臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度易字第1276號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 癸○○
丙○○辛○○丑○○甲○○庚○○卯○○上七人共同選任辯護人 王世宗律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4329號），本院判決如下：
主 文癸○○、丙○○、辛○○、丑○○、甲○○、庚○○、卯○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，癸○○處罰金新臺幣叁萬元，丙○○處罰金新台幣壹萬捌仟元，辛○○、甲○○、庚○○各處罰金新台幣壹萬元，丑○○處罰金新台幣壹萬貳仟元，卯○○處罰金新台幣壹萬肆仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物品均沒收。
事 實
一、戊○○（嗣到案另結）於民國94年8月起，向癸○○承租位在臺南市○○區○○路2段61號之「寶貝熊超商」，並自94年10月6日起至96年8月19日，在該超商內經營紳太電子遊戲場，二人自民國94年10月間起，竟基於共同在公眾得出入場所賭博之集合性犯意聯絡，由戊○○在上開之公眾得出入之場所，設置電子遊戲機「賽馬雙人座」2台、「戰國風雲雙人座」1台、「麻將」1台、「樸克迷13」2台、「超悟空」1台、「春秋二代」2台、「金象王」3台、「大舞台」1台、「火車王」1台及「彈珠檯」1台總計15台，由癸○○以每月新台幣（下同）2萬5千元之代價受雇擔任店長，戊○○分別自95年10月、96年7月、96年7月下旬間起，以每月新台幣（下同）2萬元之代價陸續僱用與渠二人有共同犯意聯絡之店員丙○○、丑○○、卯○○，迄至96年8月20日起將該址超商及電子遊戲場頂讓予癸○○繼續經營，由戊○○仍掛名擔任紳太電子遊戲場之登記負責人，再由癸○○分別自96年9月、96年9月中旬、96年10月1日起，以每月2萬元之代價陸續僱用與渠二人有共同犯意聯絡之店員辛○○、甲○○及庚○○，由上開店員負責現場兌換代幣及洗分，供不特定之人把玩上述電子遊戲機台而賭博財物。賭博方式為賭客每次將以10元硬幣兌換1枚之代幣投入機台內，採1比1（投1枚10元硬幣機台顯示10點）比例押注賭博，如押中則可贏得數倍不等分數，如未押中，則所投入之賭資由機具沒入歸店方贏得，贏得之分數可向上開店員換取現金，並由店員通知賭客至該址二樓樓梯間等待，俟店員將賭客贏得金錢置於塑膠罐後，以真空吸塵器加壓輸送至二樓樓梯間左邊隱藏暗格內由賭客領取，以此不確定之或然率決定財物之輸贏。嗣於96年10月18日下午4時0分許，經警持搜索票在上址當場查獲子○○、丁○○及寅○○三人（經檢察官另案聲請簡易判決處刑）正把玩電動賭博機具，並扣得癸○○所有之如附表所示之物後，始循線查悉上情。
二、案經台南縣警察局第三分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：本件下採之論罪證據，其中證人己○○、子○○、丁○○及寅○○於偵訊中之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟業經具結，且本院亦查無該等言詞陳述作成時，有何顯不可信之不適當情況，依照同法第159條之1第2項之規定，自得採為本案認定犯罪事實之證據；扣押物品清單、目錄表、現場監錄系統擷錄畫面、影像一覽表及譯文表、台南市政府營利事業登記證、電子遊戲場營業級別證、台南市政府建登字第09800254860號函各乙份，均係公務員職務上製作之證明文書，本院查無該等文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依照同法第159條之4第1款之規定自得採為本案認定犯罪事實之證據；查扣賭博性電動玩具暫存保管條乙份，係從事業務之人於業務上製作之證明文書，本院查無該等文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依照同法第159條之4第2款之規定自得採為本案認定犯罪事實之證據。
二、認定事實方面：訊據被告癸○○等七人對於上開起訴事實，除均矢口否認伊等有上開賭博之犯行，辯稱：伊等沒有賭博行為，客人把玩後，不能兌換現金（見院二卷第148、150頁）云云外，餘均不否認。惟查：
㈠、證人即賭客己○○於偵查中結稱：「（問：該超商都是換現金?）是，我沒有換過獎品。」，及於審理中結稱：「（問：你有無去過臺南市○○區○○路2段61號之「寶貝熊超商」？）有的；（問：這些光碟上的畫面是否你於96年10月17日晚上去臺南市○○區○○路2段61號之「寶貝熊超商」的畫面？（請審判長提示警卷第111-112頁光碟節錄畫面）是的；（問：你是否可以解釋這四張照片你去臺南市○○區○○路2段61號之「寶貝熊超商」做何事？）我在那邊娛樂玩機台；（問：照片中有兩張樓梯間的畫面你在做什麼事情？）我在拿現金；（問：這四張照片是否你於10月1日晚上九時許到臺南市○○區○○路2段61號之「寶貝熊超商」的照片？（請審判長提示警卷第95-96頁節錄照片）是的；（問：第95頁的照片是你叫店員過來機台那邊，你是否確定是拿飲料？）：那這樣就不是拿飲料，這是要拿現金；（問：這些相片你於96年10月8日去臺南市○○區○○路2段61號之「寶貝熊超商」的照片？（請審判長提示警卷第101-10 2 頁節錄照片）是的；（問：這四張是連續翻拍照片，第四張你出現在樓梯口做何事？）應該也是拿現金；（問：檢察官所提示的上開數張照片，你承認你有去拿現金，現場的現金如何取得？）機台我投錢下去玩，我有押中，玩到我不玩了後，就通知店員來洗分後換現金」等語在卷（見偵卷第23頁、院二卷第116、117頁）
㈡、證人即賭客子○○於審理中結稱：「（問：你有無進去過臺南市○○區○○路2段61號之「寶貝熊超商」？）有的；（問：警員搜索時你是否在現場？）有的；（問：這些照片是否你於96年10月10日去臺南市○○區○○路2段61號之「寶貝熊超商」的照片？（請審判長提示警卷第103-104頁節錄照片）是的；（問：第104頁下面照片，你去樓梯做何事？）我去那邊換現金，因為玩機台有分數，我玩剩下的餘額（分數）就可以換現金；（問：請你解釋分數如何換現金？）我不玩時我會叫店員來看我剩下的分數，寶貝熊超商內有一個玻璃門，我用喊的就會有人走過來；（問：你剛剛證述用你玩剩下的分數來換現金，剩下的分數是何意思？）我每次玩都是投100元現金，1元就是1分，押中的分數是可以換現金，我不一定是押中的才換現金，有些是臨時有事情要離開，就將玩剩下的分數去換現金」等語在卷（見院二卷第118、119頁）。
㈢、證人即賭客寅○○於偵查中結稱：「（問：該超商都是換現金？）是，我都是換現金」，及於審理中結稱：「（問：你有無去過臺南市○○區○○路2段61號之「寶貝熊超商」打電玩？）有的；（問：有壹個警員叫乙○○去搜索時，你有無在臺南市○○區○○路2段61號之「寶貝熊超商」？）有的。就是在現場我才會被抓到，然後就到安中派出所製作筆錄，之後我就等法院傳訊我，現場還有其他人在場；（問：這些照片的人是否你本人於96年9月29日到臺南市○○區○○路2段61號之「寶貝熊超商」的照片？（請審判長提示警卷第91-92頁監視器翻拍照片）：是的；（問：96年9月29日玩剩下的積分有無兌現現金？）有的；（問：如何兌換？過程如何？）輸的話就沒有得兌換現金。如還有積分的話我會叫店內的小妹過來洗分，用空氣的方式加壓送到二樓的房間塑膠小盒子裡面，我再從小盒子裡面拿現金；（問：你為何知道要到樓梯間那邊拿現金？）洗分時店內的小妹就告訴我要在那邊拿錢；（問：96年10月18日的照片是否你於臺南市○○區○○路○段○○號之「寶貝熊超商」玩電玩的照片？（請審判長提示警卷第115-116頁監視器翻拍照片）：是的；（問：這天玩電玩的積分你是否有兌換現金？）沒有。因為積分還來不及兌換現金就被警察搜索查扣；（問：第116頁編號18-3照片為何你有跑到樓梯間？）：這樣的話應該有洗分兌換現金，因為不同機台要換機台玩的時候要洗分兌換現金，再換機台玩，我一開始是玩小瑪琍）；（問：為何證人寅○○你在安中派出所製作筆錄時，你供稱沒有兌換現金？（請審判長提示警詢筆錄，警卷第17頁）：剛開始在安中派出所時我跟其他在場被查獲的人都先講好，都說沒有兌換現金，但之後警員播放監視器錄影帶及提示翻拍照片後，只好承認有兌換現金的事實」等語在卷（見偵卷第27頁、院二卷第138至140頁）。
㈣、證人即賭客丁○○於偵查中結稱：「（問：你怎麼知道在該超商玩機台後，剩下的分數可以換現金?）因為曾經看過別人換過現金」，及於審理中結稱：「（問：你有無去過臺南市○○區○○路2段6 1號之「寶貝熊超商」？）：有去過；（問：有無被警察問過筆錄？）警察搜索時，我在場，我去超商買飲料並且看賽馬，至於有無到派出所問筆錄我忘記了，好像有製作筆錄；（問：這些照片是10月18日上午9時51分的照片，照片中的人是否你在臺南市○○區○○路2段61號之「寶貝熊超商」的照片？（請審判長提示警卷第113-114頁節錄照片）照片中的人確實是我。我那天早上應該有去超商沒有錯；（問：警卷第113-114頁四張照片你在做何事？）我在那邊玩小瑪琍機台，好像機台有問題，我叫店員來看，超商的飲料放在樓梯旁，我去樓梯那邊拿飲料，後改稱：應該是我玩機台押中，我通知店員來洗分，然後走到樓梯通道拿所兌換的現金等語在卷（見偵卷第26頁、院二卷第120頁）
㈤、證人即第三分局警員乙○○於審理中結稱：「（問：本案是否你承辦？）是的；（問：搜索當時情形如何？）依據報案指證範圍，搜索現場相關證物，且主要搜索三樓通風設備（兌現現金管道）是否如證人所指述相同；（問：搜索結果如何？）答：搜索結果如證人己○○初次警訊筆錄所載內容大致相符；（問：你是否搜索當天詢問證人己○○？）答：不是。我是搜索前（18日凌晨）詢問證人己○○；（問：警詢筆錄內容為何都有記載節錄錄影帶畫面？）答：因為己○○等證人都製作兩次筆錄，第一次製作筆錄時沒有勘驗比對錄影帶畫面，第二次製作筆錄時就是用來比對錄影帶畫面中的人，是否為其本人，那是經由錄影帶交叉筆錄是否為己○○本人進入臺南市○○區○○路2段61號之「寶貝熊超商」；（問：搜索時有無扣到證物？）答：有的，扣押物品目錄表均有記載；（問：警訊卷第70至78頁的現場照片，第79頁的監視系統節錄兌現現金畫面影像一覽表，第81至116頁節錄現場光碟畫面，是否你所製作的？）答：是的」等語在卷（見院二卷第113、114頁）。
㈥、賭客即證人己○○等4人所證述之上開兌換現金情節，亦有現場照片、現場監錄系統擷錄畫面、影像一覽表份及譯文表各乙份附卷（見警卷第70至102頁）可資佐證屬實。
㈦、經警於現場扣得如附表所示賭具及帳冊等物品，復有扣押物品清單、目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條各乙份附卷可稽（見警卷第64至67頁、偵卷第8至10頁）。
。
㈧、共犯戊○○於民國94年8月起，向被告癸○○承租位在臺南市○○區○○路2段61號之「寶貝熊超商」，並自94年10月6日起至96年8月19日，在該超商內經營紳太電子遊戲，迄至
96 年8月20日起將該址超商及電子遊戲場頂讓予癸○○繼續經營，由戊○○仍掛名擔任紳太電子遊戲場之登記負責人，亦有讓渡書、台南市政府營利事業登記證、電子遊戲場營業級別證、台南市政府建登字第09800254860號函各乙份附卷足憑（見本院1卷第103至105頁、本院2卷第2頁）。
㈨、綜上各情參互觀之，本件罪證明確，被告等犯行均堪以認定。渠等所辯無非事後畏罪卸責之詞，不足採信。至證人子○○於偵查中結稱「（問：警詢時你說你有換一次現金?）我是警察講說二百分換二十瓶水；（問：警詢時你有提到跟超商換錢的過程?）因為警察跟我說承認他所寫的換錢過程，這樣才能趕快回去。當時我因為趕著送貨，才會承認」云云（見偵卷第24、25頁），顯與上開事證不合，要係事後迴護
被告之詞，自不足採信。另證人證人即安中派出所警員壬○○於審理中結稱：「（問：這個案子是否你承辦？）我是備勤的協辦人員，主辦人不是我；（問：你有無到現場搜索？）沒有。（問：筆錄如何製作？）依照證人自由陳述所製作；（問：你所詢問的三位證人，詢問與製作是否同一人？）不同人，本案是我負責詢問，由副所長製作筆錄」等語在卷（見院二卷第115頁），則顯不足採為有利被告等之認定，併此敘明。
三、新舊法比較適用方面：按被告癸○○於95年6月30日以前部分之行為後，刑法第267條常業賭博罪之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行。而刑法第266條第1項普通賭博罪之法定刑為「新臺幣三萬元即銀元一千元以下罰金」，修正前刑法第267條常業賭博罪之法定刑則為「二年以下有期徒刑，得併科銀元一千元以下罰金」，依新法仍為刑度較輕之罰金刑，相較於舊法常業賭博罪之法定最高刑度為有期徒刑，新法顯然較有利於被告。是被告癸○○之上開賭博行為，既基於一個常業犯意所為，且橫跨新舊法施行期間，依舊法應論以一個上開常業賭博罪，而依新法則應論以一個上開普通賭博罪之集合犯（詳後另述），亦即其行為不論依新舊法，均應包括評價認為祇有成立一個罪名，法理上顯不能割裂成二罪論處，故依刑法第2條第1項但書規定，即應適用上開刑法第266條第1項規定論處。
四、論罪科刑方面：核被告等所為，均係犯刑法第266條第1項之普通賭博罪。被告等與戊○○彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號刑事判決意旨參照）。是被告等人既分別自事實欄所示時間起至96年10月18日下午4時許為警查獲為止，在所經營之電子遊戲場內，利用所擺設之賭博性電子遊戲機具與不特定人賭博財物，其行為在性質上均具有反覆性，並在密切接近之一定時間及空間內反覆從事以電子遊戲機具與不特定人對賭之行為，藉以賺取賭博所得、薪資酬勞，本具有學理上所稱集合犯之營業性、職業性，於行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯，而論以一罪。爰審酌被告等人，除被告卯○○有竊盜前科，素行欠佳，餘均無刑事犯罪前科，素行尚佳，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，渠等共同經規模非小之營賭博性電子遊戲場，助長社會賭博風氣，違反善良風俗，犯後飾詞圖卸刑責，態度不佳，惟被告癸○○係負責人，其餘被告等僅係其受雇人，並參酌渠等參與犯期間之長短等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役折算標準。扣案之附表所示之物品，均係被告癸○○所有，或係供本案共同犯罪所用之物，或係當場賭博之器具（詳如其備註欄所示），均應依法宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告等7人前開所為，尚具有意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡及犯行，另涉犯刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪云云。惟查刑法第266條第1項之普通賭博罪所處罰者，係從自己賭博行為獲得利益，而同法第268條所處罰者，為從供給賭博場所或聚眾賭博行為中，獲取利益（即聚賭抽頭之意圖），並非自其自己賭博行為獲利。故本件被告等利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，尚難認有上開抽頭之營利意圖，無從成立刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪【按此有司法院79年12月4日（79）廳刑1字第1388號法律座談會研究意見可資參照】。縱雖店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，依機器之設計結構，店家勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博，性質上仍有不同。復參以我國刑法於95年7月1日修正施行前，經營電子遊戲場而從事賭博犯行者，於司法實務上均係適用修正施行前刑法第267條常業賭博罪論處，而非同法第268條之意圖營利提供場所或聚眾賭博罪，亦即司法實務上均認擺設電玩者，係以電子遊戲機與把玩者對賭，並藉以圖利營生。雖前開常業賭博罪之規定，於95年7月1日刑法修正施行後，業已廢除而無從適用，然擺設電玩對賭者，其行為應無僅因該法律修正，而改變其性質成為意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博之理，故檢察官此部分所論，尚有未合。因認被告等此部分被訴犯罪均不能證明，惟此部分既經檢察官認為與前揭論罪之賭博罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 9 月 7 日
刑事第十五庭法 官 柯顯卿附表：
┌───┬─────────┬────┬───────┐│編 號│物 品 名 稱 │數 量│備 註│├───┼─────────┼────┼───────┤│ 一 │賽馬IC板 │4塊 │當場賭博之器具│├───┼─────────┼────┼───────┤│ 二 │小瑪莉IC板 │7塊 │當場賭博之器具│├───┼─────────┼────┼───────┤│ 三 │麻將IC板 │1塊 │當場賭博之器具│├───┼─────────┼────┼───────┤│ 四 │樸克迷13IC板 │1塊 │當場賭博之器具│├───┼─────────┼────┼───────┤│ 五 │戰國風雲IC板 │2塊 │當場賭博之器具│├───┼─────────┼────┼───────┤│ 六 │超悟空IC板 │1塊 │當場賭博之器具││ │ │ │ │├───┼─────────┼────┼───────┤│ 七 │賓果連線IC板 │1塊 │當場賭博之器具││ │ │ │ │├───┼─────────┼────┼───────┤│ 八 │水果盤IC板 │1塊 │當場賭博之器具│├───┼─────────┼────┼───────┤│ 十 │代幣 │2230枚 │當場賭博之器具│├───┼─────────┼────┼───────┤│ 十一 │戰國風雲雙人座電子│1台 │當場賭博之器具││ │遊戲機殼 │ │ │├───┼─────────┼────┼───────┤│ 十二 │樸克迷13電子遊戲機│2台 │當場賭博之器具││ │殼 │ │ │├───┼─────────┼────┼───────┤│ 十三 │麻將電子遊戲機殼 │1台 │當場賭博之器具│├───┼─────────┼────┼───────┤│ 十四 │賽馬雙人座電子遊戲│2台 │當場賭博之器具││ │機殼 │ │ │├───┼─────────┼────┼───────┤│ 十五 │悟空電子遊戲機殼 │1台 │當場賭博之器具│├───┼─────────┼────┼───────┤│ 十六 │春秋二代電子遊戲機│2台 │當場賭博之器具││ │殼 │ │ │├───┼─────────┼────┼───────┤│ 十七 │金象王電子遊戲機殼│3台 │當場賭博之器具│├───┼─────────┼────┼───────┤│ 十八 │大舞台電子遊戲機殼│1台 │當場賭博之器具│├───┼─────────┼────┼───────┤│ 十九 │火車王電子遊戲機殼│1台 │當場賭博之器具│├───┼─────────┼────┼───────┤│ 二十 │彈珠檯電子遊戲機殼│1台 │當場賭博之器具│├───┼─────────┼────┼───────┤│二十一│營業結帳袋 │8個 │供犯罪所用之物│├───┼─────────┼────┼───────┤│二十二│吸塵器 │1台 │供犯罪所用之物│├───┼─────────┼────┼───────┤│二十三│電腦主機 │3台 │供犯罪所用之物│├───┼─────────┼────┼───────┤│二十四│監視器分配器 │3台 │供犯罪所用之物│├───┼─────────┼────┼───────┤│二十五│電子鎖搖控器 │9個 │供犯罪所用之物│├───┼─────────┼────┼───────┤│二十六│暗格內塑膠杯 │3個 │供犯罪所用之物│├───┼─────────┼────┼───────┤│二十七│暗格內塑膠蓋 │1個 │供犯罪所用之物│├───┼─────────┼────┼───────┤│二十八│櫃台內塑膠杯 │2個 │供犯罪所用之物│├───┼─────────┼────┼───────┤│二十九│櫃台內塑膠蓋 │5個 │供犯罪所用之物│├───┼─────────┼────┼───────┤│ 三十│機台營業帳冊細目 │52本 │供犯罪所用之物│├───┼─────────┼────┼───────┤│三十一│營業帳目單 │9張 │供犯罪所用之物│├───┼─────────┼────┼───────┤│三十二│員工上下班打卡表 │40張 │供犯罪所用之物│├───┼─────────┼────┼───────┤│三十三│留言本 │2本 │供犯罪所用之物│└───┴─────────┴────┴───────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃鋕偉中 華 民 國 97 年 9 月 7 日附錄所犯法條：
刑法第266條第1項:
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。