴人所提出被告庚○○之0000000000與戊○○所使
用0000000000、0000000000、0000000000號電話監聽錄音及譯文，認定可待證事實為「庚○○與戊○○通話，戊○○持續向庚○○索取金錢，戊○○並向他人表示若庚○○不拿錢出來，即要將本案實情說出，庚○○對此深覺困擾，最後付錢予戊○○」，而依前開簡訊所載，其內容雖有「向你說我不會讓你好吃、好睡，我筆錄我也知道怎麼講，我會實話實說，老闆你也是我老闆，心裡也要有準備打官司，除非我死掉」、「我跟你的友誼已經沒有什麼好談了，往後大家各走各的，但我不可能會讓這件事情讓你想的那麼如意，我不可能讓你想的跟遇到的一樣，我會實情實說」、「在一起十多年了，現在出事情了，一開始你的出發點就不是很好，你把事情通通丟給黑雞（即被告甲○○），你在我面前說誰遇到事情都在閃避不敢面對自己有沒有」，另本院依職權勘驗監聽錄音結果，並經訊問被告庚○○、甲○○及戊○○等人，認定前開監聽錄音之譯文應如下「A （即被告戊○○）：來，我問你啦，現在他們要求我交槍啦，你看怎樣，現在他們要求我交槍啦，我不可能去啦。我問你啦，槍我交啦，你們為何不要叫黑雞（臺語）去承擔? 我現在去穩ㄉㄧㄠ車（臺語），現在就是這樣，他們也講，你現在去穩ㄉㄧㄠ車，換你們這邊看要講怎樣啦，老大叫我直接問你們啦。B （即被告庚○○）：顏哥（臺語）說這樣就對了嗎。A ：現在在這邊講的啊（聽不清楚）。B ：啊，現在要叫誰交？A ：沒有啊，叫我交啊，那我不要交啊，現在東西好了，東西我拿到，我等一下要去交，我ㄌㄧㄛㄥˋ啊（臺語）。B ：喔，你要叫人、叫黑雞拿東西去交對嗎？ A：看你們要不要啦，啊現在要叫我交，我去我穩ㄉㄧㄠ車啊。 B：恩，我聽的懂意思。 A：不然要我怎樣，要叫我去死喔。 B：恩，我跟你講，我現在打另外1支電話給你。A ：好，你打啊。」、「D（被告庚○○）：喂，嫂仔，我大胖仔（臺語）啦，我剛才和顏哥（臺語）聯絡。嫂仔，妳把妳那個，顏哥的帳號或妳的帳號‧‧‧。C （經查證為林淑芬即被告戊○○友人妻）：
你要匯錢上來嗎。D ：對，我要匯錢上來，要給宏仔（即被告戊○○用的啦。 C：喔，這樣啊。喔，你稍等一下。（數秒後）你要用匯的還是轉帳的？ D：用‧‧‧用匯的，我叫人去匯給你。 C：好，稍等一下（數秒後）來，你寫下來，
D ：我唸給妳啦。妳家裡有傳真機嗎？C ：傳真機有啊。 D：妳傳真過來公司給我，我再拿去給別人。 C：這樣，好，來，電話你那邊的號碼？D：（00）0000000。C：（00）0000000。D ：喔，妳先幫我傳一下。C ：喔，好。D ：ok，好。」（參本院97年3 月12日審判期日筆錄第7 頁至第9 頁即審㈡卷第28頁至第30頁）。依前開簡訊所載，固有「我會實話實說」等字眼出現，然此均為被告戊○○片面單方所述，未獲被告庚○○回應，故是否可依該字眼，即可認定被告戊○○所稱之「實話實說」即係指扣案槍、彈與被告庚○○、甲○○有關，甚可認該槍、彈為被告3 人共同持有，是公訴人認本案實情即為被告庚○○等人持有槍、彈，依該證據所呈現之證據力，尚無法為此認定。況以證人即共同被告戊○○於本院審理時就前開監聽譯文，證述因當時伊有案在身，恐遭羈押，乃要求甲○○出面交槍，且因案遭警方通緝，欲向被告庚○○借款，怕被告謝某不願借，所以言談中有氣話，其後被告庚○○確有匯款10萬元等語明確（參本院97年 7月3 日審判筆錄第12頁至第14頁即審㈡卷第237 頁至第 239頁），而依被告戊○○當時確因涉犯強盜等案，經臺灣高等法院臺南分院院判決駁回上訴，維持原審臺灣嘉義地方法院有期徒刑7 年8 月之判決，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（參審㈠卷第15頁），證人即共同被告戊○○前開所證稱，非屬無稽，應可採信。
⒎綜上所述，被告庚○○、甲○○雖與被告戊○○同車前往裕
禾公司參與競標，固為事實，惟依公訴人所提出之證據，均僅可認定案發當時係由被告戊○○持槍出來，其後甚由被告戊○○協同警方取出槍、彈，足認該槍、彈應均置於被告戊○○個人實力支配範圍內，無法認定該該槍、彈源自被告庚○○、甲○○，或認被告庚○○、甲○○與被告戊○○有共同持槍、彈之行使支配占有權利之意思。再遍查全部卷證資料，尚無其他證據足供證明被告謝、吳2 人對於被告戊○○之持有槍、彈行為有何犯意聯絡及行為分擔，使本院形成其等有共同持有之確信，而有合理之可疑存在，揆諸前開說明，自應認其此部分之犯罪不能證明。
㈡就被告庚○○、甲○○、戊○○共同涉犯恐嚇取財未遂罪而
言－⒈本案起訴書雖載明「庚○○見丁○○有意以底價新臺幣4 萬
元‧‧‧。庚○○等即由戊○○即持預藏在皮包內前開手槍，朝桌面敲擊，造成桌面煙灰缸破裂（毀損罪部分未據告訴）等強暴手段，企圖迫丁○○等就範未遂後，戊○○再持槍敲擊丁○○及在場之己○○等2 人之頭部，致丁○○及己○○受傷等強暴方式，欲使丁○○等交付上開索討之金錢‧‧‧」等語，惟本院認前開記載有混淆恐嚇取財罪或強盜罪之虞，經公訴檢察官當庭確認所指稱恐嚇取財，係指「庚○○於戊○○持槍敲打茶几桌面，並持槍毆打丁○○、己○○」為恐嚇手段，並認甲○○陪同下要求丁○○拿出差額26萬元，前開諸情均為恐嚇財之行為（參本院96年7 月30日準備程序筆錄第6 頁即審㈠卷第65頁），是依公訴檢察官於本院準備程序期日所確認之事實，係以被告戊○○持槍敲打茶几桌面、持槍毆打丁○○、己○○，及被告庚○○在甲○○、戊○○陪同下要求丁○○給付差額26萬元為恐嚇取財之犯行，因此確認乃攸關被告戊○○等人所為是否該當於恐嚇取財之構成要件，首須釐清，先予敘明。
⒉按刑法第346 條第1 項恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來
惡害之通知恫嚇他人，或以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者而言，固據最高法院著有83年度臺上字第
50 98號、89年度臺上字第906號等判決意旨可參。惟依該判決可認恐嚇取財罪之成立，須行為人係基於意圖不法所有之犯意，使用恐嚇（或為將來惡害或施以強暴、脅迫而未達不能抗拒），致被害人心生畏怖，因心生畏怖而為財物之交付或其他有助於行為人或第三人取得財產上之利益等行為（參學者甘添貴著「體系刑法各論」，2004年4 月初自版，第39
2 頁）。⒊本案依證人丁○○於司法警察調查中所述，可明確認定95年
10月2 日於裕禾公司競標賣場，係先由1 瘦高男子出面欲撮合競標價，因丁○○欲以底價4 萬元標取，乃提議給付2 萬元走路工予到場之人，以使到場之人放棄競標，嗣被告庚○○表示拍賣標的物應值30萬元，故要求丁○○提出差額26萬元，惟丁○○未為接受，被告甲○○乃表示丁○○不可出價競標，亦遭丁○○所拒，此時原站立於被告庚○○身後之被告戊○○乃衝出，除稱「幹你娘，向你分點來吃，你就這樣」（臺語）外，並自胸前黃色皮包內取出槍枝先朝桌面敲擊，造成桌面煙灰缸破裂後，復持槍毆擊丁○○、己○○頭部、手部等情，業據丁○○、己○○於警、偵訊供證明確，有前開筆錄可參，雖證人丁○○於本院審理時改稱警詢中因誤認庚○○係該高瘦之男子，另所稱甲○○係在場另一體格矮胖之男子，並非被告甲○○，係誤認，因警詢未當場指認被告謝、吳等人云云，惟嗣經本院再行訊問證人丁○○，依其後供述：「（庚○○到底有沒有告訴你，要你拿26萬元來，讓大家分一分？）有」等語明確（參本院97年3 月12日審理期日筆錄第25頁至第26頁即審㈡卷第46頁至第47頁），復依證人即負責製作證人丁○○警詢筆錄之員警丙○○於本院審理時結稱，於製作丁○○筆錄時，確曾給予該證人當場指認被告之機等語明確（參本院97年6 月4 日審判期日筆錄即審㈡卷第134 頁至第151 頁）。是以，證人丁○○於審理中所為悖於警詢之供述，即無可採，此外，復參酌證人即另告訴人己○○於警、偵訊所述內容，經核與丁○○所述相符，本院乃認被告庚○○於拍賣場確曾要求證人丁○○給付26萬元價差供在場之人平分，進認被告甲○○亦曾表示丁○○無法參與競標甚明，惟依證人其他所述內容，首向丁○○提及欲拿出26萬元予在場其他競標者，應係該瘦高男子，並非被告庚○○，被告庚○○係嗣後始為相同陳述等節（參警卷第25頁至第26頁、本院97年3 月12日審判筆錄第25頁即審㈡卷第46頁）。
⒋承前所述，固可認被告庚○○於案發前曾要求丁○○提出差
額26萬元供渠等在場人士平分，然為丁○○所拒絕，亦可認被告甲○○進要求丁○○不可參與競標等情屬實，繼可認定被告謝、吳等人確有不法所有之意圖（因丁○○並無給付差額26萬元之義務），惟依證人丁○○、己○○所述，被告謝、吳於要求丁○○給付價差時，該同時或之前、後並未為任何意涵恐嚇言語或行止，即並未為任何該當於恐嚇取財罪所規範之恐嚇行為。雖然，被告戊○○於丁○○拒絕給付差額及退出競標之要求後，隨即衝出，除高喊「幹你娘，向你分點來吃而已，你就這樣」等語外，尚持槍敲擊桌面、進毆傷丁○○、己○○等人，惟依證人丁○○、己○○等人所證述，被告謝、吳等人於被告戊○○為前開諸舉後，並未再向丁○○索討差額，被告戊○○於持槍傷害陳、鄭等人後，隨即自行搭他人車輛離去，而其餘在場之人立即一哄而散，是公訴人認丁○○等人未因該強暴方式屈服云云，恐屬誤會，益證被告庚○○、甲○○等人所為與恐嚇取財之要件未符。
⒌再者，被告戊○○雖於持槍衝出毀損該公司內之煙灰缸及傷
害告訴人丁○○、己○○前，曾以前開「幹你娘，向你分點來吃而已，你就這樣」等語，然依證人上開所述，被告戊○○於持槍衝出前，均保持沈默，未與他人交談等情（參本院97年3 月12日審判筆錄第32頁即審㈡卷第53頁），而證人即共同被告戊○○亦證稱當日係因衝動，因不滿丁○○、己○○態度反覆，方傷害陳、鄭等人等語（參本院97年7 月3 日審判筆錄第14頁至第15頁即審㈡卷第239 頁至第240 頁），是依該情，自無法認定被告戊○○為前開行為時，係受被告庚○○、甲○○指示所為，被告戊○○所為應僅為個人行為，亦與被告庚○○、甲○○無關，且亦乏證據，可認定被告戊○○為上開行為，係基於不法所有之意圖所為。
⒍據此，並無積極證據足以證明被告庚○○、甲○○及戊○○
，有公訴人指訴之恐嚇取財之犯行，不能證明被告犯罪，應為被告庚○○、甲○○及蔡志宏無罪之諭知。
丙、適用之法律－㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項。
㈢刑法第11條前段、第277 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第42條第3 項、第51條第5 款。
㈣中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
刑事第十三庭 審判長法 官 張維君
法 官 蔡直青法 官 莊玉熙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 黃傳鈞中 華 民 國 97 年 7 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
刑法第277條第1 項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。