臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度易字第2023號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 黃溫信 律師
徐美玉 律師黃紹文 律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續一字第28號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國92年8月15日訂立租約，向告訴人即地主丁○○承租坐落「台南市○○區○○段○○○號、面積6053.73平方公尺」之土地（租用期間：自92年10月15日起至104年10月15日止、每月租金新台幣5000元，下稱系爭土地），作為「資源回收」使用；契約成立後，乙○○旋以「永群環保工程有限公司」名義將上開承租土地向台南市政府申請闢為「資源回收貯存場」獲准，經台南市政府於93年6月8日依法發給「應回收廢棄物回收業登記證」（南市回收字第013號）在案。詎乙○○明知系爭土地屬丁○○所有，未經同意不得擅自挖採其土地上之土石，竟意圖為自己不法之所有，於取得「廢棄物回收業」許可後，於93年6月間至95年2月間，先後將上開承租土地上之土方予以竊挖取走，並回填「廢水泥塊、廢磚塊」等建築廢棄物及其他「廢保利龍、發泡棉」等廢棄物品在該其所承租之土地上（乙○○違反廢棄物清理法部分，業經另案判決確定）；嗣於95年2月間，丁○○經兄長告知其所出租之土地遭挖出一大洞及土地被回填營造業廢棄物等情後，丁○○向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提出告訴，經檢察官會同警方以及相關人員數度現場勘查（含開挖），並經地政機關實地丈量結果，發現系爭土地遭乙○○挖走土方計7441.05立方公尺（如附圖所示Ａ部分遭挖取85公分以上之土方，被挖取之土方計2876.39×0.85＝4996.12立方公尺，如附圖Ｂ部分被挖取181公分之土方，被挖取之土方計2760.29×1.81＝2444.93立方公尺，附圖Ａ、Ｂ部分被挖取之土方總計為7441.05立方公尺）始知上情。案經丁○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌。
二、本件公訴意旨認被告乙○○涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌(嗣再於審判中更正起訴法條為刑法第三百三十五條第一項之侵占罪)，無非係以告訴人丁○○之指訴、證人即台南市環保局稽查員己○○之證述，並有土地租賃契約、資源回收貯存場申請計劃書、台南市政府都市發展局函、應回收廢棄物回收業登記證、台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第二二一五聲請簡易判決處刑書、台南市安南地政事務所95年11月15日地所字第一○六六二號土地複丈成果圖、臺灣臺南地方法院檢察署97年4月17日勘驗筆錄、97年5月15日及9月23日之檢察官勘驗筆錄、臺灣臺南地方法院95年度重訴字第185號民事判決書、臺灣高等法院臺南分院96年度重上字第40號判決書、97年1月18日勘驗筆錄各一份為證。訊據被告乙○○則堅詞否認有何竊盜或侵占之犯行，辯稱：伊所承租之土地低於北側產業道路約一米左右，土地上原有土堤破敗不堪，伊係僱鏟土機將地平面之泥土挖出，堆成完整且高度相同之土堤，如此始可在土堤上興築鋼板圍牆，下雨時，鄰地的水才不會流過來，而系爭土地承租時之地勢係由北邊產業道路向南邊國有財產局的土地傾斜，伊承租後為蓋鐵皮屋經營資源回收工作，有回填建築廢土在附圖Ａ所示之土地以墊高該土地，並為興建圍籬才僱工將附圖Ｂ之土地部分土方挖取推向東、南邊滬岸，因此附圖Ａ與Ｂ土地之地勢才會形成二百餘公分高之差距，也因此附圖Ｂ部分看起來才會像一個大漥地，伊係為做資源回收才在現場整理，並沒有將土方偷運出去賣等語。
三、法律規定及判決先例㈠按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事
實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項定有明文。次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第三百零一條定有明文。
㈡又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據
不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，最高法院四十年臺上字第八十六號判例可資參照。而所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，最高法院六十九年臺上字第四九一三號判例可資參考。
㈢再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不
足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例足參。
㈣認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據
亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
㈤復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之
方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。而檢察官對被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，係指檢察官除應就被告之犯罪實負提出證據之責任外，並應負說服之責任，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。而法院於第一次審判期日前，審查檢察官起訴或移送併辦意旨及全案卷證資料，依客觀之論理與經驗法則，從形式上審查，即可判斷被告顯無成立犯罪之可能者，例如：(一)、起訴書證據及所犯法條欄所記載之證據明顯與卷證資料不符，檢察官又未提出其他證據可資證明被告犯罪；(二)、僅以被告或共犯之自白或告訴人之指訴，或被害人之陳述為唯一之證據即行起訴；(三)、以證人與實際經驗無關之個人意見或臆測之詞等顯然無證據能力之資料（有無證據能力不明或尚有爭議，即非顯然）作為起訴證據，又別無其他證據足資證明被告成立犯罪；(四)、檢察官所指出之證明方法過於空泛，如僅稱有證物若干箱或帳冊若干本為憑，至於該證物或帳冊之具體內容為何，均未經說明；(五)、相關事證未經鑑定或勘驗，如扣案物是否為毒品、被告尿液有無毒物反應、竊佔土地坐落何處等，苟未經鑑定或勘驗，顯不足以認定被告有成立犯罪可能等情形，均應以裁定定出相當合理之期間通知檢察官補正證明方法。辦理刑事訴訟法案件應行注意事項第九五項定有明文。
㈥是以，綜上規定及說明，若刑事案件有以上之情形，而檢察
官於起訴後，法院於公訴人蒞庭實行公訴，經法院予提出證據證明及說服法院之機會，而無法提出足以說服法院被告有起訴之犯罪事實之證據，自應為被告無罪之判決，亦屬至明。
四、經本院查：㈠證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。是以檢察官所舉證據清單編號一之告訴人丁○○之指訴及告訴人丁○○於本院審理時所提之書面陳述，係審判外之陳述，揆諸前開規定，自不得作為證據。又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項亦定有明文。查證人己○○、張登舟等人於臺灣高等法院臺南分院審理被告乙○○返還土地等民事案件中之證詞，揆諸前開規定，自得作為證據。其餘檢察官起訴書所舉之證據及本院依職權調查之證據，被告及辯護人均同意作為證據，自具有證據能力。
㈡茲將就系爭案件，告訴人丁○○對被告乙○○提出之民、刑
事案件及法院對被告乙○○之判決情形臚列於下，以供本案之參考：
⒈被告承租系爭土地後，自93年6月間起至同年10月30日止
，明知未領有廢棄物處理許可文件，而受託以車輛裝載內含廢保利龍、發泡棉等營建廢棄物運送至上開承租土地內傾倒回填之事實，業經環境保護警察大隊第三中隊於93年
10 月30日當場查獲，並經本院以94年度簡字第360號刑事判決判處有期徒刑一年六月，緩刑二年，並於94年5月9日確定，此有該案判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可證。
⒉告訴人於95年7月24日至臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
對被告提出廢棄物清理法及竊盜之告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於96年6月4日以96年度偵字第8647號為不起訴處分。嗣經告訴人提出再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署於96年7月9日以96年度上聲議字第613號命令就被告竊盜部分發回續查。
⒊再經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於97年7月17日分案
偵查，而於96年10月11日以96年度偵續字第93號為不起訴處分。嗣經告訴人提出再議，經臺灣經臺灣高等法院臺南分院檢察署於96年11月6日以96年度上聲議字第984號命令就被告竊盜部分發回續查。
⒋再經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於96年11月14日分案
偵查，告訴人對被告所提之民事返還土地案件，於97年11月4日業經臺灣高等法院臺南分院以96年度重上字第40號，判決被告須拆除所建之鐵皮屋及水泥地後返還土地予原告，而檢察官遂以該民事判決理由為本案之證據而於97年11月20日提起公訴。
⒌上開告訴人亦於95年8月24日對被告提出返還土地之民事
訴訟，經本院民事庭於96年5月11日以95年度重訴字第185號判決被告應將系爭土地之鐵皮圍牆、鐵皮屋拆除及土地上之廢棄物移除，並將系爭土地回填淨土至低於鄰地三十公分之高度後返還土地予原告(即刑案之告訴人)。
⒍上開民事案件經被告上訴及原告即告訴人追加起訴後，經
臺灣高等法院臺南分院於97年11月4日以96年度重上字第40號，判決駁回被告之上訴，且須拆除所建之鐵皮屋及水泥地後返還土地予原告即告訴人。
⒎被告就上開民事案件再提起上訴，經最高法院於98年4月2
日以98年度台上字第599號將原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。目前雙方就最高法院發回台灣高等法院台南分院審理之民事案件已合意停止訴訟。
㈢被告乙○○於92年8月15日就系爭土地與告訴人丁○○訂立
前揭租賃契約，且該地用途為「資源回收」之事實，業據被告及檢察官均不爭執，並有土地租賃契約、應回收廢棄物回收業登記證、廢棄物清除許可證、回收業登記表、台南市政府環境保護局95年11月16日環廢字第09500303140號函各一紙附卷可稽（見95年度他字第3734號卷第2、54、68、83、129至185頁）。足認被告確係於上開時間與告訴人訂立前揭租賃契約，且被告租賃系爭土地之用途是用以為資源回收之事實，應堪認定。
㈣本案欲確認被告是否有盜挖系爭土地土方之犯行，必須比對
土地出租時之原地形地貌及告訴人提告時該土地之地形地貌，始能據以核算出系爭土地上之土方是否有減少？減少之數量為何？因此，被告於92年8月15日承租系爭土地時，該土地之地形地貌究竟為何，此係本案至為關鍵之重要爭點，茲整理下列證人之證詞及證據，並分析如下：
⒈證人即告訴人丁○○之證述：
系爭土地於92年8月15日出租給乙○○做資源回收使用，92年8月15日當天簽完租約，他才開始使用，在92年8月15日交付土地給乙○○使用的時候，土地是平的，乙○○當作資源回收使用的時候環保局有履勘現場，但是當時我沒有在場，是在95年間我哥哥告訴我的時候，我才到那土地上去看，看到土地上的有壹個水塘，就是附圖所示Ｂ的部分，附圖所示Ａ上面及土地裡面都有很多廢棄物，因為檢察官及法官有到現場去看及開挖，我出租的時候沒圍柵欄，是乙○○事後在土地四周再圍的柵欄，當時有用電動門鎖上，一般人沒辦法進去，後來在南方的部分因為緊鄰國有財產局土地，那部份國有財產局有告乙○○，所以那裡的柵欄乙○○才叫甲○○去拆掉，大概是96年1月間拆的，我沒看到系爭土地上的土方被載走，但是在我大哥告訴我這件事後，於95、96年間，土城那裡的人有在說系爭土地的土被偷載出去，但是他們不願出來作證，台南地院及台南高分院法官及檢察官都有算出來偷走的土方數量，我這裡有一些資料，是附圖Ａ的部分，面積為2876.39平方公尺，該部分在台南高分院的判決內說至少挖取85公分高度的土方，所以計算出來是4996.12立方公尺，附圖B的部分水池部分面積為2760. 29平方公尺，挖取約181公分深，所以2760.29乘以1.81所以算出來2444.93立方公尺，我確有蓋土地使用同意書給乙○○，讓被告乙○○去蓋建築物，但是他都沒有跟我講，所以他是設計我的叫我要蓋章，蓋章的當時我也沒有到現場去看，93年被告乙○○被查獲違反廢棄物清理法之案件，我有去做筆錄，是被告乙○○叫我去的，也是乙○○騙我去的，當時警方沒有帶我到這個現場去看，警方做完筆錄之後，我也沒有去現場看土地，系爭土地原本如附圖Ａ的部分是沒有填過，是平坦的，如附圖Ｂ的部分填到跟國有財產局的土地一樣是平的，大約比我旁邊滬岸的土地還低30公分，至於系爭土地交給乙○○時候我們雙方並沒有量過土地的地層的高低，整塊土地都是平的，並不是南邊比較低北邊比較高的地形，我在93年7、8月的時候也有去現場看過一次，那一次我也看到乙○○載廢棄物去倒到Ａ的地方，當時並沒有看到附圖Ｂ部分有挖一個大洞，我當時也有問乙○○土方被挖去那裡，他當時說他把土方蓋在磚塊上，我當時被他騙了，我後來才知道他把土方載去賣，93年7、8月我去看土地，有看到乙○○載磚塊去倒，當時附圖Ａ部分在885、886 土地旁邊緊鄰產業道路，產業道路倒進去6、7台尺，寬度大約也是6、7台尺平方，因為我的土地比產業道路低30公分，我當時候以為他是要幫我把土地填到跟產業道路885、886號土地一樣高，而且我也有問他土挖去那裡，他說是要填磚頭的縫，因為乙○○說如果沒有和旁邊的土地一樣平他就沒有辦法作資源回收，因為會淹水進去，所以我才同意他把土地填到跟旁邊的土地一樣平等語(見本院98年3月17日審判筆錄)。
⒉證人己○○之證述：
⑴在檢察官偵查中之證言：
系爭土地於申請資源回收場之前我有去看過，當時有拍照二張，當時系爭土地與產業道路差不多高，土質很鬆軟等語(見96年度偵續一字第28號卷第19頁)。
⑵在臺灣高等法台南分院民事庭作證時之證言：
我是台南市環保局的稽查員，93年2月左右乙○○申請提出回收儲存場時，我有去看過，那是還沒有施工的土地，我們在土地旁邊的道路向內看，現場是平地，但與濱海公路有落差，而濱海公路與現場並不是緊鄰的，因現場還沒有施工，我們是針對土地的合法性作審查，我們最主要是依據現場的道路週邊相關位置，勘查是否合法，也沒有丈量，當時現場土質比較鬆軟，有看到大輪胎的痕跡，有些雜草，並沒有作物，現場照片是我在93年2月20日履勘拍攝的，我是站在885、886地號土地的既成道路往內拍照，當時885、886地號土地與系爭土地，依我目測二者高度差不多，後來我就沒有到過現場，事後我接到法院的通知書後有到現場看，現場有圍籬圍起來，事前有聯絡永群公司他們沒空來開大門，我們就從後面的土地繞進去有看到大水漥，其他沒看到等語(見臺灣高等法院臺南分院96年度重上字第40號卷第102、129、130頁)。
⑶在本院審理時之證詞：
我於93年擔任環保局廢棄物管理課稽查員，93年2月20日是業者聲請設置回收貯存場，我們就必須到883地號進行勘查，96年度偵續字第93號卷第77至80頁之照片是現場拍攝的，現場我是站在路邊往土地裡面拍攝，路邊的道路和現場土地沒有明顯高低落差，但是預定要設置「資源回收貯存場」的現場的土地土壤非常的鬆軟，而且有一些凹凸不平的現象，現場目測的時候並沒有哪一邊比較高，哪一邊比較低的，當時所有的回收場設施都沒有施作，至於現場是否仍有部分的落差，說實話我沒有記得那麼清楚，我們的審查內容並不需要去審查道路和土地是不是有明顯落差，我只是就我當時拍照和踩在那塊土地上來做回想，我們是拿著地籍圖踩在產業道路上，有踩進土地一些，至於踩到多深我沒有印象，當時拿著地籍圖大概能看出這塊土地，至於它的邊界我就沒有印象，我們也沒有拿工具去測量這個土地的高低層，至於這個土地是否有哪一邊比較高或比較低，這不是我們審查內容所以沒有特別注意，我現在當庭看當時的照片，照片上之現場西邊和南邊似乎有土堤，北邊我拍攝站的地方，前面一小段是乎有一個凹陷下去的區域，也是有類似像土堤一樣的痕跡，但是現場勘查時我那時候懷孕，肚子也很大了，走路不方便，所以沒有走到南邊去看，我只是站在北側產業道路拍照等語(見本院98年10月22日審判筆錄)。
⒊證人丙○○於本院審理時之證詞：
93年時我是水利會員工，於93年2月20日至系爭土地去作現場會勘，是去看有無涉及到水利會的水路，系爭土地並沒有水利會的水路經過，我的印象是現場土地沒有明顯的地勢起伏，也沒有類似高地，因為高地的描述是突出的東西，很好認，至於有無凹地我就真的沒有印象，我的印象是系爭土地和產業道路是差不多，印象中是整片平平的，但是我並沒有到883地號土地上去看，車子是開到產業道路上去，現場沒有哪一邊比較高，哪一邊比較低，我只是憑印象，我們會順便在產業道路去觀看四周的情形，但是沒有走到裡面去等語(見本院98年10月22日審判筆錄)。
⒋證人甲○○於本院審理時之證詞：
我有受乙○○僱用至系爭土地上去工作，是去整地，磚塊不平，用挖土機把它整平，是在土地北邊靠近產業道路的部分，應該是在93年左右，我有帳簿記載，當時靠南邊的土地有一條水路，但我沒有特別注意，我是在作北邊的靠產業道路，靠南邊的水路是靠國有財產局的土地，那是很早之前的水路，在附圖Ｂ部分的旁邊靠西邊因為要圍圍牆，我有先去舖磚塊，後來要做圍牆支架的孔，至於圍牆的鋼板不是我做的，附圖Ｂ部分土地西側和南側滬岸是乙○○叫我叫推土機去堆東邊和南邊的土堆，西邊是磚塊，當時因為Ｂ地有水，我沒有辦法作，所以才叫推土機去挖，因為我是開怪手，用堆土機比較快，當時是用附圖Ｂ部分的土方，用堆土機去堆成滬岸，我沒有把附圖Ｂ部分的土方挖出去別的地方，只有整地和挖建築物的基礎，我最後一次去是去堆磚塊往西邊做成堤岸，並挖基礎孔，當時Ａ區部分磚塊已經填好了，而且鐵皮屋也已經蓋起來了，我是從93年初做到94年9月10日左右，都是他打電話我才去做。是陸陸續續的作，有階段性的，從93到94年的時候，系爭土地的樣貌都是一樣，而93年剛去整地的時候，挖的產業道路只有一堆，最後磚塊進去，還要整地，才能夠蓋鐵皮屋，因為那時候要整地成為八米路的產業道路，如此才能符合聲請資源回收的限制，Ｂ區的部分水池的西邊有做一條磚塊土堤往南邊移，移到國有財產局，東邊及南邊是用推土機推土，我那時候沒有去，但是乙○○有告訴我，我就建議他說用推土機做，那時候有水紋，大約有10公分的水，因為地勢比較低，只有雨季的時候才有水，沒有下雨的時候是乾的，推土機去堆時有痕跡，所以我知道是從Ｂ區的土去堆滬岸的等語(見本院93年3月17日審判筆錄)。
⒌證人戊○○於本院審理時之證述：
我有一塊土地○○○區○○段告訴人土地(即系爭土地)的西邊，和系爭土地中間隔了一個田埂，我的土地一部分是做菜園，一部分是養魚的魚塭，都是自己在管理，平常有的時候一天去二次，有時候一個禮拜才去一次，平均三到五天去一次，但是有時候天氣比較冷，整個月也沒有去那裡，我都是走路約半小時到我的土地上，我不知道丁○○的土地租給乙○○使用，我去土地上管理時曾看過乙○○，但是次數很少，我認識丁○○的父親郭瓜，至於丁○○我不認識，丁○○的土地之前有種田，但是後來是因為鹽分高，沒有辦法種植，本來我的土地和丁○○的土地一樣高，後來我有填土，所以後來是我的土地比較高一些，我填土已經很多年了，有一年的颱風海水倒灌，讓土地的鹽分增高，沒有辦法種植，所以我才有填土，才可以繼續耕種，丁○○的土地沒有做過魚塭，五年前他的土地應該是沒有種植，是空的園，我現在的土地南邊是魚塭，不是道路，在土地的南邊有溪溝，是用溪水漲了，我再引進溪水來，我隔壁的土地前面(系爭土地)的產業道路較高，後面土地比較低，至於土地的狀況，路口有比較高，然後是慢慢斜下來的，斜下來的高低落差有多少我不知道，這是很早以前就是這樣，我們那裏的地勢都是道路比較高，然後斜下來這樣子，都是高一點點而已等語(見本院98年6月4日審判筆錄)。
⒍證人張登舟在臺灣高等法院台南分院民事庭審理時之證言：
系爭土地位在濱海公路旁，乙○○向人租地要經營回收場，當時是要蓋鐵皮屋所以請我去測量土地的高低，系爭土地比隔壁土地低，我當時是用水準儀，從濱海公路的路面到凹地的中心點，約有二米半左右的差距，我當時測的是凹地的中心點，凹地的南邊更低，凹地的的形狀如臉盆，面積多少我沒有測量，我在四周有測六個點，量水平的目的是將來要做施工的考量，當時凹地只有少部分填土，還沒有廢棄物，當時我來時現場已有回填土，已高於北側道路，高多少當時則沒有測量，土地是平的，由北往南傾斜，北側部分有積水，當時看到的現場與原審卷25頁之照片也不一樣，因當時沒有雜草，北側回填土與未回填的土地高度差約一米，我當時沒有測量，只是目測等語(見臺灣高等法院台南分院96年度重上字第40號卷第100、103、130頁)。
⒎經核被告之供述及上開證人之證詞就系爭土地出租時原貌
之供證存有相當大之歧異，且存有諸多合理懷疑之處，詳如下述：
⑴證人即告訴人丁○○與證人己○○所證大致相同，即渠
二人供證系爭土地與產業道路之高度差不多，係平坦之土地等情；而被告乙○○所供及證人張登舟、戊○○之證詞卻又認系爭土地之地形係由北邊向南邊傾斜等情。
惟查，因系爭土地之地形地貌及與北邊產業道路之高度差距於出租時並未經丈量或詳載於租賃契約書，是以被告所承租之系爭土地於承租時之原貌是否如起訴書所載為整片土地均同一水平面高度，且認定附圖Ａ或附圖Ｂ均一律低於北側產業道路三十公分，或係如被告之供述及證人戊○○、張登舟所證系爭土地係由北邊產業道路向南邊傾斜等情況，亦不無可能，是以就此部分尚存在有合理之懷疑。
⑵參以證人己○○係證稱：我是站在885、886地號土地的
既成道路往內拍照，當時885、886地號土地與系爭土地依我目測二者高度差不多等語，亦與證人即告訴人丁○○所述之低於北側產業道路(即885、886地號土地)三十公分，其二人之證詞就高度之差距部分亦顯有差異；而證人己○○雖證稱「我是站在北邊產業道路上拍照，依我目測系爭土地與北側產業道路高度差不多」等語，惟其亦證稱其當庭看當時現場所拍攝的照片，似乎系爭土地周圍有土堤，其站立拍攝之處之前方也似乎有凹陷之處等語，亦即所站位置之高度有可能高於系爭土地等情；況系爭土地之總面積高達六○五三點七三平方公尺，此有土地登記謄本影本附卷可參(見95年度他字第3734號卷第155頁)，經檢察官為現場履勘之結果，整片土地之寬度達六十四點三公尺，而附圖Ｂ所示之窪地之東邊堤防之長度亦長達六十七點六公尺，此有履勘現場圖附卷可佐，是以系爭土地之長度若加計附圖Ａ部分，將達
七、八十公尺之遠，而證人己○○於本院審理時亦證稱：當時因我懷孕肚子很大，走路不方便，所以我沒有走到南邊去看，只有在北側產業道路上往南看並拍照，目測之結果認為路邊的道路和現場土地並沒有明顯的高低落差等語(見本院98年10月22日審判筆錄)，是以足認證人己○○當時並未進入系爭土地內詳細勘查，且因系爭土地之總面積甚廣，證人己○○所處之北邊產業道路之位置亦可能高於系爭土地，其於所處之位置所攝得之相片，與實際之狀況，是否可能存有某程度之視差，亦不無可疑；況證人己○○等人於93年2月20日至系爭土地為現場勘查時，被告尚未在如附圖Ａ所示之土地回填建築廢棄磚塊墊高地基(依臺灣臺高等法院民事庭法官履勘現場時認定原貌係低於北側產業道路三十五公分，而履勘當時如附圖Ａ之土地已高於北側產業道路九十四公分)，且尚未在如附圖Ｂ所示之土地挖取部分土壤推向東、南邊構築周圍滬岸，是以如附圖Ａ之土地之高度若扣除回填之高度，而如圖Ｂ所示之土地若加計挖取後構築滬岸之土壤深度，則系爭土地之原貌在視覺上是否有可能為看似平坦之農地，且附圖Ｂ所示之土地應不致於看起來猶如一個大漥地一般，且觀諸證人己○○拍攝之現場周圍確有土堤存在，而證人己○○所站立拍攝處即有可能就是類似土堤之較高之位置，或者該較高之位置即為北邊產業道路之位置，亦不無可能，因而系爭土地顯然係低於證人己○○所站立拍攝照片之位置，而非如證人己○○所證系爭土地和北側產業道路之高度差不多，是以系爭土地之原貌究係低於北側產業道路三十公分或一公尺，及系爭土地之地形原貌是否係由北向南傾斜之情形或係同一水平之平坦土地，在在存有合理之懷疑。
⑶系爭土地在如附圖Ａ所示之處業經被告回填建築廢棄物
而墊高並建造鐵皮屋，而南面及西面均有魚塭，又系爭土地之南邊有溪溝形成水路，地勢較低，此亦據本院於98年4月2日現場履勘屬實，此有勘驗筆錄一份附卷可參(見本院卷第100至104頁)，是以就系爭土地整體而言，依其水流之自然分布情形，確有可能係北側靠路邊較高，南側靠水路部分地勢較低，此亦核與證人戊○○上開所證：我隔壁的土地前面(系爭土地)的產業道路較高，後面土地比較低，至於土地的狀況，路口有比較高，然後是慢慢斜下來的，斜下來的高低落差有多少我不知道，這是很早以前就是這樣，我們那裏的地勢都是道路比較高，然後斜下來這樣子等語，亦屬相符。是以就系爭土地之原貌究係低於北側產業道路三十公分或一公尺，及系爭土地之地形原貌是否係由北向南傾斜之情形或係如起訴書所認定「係同一水平面上之高度，且均低於北側產業道路三十公分」之平坦土地，在在有合理之懷疑。
⑷茲綜參上開⑴⑵⑶所查，因存在有諸多合理之懷疑，尚
無從使本院就此關鍵前提即系爭土地之原貌究係低於北側產業道路三十公分或一公尺，及系爭土地之地形原貌是否係由北向南傾斜之情形或係如起訴書所認定「係同一水平面上之高度，且均低於北側產業道路三十公分」之平坦土地之情形，據以形成明確之心證。
㈤被告乙○○是否有盜挖告訴人丁○○所有如附圖Ａ所示土地之土方，本院認存在有下列合理之懷疑：
⒈被告係永群環保工程有限公司之負責人，領有廢棄物清除
許可證、應回收廢棄物回收業登記證，此分別有台南市廢棄物清除許可證、應回收廢棄物回收業登記證各一份在卷可佐(見95年度他字第3734號卷第68、82頁)；且被告於92年8月15日向告訴人承租系爭土地後，亦於92年12月9日填具申請書備妥相關資料依法向臺南市政府環境保護局申請作為資源回收貯存場，並經臺南市政府環境保護局會同相關單位於93年2月20日為現場會勘後始審核通過，此亦有臺南市政府環境保護局95年11月16日函覆本院民事庭之申請資料及審核資料在卷可參(見上開他字卷第129至185頁)；而證人甲○○係自93年初至94年9月10日左右，受被告乙○○僱用至系爭土地為整地以供被告作資源回收之用，其稱自93年至94年間系爭土地之地貌均相同，且在93年間至靠近北邊產業道路之附圖Ａ之土地上為整地，並回填磚塊以便蓋鐵皮屋等情，亦據證人甲○○上開證述甚詳，參以告訴人確也出具同意書供被告建造鐵皮屋等情，足認被告承租系爭土地確係作為資源回收貯場使用，且確有實際之動工整地回填如附圖Ａ之土地至一定高度以便建造鐵皮屋，俾利資源回收之用；換言之，就此部分之證明力固可證明被告確有整地、回填、墊高之行為，然上開行為並不等同盜挖土方之行為，亦不能率爾進而推論被告確有盜挖土方之行為。是以被告於93年10月30日被查獲違反廢棄物清理法之前是否有盜挖如附圖Ａ所示土地之土方變賣之不法行為，亦存在合理之懷疑。
⒉起訴書固認為被告有所謂竊挖土方之行為，且認為其竊挖
之時間點係自93年6月間至95年2月間為接續盜挖土方云云。惟查，於93年10月30日被告乙○○即因違反廢棄物清理法為警查獲，而證人即告訴人丁○○亦證稱93年7、8月間有至系爭土地上查看，而被告於如附圖Ａ所示之土地挖了一個大洞，填入很多大磚塊等語，且告訴人知悉被告係為墊高如附圖Ａ所示之土地以供作資源回收之用，其就被告以磚塊墊高系爭土地之行為並不反對，因此若被告於93年
7、8月之前有竊挖告訴人土地之土方之犯行，何以告訴人於明知被告有挖土回填磚塊之行為，卻仍不為反對之行為，且於93年10月25日更出具同意書同意被告蓋鐵皮屋為資源回收之用，此亦有上開同意書一份附卷可參(見本院卷第29頁)；再參以證人即當時查獲被告違反廢棄物清理法之員警謝迪超亦證稱：我於95年11月2日到95年11月21 日蒐證期間內所發現系爭土地上之廢棄物與93年10月30日查獲時比較，並沒有增加之情形等語(見本院98年6月4日審判筆錄)，是以被告於93年10月30日違反廢棄物清理法被查獲後，是否仍有在系爭土地上為竊挖土方或繼續回填建築廢棄物之行為，即存在有合理之懷疑。因此就時間點而論，起訴書所載之所謂被告竊挖土方之犯行之時間係自93年6月間至95年2月間，長達一年八月，而被告究係於長達一年八月之期間，於何時點為如何盜挖土方之行為，就具體之盜挖時間點，檢察官並未為積極之舉證，準此，於上開所述之時間點內被告是否有所謂盜挖土方之犯行，即具有合理之懷疑。
⒊綜合上開⒈⒉所查，既然被告於93年10月30日被查獲違反
廢棄物清理法之前是否有盜挖如附圖Ａ所示土地之土方之行為，仍存有合理之懷疑；況且於93年6月間至95年2月間止，被告是否有所謂盜挖土方之行為，亦存有合理之懷疑，足見檢察官就被告有無盜挖如附圖Ａ所示土地之土方，尚未盡其實質之舉證責任，本院無從產生明確之心證，自不能為對被告不利之認定。
㈥被告乙○○是否有以僱工挖取外運之方式而盜挖如附圖Ｂ所示之土方，尚有以下合理之懷疑：
⒈起訴書固認被告挖取如附圖Ｂ所示之土方外運之時間點為自93年6月間某日起至95年2月間等語，惟查：
⑴證人謝迪超之證言：
①於本院審理時之證言：
我於93年10月30日、96年1月23日有到告訴人丁○○所有台南市○○區○○段○○○號之土地，93年10月30日我是查獲被告傾倒廢棄物案移送地檢署，96年1月23日是收到地檢署的來函配合檢察官勘驗現場，我於93年10月30日的時候到台南市○○區○○段○○○號土地，當時現場有看到一些廢棄物，凹地也有一些廢棄物，是混合的廢棄物，所以我們在旁邊大馬路埋伏蒐證，就看到乙○○TX-686進去到該地傾倒廢棄物，有人通知環保署，環保署到現場就確認被告傾倒的是營建混合廢棄物，然後我們就將被告逮捕送到地檢署，我們當時看到的土地狀況凹地是都長草，被告傾倒的地方是比較靠近產業道路，我們必須還要向地政事務所調閱土地圖才知道是那裡，是否從相片可以呈現的很清楚。他傾倒的那片土地全部都是雜草，沒有魚塭，那片土地前面進去我當時沒有測量，現場照片呈現前面的土地是平的，後面是凹地雜草，95年9月22日地檢署有來函指揮請我到現場，我就安排蒐證，95年11月2日到95年11月21日蒐證期間內所發現廢棄物並沒有增加，裡面的鐵皮屋增加了二間，93年查獲時並沒有鐵皮屋，95年11月2日旁邊的四周圍牆也是用鐵皮圍起來的，原本93年的時候只有正門有鐵皮圍牆，凹地的部分93年查獲現場是長草（Ｂ地），95年蒐證的時候裡面是水塘等語(見本院98年6月4日審判筆錄)。
②於偵查中檢察事務官詢問時之證言：
被告係將上開廢棄物載至該地回填，因為該地是個窪地，被告已回填一半之面積等語(見93年度發查字第2851號卷第11頁)。
③核諸上開①②之證詞可知，系爭土地於被告乙○○上
開違反廢棄物清理法案件被查獲時(即93年10月30日)之現場情形，與95年11月2日至11月21日檢察官命警員至現場蒐證之情形相較，僅增加四周鐵皮圍籬及鐵皮屋二間，並未有廢棄物增加之情形，此亦有內政部警政署環境保護警察隊第三中隊95年11月22日環警三中刑字第0953001531號函附卷可稽，並有照場照片30張可證(見95年度他字第3734號卷第17頁、第20至35頁)，而觀諸上開現場照片之內容，確有約一半面積經回填至一定高度，並於其上蓋有鐵皮屋及圍籬，而另一半面積之土地則為積水之低窪地，而現今關於土地上之情狀確與上開員警之證述相符。是以被告乙○○於93年10月30日經警查獲違反廢棄物清理法之案件後，就如附圖Ｂ之部分是否確有盜挖系爭土地上之土石之可能，此即存在有相當合理之懷疑。
⑵證人甲○○於本院審理中證稱：我曾受乙○○僱用去系
爭土地整地，因北邊靠產業道路那裡磚塊不平，用挖土機整平，應該是93年左右，靠南邊的土地有一條水路，但我沒特別注意，我是作北邊的產業道路。Ｂ地西側及南側滬岸是乙○○叫我請推土機堆東邊和南邊的土堆，西邊是磚塊，因Ｂ地有水，無法施工，所以先叫推土機去挖，土是用Ｂ地的土方，用堆土機去堆成滬岸，只有整地和挖建築物的基礎，不知道Ｂ地的土堆多厚，那時我沒去，但有堆過的痕跡，只有雨季才會積水，所以痕跡是乾的等語（見本院98年3月17日審判筆錄第15至19頁），核與被告之供詞即伊為興建圍籬才僱工將附圖Ｂ之土地部分土方挖取推向東、南邊滬岸等語，亦屬相符。足認如附圖Ｂ之部分，被告確有僱工挖土推向東、南邊構築滬岸，是以如附圖Ｂ之部分之土地若有減少，不無可能係被告僱工挖取構築東、南邊滬岸之用，而非係被告盜挖外運所致。換言之，是否確係被告盜挖，要存在合理之懷疑。
㈦系爭土地於95年7月27日告訴人丁○○提出告訴後，於現場
開挖時之實際地貌情狀究係為何？⒈經檢察官現場履勘測量之結果：
臺灣台南地方法院檢察署檢察官於偵查中，定期於97 年5月15日履勘現場，而在圍牆以外至相鄰北側產業道路間之系爭土地上，分別擇定：⑴北側產業道路之邊緣⑵距道路
三．三公尺處⑶距道路六公尺處等三處定點，開挖至原始土壤為止，並由現場人員以捲尺丈量原始土壤深度與北側產業道路間之高度差結果，上揭三處定點依序低於北側產業道路三十五公分、五十三公分、七十六公分，此有該署97年5月15日勘驗筆錄暨照片等附卷可按（見96年度偵續一字第28號卷第88頁至98頁）。
⒉經臺灣高等法院台南分院民事庭法官就被告乙○○被訴請
求返還土地等案件，於97年1月18日至系爭土地現場履勘測量之結果：
經臺灣高等法院臺南分院民事庭法官於附圖Ａ部分擇定甲、乙二點開挖至原始土壤之深度，經開挖後甲、乙二點均埋有建築廢土，甲點之原始土壤低於北側道路一百二十公分，乙點之原始土壤低於北側道路一百三十公分，而附圖Ａ部分與北側道路高低差為九十四公分，乙點自地面至原始土壤之深度為三點七一米，附圖Ａ、Ｂ兩地高度差為二百七十五公分，並有勘驗略圖一份可佐，此有該院97年1月18日勘驗筆錄附卷可參(見臺灣高等法院台南分院96年度重上字第40號卷第128至136頁)。
⒊經比較上開檢察官與臺南高等法院台南分院民事庭法官之
現場履勘結果測量結果可以發現，檢察官就Ａ地之勘驗開挖之三點顯示附圖Ａ土地底下之原始土壤現狀，係自北邊產業道路向南邊之方向，分別低於北邊產業道路三十五公分、五十三公分、七十六公分者，而民事庭法官之現場開挖另二點則有分別低於北邊產業道路一百二十公分、一百三十公分之情形，本院並當庭命被告繪出上開共五點開挖之分布位置，此有被告所繪之現場開挖點圖示一份可證，是以若單就開挖之位置而論，就系爭土地如附圖Ａ部分目前被建築廢棄物覆蓋下之原始土壤之全貌，似乎有呈現由北側產業道路而逐漸往南傾斜之狀況，而並非所有之原始土壤一律低於北側產業道路之固定高度，惟如附圖Ａ部分目前被建築廢土覆蓋下之原始土壤之全貌究係為何，且目前之全貌是否即為承租時之原先地貌或為經被告僱工整地後而改變後之地貌等情，並無從得知，雖起訴書係以民事庭法官之現場開挖二點之結果，而認開挖時附圖Ａ部分之原始土壤均係低於北邊產業道路一百二十公分或一百三十公分，而以此認定被告是否有盜挖土方外運及憑以計算減少之土方數量之重要依據，惟因上開現場勘驗所顯現之數據結果，仍不足以顯示目前被建築廢棄物覆蓋下之原始土壤之全貌，及目前所顯示之全貌所代表之意涵，是以被告是否有盜挖土方外運之犯行，就檢察官所舉之證據，尚無從使本院產生明確之心證。
⒋再者，依上開臺灣高等法院台南分院民事庭法官現場履勘
測量之結果，如附圖Ａ所示之部分，經回填建築廢棄物後，其地勢已高於北側產業道路九十四公分，如採認告訴人所訴之原地貌係低於北側產業道路三十公分，則總計差距達一百二十四公分，如採認被告所辯之原地貌低於北側產業道路一公尺，則總計差距高達二百九十四公分，而被告確有僱工整理附圖Ｂ之土地，挖取部分之土石推向東南方之滬岸，此亦據證人甲○○證述在卷，是以就現場之地貌而言，附圖Ａ部分回填之建築廢棄物高度甚高，而附圖Ｂ部分則挖取部分之土方推向東、南邊之滬岸，一加一減之後，附圖Ａ與附圖Ｂ之地勢自有相當大之高低落差，而該次現場履勘如附圖Ａ與附圖Ｂ土地之高度差距雖為二百七十五公分，且因此種高低落差導致如附圖Ｂ之部分形成一片窪地，惟此種落差究係由於被告盜挖外運如附圖Ｂ之部分之土方所形成，或係回填及整地所形成，因如附圖Ｂ部分之土地原貌究與周遭之道路高度差距之原貌未經測量或以合理可信之方法確認，是以就此部分亦存在有合理之懷疑。
㈧至於檢察官於起訴書證據清單編號十二至十四，雖舉本院95
年度重訴字第185號民事判決及臺灣高等法院台南分院96 年度重上字第40號判決為證據，以資證據明被告確有盜挖系爭土地之土方達7441.05立方公尺之犯行。惟查上開民事判決中原告(即本案之告訴人)丁○○係請求被告乙○○將系爭土地恢復原狀後返還土地，而民事判決中雖採認證人己○○及丁○○之證詞，而認系爭土地於出租時之原貌係「低於北側產業道路三十公分，且係同一水平面之平坦土地」，並以現場開挖所得之原始土壤之深度據以推算被告挖取土方之數量。惟就此部分，因本案係刑事案件，就證據之舉證上須達於明確有罪之確信，而本院認本案既有上開合理之懷疑，已詳如上述，自須依循刑事「無罪推定」之證據法則而認定之；況上開民事判決係請求恢復土地原狀返還土地之訴訟，因此就該民事判決中雖認附圖Ｂ部分之土壤土方有較出租時為少，惟判決中並未針對附圖Ｂ部分，被告是否有僱工挖取部分土壤推向東、南邊構築滬岸及所減少之土方是否和滬岸增加之土方相當而論述，惟因在本案中，若系爭土地是否因被告之整地而有所挪移(此部分亦係檢察官對被告為第一次及第二次之不起訴處分所執之重要依據，詳卷附不起訴處分書)，或是否有為被告所盜挖等情均尚有疑義，惟就此部分亦屬檢察官之舉證責任之範圍，自不待言，是以基於本案有上開諸多合理懷疑之處，揆諸前開判決及說明，自應將疑點利益歸於被告，併此敘明。
五、綜上所述，本件公訴人所舉被告盜挖土方之犯行，既有上開諸多合理懷疑之處，且並無充分之積極證據，而使本院產生明確有罪之心證，並經本院遍查全案卷證，亦不足以認定被告確有竊盜或侵占土方之犯行，則依據刑事訴訟法所揭諸之「無罪推定原則」，自應將疑點利益歸於被告，是以本院自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官孫昱琦到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
刑事第十三庭 法 官 徐文瑞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何小玉中 華 民 國 98 年 10 月 30 日