臺灣臺南地方法院刑事判決96年度重訴字第35號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 黃錦享
楊繼祖共 同選任辯護人 黃厚誠律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官聲請補充判決（113年度他字第3795號)，本院補充判決如下：
主 文未扣案黃錦享犯罪所得新台幣壹億伍仟肆佰肆拾伍萬肆仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
未扣案楊繼祖犯罪所得新台幣陸佰柒拾萬肆仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及論罪均詳如本院於民國101年9月21日所為96年度重訴字第35號判決及臺灣高等法院臺南分院102年度金上重訴字第114號判決所載，另補充判決如後。
二、判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決。又依105年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰(從刑)，具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理。因此，法院就關於被告犯罪所得部分，如於主文未記載而漏未判決，應屬補充判決之問題。
三、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，10
4 年12月30日修正公布、於105 年7 月1 日施行之刑法第2條第2 項定有明文。是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第2 項前段之規定，逕適用裁判時之法律。又按105 年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之2 第2 項固有明文。然證券交易法第171 條第7 項業於107 年1 月31日修正公布為：「犯第1 項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並非刑法施行法第10條之2 第2 項所謂不再適用之情形，且證券交易法第171 條第7 項相對於刑法之沒收規定而言，係為刑法之特別規定，本院因認犯罪所得之沒收應併行適用現行刑法沒收及證券交易法第171 條第7項條文之規定。復以證券交易法第171 條第7 項復於107 年1 月31日經修正公布，修正後條文為：「犯第1 項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」其立法理由則略以：「刑法第38條之1 第5 項之犯罪所得發還對象為被害人較原第
7 項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定．於沒收之裁判確定後1 年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定，並酌作文字修正。」另按被告犯違反證券交易法之罪，如有犯罪所得，並有應發還被害人或得請求損害賠償之人的情形，法院無須於審判程序先行確定其等求償之數額，除扣除已實際合法發還者外，僅於主文中諭知：「犯罪所得○○○，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」之旨即可。俟判決確定後，於執行程序中，由執行檢察官依「檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付執行辦法」（刑事訴訟法第473 條第4 項授權行政院訂定）之規定，辦理沒收物及追徵財產之發還或給付，對被害人或得請求損害賠償之人的保障，將更為周全，最高法院108 年台上字第1725號著有刑事判決可資參照。
四、「關於犯罪所得之證據調查，則應分兩階段審查於前階段『利得存否』，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息等是否存在，即行為人有無因犯罪獲得財產增值之狀態，因涉及刑事不法行為有無、既未遂之認定，仍應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查，以免不當限制、剝奪犯罪行為人或第三人之固有財產權，逾越利得沒收並非刑罰之本質；其次於後階段『利得範圍』，鑑於利得沒收屬於類似不當得利之衡平措施，為求訴訟經濟，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足，倘應沒收犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，依修正後刑法第 38 條之 2 第
1 項規定，亦得以估算認定之。惟此估算仍應符合論理法則與經驗法則之要求，於充分調查估算基礎後，以合義務之裁量行之，自不待言。是以所謂估算法則之運用，僅在犯罪所得之存在得以確認後，關於犯罪所得範圍之調查方法，應予區辨」（最高法院110年度台抗字第1386號裁定意旨參照)。
經查：
㈠被告黃錦享、楊繼祖前因違反證券交易法案件，經本院以96
年度重訴字第35號判決後，復經臺灣高等法院臺南分院以10
2 年度金上重訴字第114號刑事判決審理後撤銷原判決改判，該二審判決再經最高法院104 年度台上字第3215號刑事判決駁回上訴確定等情，有前揭各該刑事判決各1 份在卷可查，此部分事實應堪認定。是本件被告等所涉犯之犯罪事實、法條均業經確定，且經諭知在該二審判決之主文，已生實質確定力，本院應受拘束。又被告2人因違反證券交易法等事實，確實有犯罪所得存在，有上開102年度金上重訴字第114號判決理由可參，此涉及刑事不法之「利得存否」，業經適用嚴格證明法則予以確認，本院無從就業經審理並判決確定之犯罪事實及認有犯罪所得乙事重新認定。本案雖係就沒收部分為補充判決，惟沒收既已非從刑，且本院96年重訴字第35號判決經二審撤銷而不存在，本補充判決既無從依附該判決之犯罪事實為補充，而應依二審判決確定之犯罪事實及判定該犯罪事實之理由，以其次於後階段「利得範圍」，法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理認定。
㈡102 年度金上重訴字第114號刑事判決，認被告黃錦享、楊繼
祖確實犯證券交易法等犯行並受有犯罪所得明確，依該判決所載之理由(含本案相關證人證詞及被告供述，該判決第44至66頁、148頁附表)併參酌全卷關於沒收部分之卷證資料，認定被告2 人於前開案件中之犯罪所得分別為新臺幣(下同)1億5445萬4000元、6,704,000元（每張股票獲利16,000元，共計419 張，總計6,704,000元），且均未扣案。業有臺灣高等法院臺南分院102 年度金上重訴字第114 號刑事判決1份在卷（參見該判決書第148頁、第47頁、第118 頁、第123
頁至第128 頁、第130 頁至第134 頁、第141 頁至第143頁、第147 頁）。應予沒收。聲請意旨雖就被告黃錦享部分認應扣除經達成和解或判決之金額，卷內亦有102年度附民移調字第2號所記載被告黃錦享曾與被害人許志平（上開二審判決附表編號151）達成調解(112他740卷第24至25頁)，內容為「被告黃錦享應給付5萬元與許志平」，惟卷內查無業經支付或賠償之證據，而本案尚有被害人陳孟秀等170 人，是為避免被害人尚未確定求償數額或取得賠償，為保障被害人或得請求損害賠償之人之權益，並參諸前開說明及見解，爰僅就犯罪所得總額諭知沒收並判決如主文所示。待執行時由執行檢察官依被告提出實際賠償金額後扣除後予以沒收，避免被告等保有犯罪之不當利得。
五、辯護人雖辯稱本件被告黃錦享部分犯罪所得，應扣除成本、被告楊繼祖部分並無出售股票，僅係於提供同案被告陳志瑜等人作獎勵業務人員經銷教材獎勵使用，係陳志瑜未經被告楊繼祖同意私自做為其他股票墊檔轉換使用或銷售，本案被告楊繼祖並無犯罪所得可予沒收等語。經查：
㈠107年1月31日修正公布證交法第171條第2項，將「犯罪所得
」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其修正理由說明：「原第二項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本（最高法院96年度台上字第7644號刑事裁判參照），均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第二項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。」等旨，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本，與刑法沒收新制下「犯罪所得」之範圍，有所區別，為避免混淆，乃予修正。且同條第4項、第5項、第7 項關於「沒收」或「犯罪後自首、偵查中自白，如繳交犯罪所得」等條文，仍維持「犯罪所得」之用語。足見立法者有意將「因犯罪獲取之財物或財產上利益」與沒收之「犯罪所得」明白區隔，兩者概念各別，範圍不同，應予明辨（最高法院台上大字第4349號大法庭裁定意旨參照)。是以，沒收規定於105年7月1日施行（下稱沒收新制）後，實務上就沒收犯罪所得不扣除犯罪成本之見解，就證交法第171條規定於107年1月31日修正前、後，並無變動。此由依證交法修正理由之說明，以及證交法僅將第171條第2項「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，至同條第4、5、7項關於「沒收」或「犯罪後自首、偵查中自白並繳交犯罪所得者」等條文，並未修正，可見立法者有意將「因犯罪獲取之財物或財產上利益」與沒收之「犯罪所得」區隔，故犯罪所得之沒收，仍應適用刑法新制之規定。亦即任何人不得保有犯罪所得，並為根絕犯罪誘因，不論成本、利潤均應沒收。從而，行為人於內線交易支付之交易稅及手續費均應沒收。尤其內線交易之不法核心，在於破壞投資人間之機會平等及金融秩序，而非有無利用買賣股票之價金獲利，其嚴懲之必要性與行為人犯罪所得之利益無關，自無扣除為實行犯罪所支出之成本之必要，與在認定171條第2項加重要件構成與否不同，依上開說明，本案犯罪所得之沒收，不應扣除成本。
㈡又被告楊繼祖雖仍否認知悉諾貝爾公司股票遭被告陳志瑜等
人出售，然此部分業經二審審理調查詳盡，認定被告楊繼祖提供諾貝爾公司股票供上開公司長期銷售，而有參與經營證券業務之行為，成立共同非法經營證券業務犯行明確，並據最高法院駁回上訴，是此部分犯罪事實業已確定，無從就同一事實另行審理改判，本院應本於該犯罪事實來諭知沒收被告楊繼祖之犯罪所得。而被告楊繼祖之犯罪事實既經認定「其後因新達康公司、CANAMET公司股票銷售情形不佳，93年7月（起訴書誤載為93年10月）間，黃錦享、陳志瑜二人即與諾貝爾公司負責人楊繼祖接洽，由楊繼祖提供諾貝爾公司股票，供育新公司、巨星公司、躍昇公司員工銷售，黃錦享、陳志瑜並承諾：每出售一張諾貝爾公司股票即允給楊繼祖1萬6千元之利益」，是其犯罪所得應以此為據，以認定為前揭數額。
六、經查，被告等因本案犯行分別獲有之犯罪所得，自應依證券交易法第171條第7項規定諭知沒收。本院原判決漏未諭知沒收上開犯罪所得，爰依法補充判決如主文所示。
本案經檢察官林昆璋聲請補充判決，檢察官莊立鈞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 劉怡孜
法 官 陳振謙法 官 陳澤榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳幸芳中 華 民 國 114 年 8 月 26 日附錄本案所犯法條：
證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。