臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度簡上字第197號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告賭博案件，不服本院九十七年度簡字第一０六三號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度偵字第三三四六號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國八十九年十一月十八日起，擔任臺南縣○○鄉○○路○○號「真好電子遊戲場」負責人，竟基於賭博之犯意，自九十五年某日起，在上開公眾得出入之場所，擺設如附表所示之賭博性電子遊戲機三十六台，並自九十六年六月間起，以月薪新台幣二萬三千元之報酬，僱用王佩溱（另經檢察官為緩起訴處分）擔任店員，並與之基於賭博之共同犯意聯絡，推由王佩溱負責該賭博電子遊戲場之現金兌換及開洗分等工作，以附表所示之電子遊戲機為工具，與不特定顧客賭博財物。賭博方式為賭客以現金交予王佩溱，並由王佩溱以一比一、一比十、一比三十、二點五比一不等之比例開分予賭客，賭客則以分數押注把玩，如未能押中，則分數均由機具沒入，而歸乙○○所有；如有押中獲獎，則就賭客所得分數依前開比例向王佩溱兌換現金，以此方式賭博財物。嗣於九十七年二月十八日中午十二時三十分許，為警持搜索票當場查獲，並扣得上述供作當場賭博器具之如附表所示電子遊戲機共三十六台（含電腦IC板三十六片）、且在櫃檯抽屜內扣得兌換籌碼處之財物二萬六千一百元；並在前揭遊藝場內扣得乙○○所有，且供其經營前開遊藝場而為賭博犯行所用之監視鏡頭十二支、監視器主機一具及開洗分鑰匙一支等物。另在王佩溱身上腰包內扣得屬乙○○所有，與賭客賭博所得之現金八千四百元。
二、案經台南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查被告於本院審理時對證人王佩溱於警詢及偵查時所為筆錄之證據能力均不爭執，且本院依卷內資料審酌該警詢筆錄作成時之情況，亦認為並未有何違背法律或其他相關規定之情事，而應認為適當，是依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證人等於警詢所作之筆錄，為傳聞法則之例外而具有證據能力，本院自得引為判決參考之依據，先予敘明。
貳、犯罪事實之認定：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人即同案被告王佩溱於警詢及偵查中證述情節相符，並有臺南縣政府營利事業登記證影本、臺南縣政府電子遊戲場營業級別證影本、現場圖、扣押物品目錄表各一份及現場照片十二張附卷可稽。另有在上開遊戲場內扣得之附表所示電子遊戲機共三十六台（含電腦IC板三十六片）、現金共計三萬四千五百元、監視鏡頭十二支、監視器主機一具、開洗分鑰匙一支等物在案可參，被告於偵查及本院審理時之自白與事實相符，應堪採信。綜此，被告賭博犯行明確，堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度台上字第四六八六號刑事判決意旨參照）。準此，被告違反刑法第二百六十六條第一項前段之規定，利用經營電子遊戲場業，以電子遊戲機具與不特定賭客賭博之行為，既含有多次性與反覆性，則其在同一時期內多次、反覆經營上述事業，應屬集合犯，而論以包括一罪，且被告之行為終了之時間為九十七年二月十八日，不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項之規定，無法援引該條規定減刑，附此敘明。另被告與其僱用之店員王佩溱二人，自九十六年六月間起，至九十七年二月十八日止，就上開賭博犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十條第一項、第四百五十四條第二項，刑法第二十八條、第二百六十六條第一項、第二項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段等規定，並斟酌被告擺設電子遊戲機台與人賭博財物之經營規模、經營期間、該等賭博遊藝場造成助長社會逸樂風氣之危害，兼衡其無前科、素行良好、智識程度暨犯罪後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處罰金新臺幣一萬二千元，並諭知如易服勞役，以新臺幣一千元折算壹日之折算標準。另諭知扣案如附表所示之電子遊戲機具三十六台、ＩＣ板三十六塊為當場賭博之器具，應依刑法第二百六十六條第二項規定宣告沒收。又警方在櫃檯抽屜內查扣之賭資二萬六千一百元係在兌換籌碼處之財物；在共犯王佩溱身上腰包內扣得之賭資八千四百元，則係被告所有供其與不特定賭客對賭之賭資，合計共三萬四千五百元，應分別依刑法第二百六十六條第二項及同法第三十八條第一項第二款宣告沒收。另扣案監視鏡頭十二支、監視器主機一具及開洗分鑰匙一支，均係被告所有，供其經營電子遊機場與不特定賭客對賭使用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至扣案之剩餘現金二百元，則係喬裝賭客之警員林江水洗分所得之現金，且共犯即店員王佩溱已交付該員警收執，業經共犯王佩溱於警詢時供明在卷（見警卷第七頁），並有卷附偵查報告可證（見警卷第二四至二五頁），則此扣案之現金二百元，已非被告所有之賭資，亦非在賭檯或兌換籌碼處之財物，自無法宣告沒收。其認事用法，核無不合。上訴意旨指摘原審量刑過輕，為無理由。另上訴意旨指摘被告犯行除構成刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪外，應另構成刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪云云。惟按刑法第二百六十六條第一項所處罰者，為賭博行為；同法第二百六十八條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第二百六十六條第一項係從自己賭博行為獲得利益；同法第二百六十八條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第二百六十八條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第二百六十八條意圖營利之要件尚屬有間。是被告雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾賭博行為不同，應與刑法第二百六十八條構成要件不符。另參以我國刑法於九十五年七月一日修正施行前，經營電子遊戲場而從事賭博犯行者，於司法實務上，均係適用修正施行前刑法第二百六十七條常業賭博罪而非刑法第二百六十八條之意圖營利提供場所或聚眾賭博罪。亦即司法實務上均認擺設電玩者，係以電子遊戲機與把玩者賭博，並藉以圖利營生。而前開常業賭博罪之規定，於九十五年七月一日刑法修正施行後業已廢除而無從適用。然擺設電玩者之行為應無僅因法律修正而改變其性質成為意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博之理。上訴意旨另以經營賭博電玩場可獲得之不法利益甚鉅，而刑法第二百六十六條第一項前段賭博罪之法定刑僅有罰金刑，倘不適用刑法第二百六十八條意圖營利聚眾賭博，不無輕重失衡之虞云云。惟本於罪刑法定原則，就個案認定事實適用法律時，應就行為人所為犯罪事實是否該當立法者所規範之構成要件為依歸。縱認有情重法輕之情狀，亦應由立法變更刑責為是。不應以此為由，逕自調整、改變法律構成要件之解釋，否則無異踰越司法與立法之界線，實有不當。從而，上訴意旨指摘原審判決適用法律不當且量刑過輕云云，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務中 華 民 國 97 年 10 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 卓穎毓
法 官 莊玉熙法 官 陳金虎以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 秦建華中 華 民 國 97 年 10 月 17 日附表：
┌──┬──────────────────┬───────┐│編號│ 電子遊戲機名稱 │數量 ││ │ │（單位：台） │├──┼──────────────────┼───────┤│ 1 │豹中豹小瑪莉 │ 1 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 2 │魔法球小瑪莉 │ 1 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 3 │白堊紀 │ 1 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 4 │金蘋果 │ 1 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 5 │風林火山 │ 1 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 6 │NEW SLOT │ 2 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 7 │森の石松 │ 2 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 8 │GAMERA │ 1 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 9 │超悟空 │ 5 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 10 │Sinad Advenure │ 1 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 11 │將北斗の拳 │ 1 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 12 │BEAST SAPP │ 1 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 13 │金牌瑪琍 │ 1 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 14 │吉宗 │ 3 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 15 │大富翁 │ 1 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 16 │王冠迷13Π │ 5 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 17 │好彩頭 │ 5 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 18 │滿貫大亨 │ 3 │├──┼──────────────────┼───────┤│ │總計 │ 36 │└──┴──────────────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。