臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度簡上字第458號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
丙○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服本院刑事簡易庭97年度簡字第2997號中華民國97年10月27日第一審判決（起訴案號：97年度偵字第11324號、12090號），提起上訴及移送併辦（97年度偵續字第152號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告丁○○、丙○○論以刑法28條、第216條、第210條之共同行使偽造私文書罪，並依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，刑法第28條、第216條、第210條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，各量處有期徒刑6月，均減為有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，以及宣告均緩刑2年，並應於判決確定後6個月內各向公庫支付新台幣10萬元，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，爰引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。並補充：被告將國立嘉義大學出具之鑑定報告之委託單位等塗改變更，將經濟部標準檢驗局試驗報告之號碼、日期等塗改變更，已使該鑑定報告及試驗報告之同一性變更，應論以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。
二、檢察官上訴意旨雖以：被告變造之文書，包括「經濟部標準檢驗局」、「國立嘉義大學」之公文書，應論以刑法第211條之變造公文書罪；且告訴人嘉能營造有限公司因被告上開犯行受有嚴重損害，原審諭知緩刑，並不適當等為由，請求將原判決撤銷，更為適當之判決。然查：
㈠、關於被告偽造文書之性質：⒈按稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第
3項定有明文。故公務員從事公務時，在職務上所製作之文書，即屬本法之公文書。惟雖然是公務員製作之文書，但若係公務員代表國家機關與私人之間，所訂立私法上的契約者，則屬私文書（最高法院28年度刑事庭會議決議參照）。⒉本件被告所偽造之文書「經濟部標準檢驗局試驗報告」及「
國立嘉義大學鑑定報告」，雖均係公務員製作之文書，然卻均係受私人委託檢驗或鑑定而製作之檢驗、鑑定報告，並非立於行政機關基於公法上之地位而製作之文書。其理由詳述如下：
⑴經濟部標準檢驗局出具之編號9Z000000000號試驗報告，係
案外人「三惠製材所有限公司」依據「商品檢驗法」第17條及「辦理受託物品試驗或其他技術服務辦法」相關規定辦理，係屬廠商委託物品試驗性質等情，有經濟部標準檢驗局99年4月29日經標六字第09900050220號函在卷可按（見二審卷第52頁）。上開商品檢驗法第17條規定：「為運用檢驗資源，提供技術服務，標準檢驗局得接受廠商之委託，辦理物品試驗或其他技術服務（下略）。」；辦理受託物品試驗或其他技術服務辦法第6條規定：「物品試驗、技術性鑑定或校正項目及適用規範，由廠商自行指定，必要時，檢驗機關得要求提供規範或其他相關資料。」依據上開規定，可知經濟部標準檢驗局出具之本件試驗報告，係因經濟部標準檢驗局為妥善運用其所配備之檢驗資源，並提供私人廠商技術服務，故由廠商自行指定試驗之規範，而委託經濟部標準檢驗局就廠商提供之物品是否符合其所自行提出之規範，檢驗後提出之報告。從而，就上開經濟部標準檢驗局與委託檢驗之私人廠商間之委託關係，係屬私法關係，而非公法上之權利義務關係。經濟部標準檢驗局依據與私人間之私法關係而提出之試驗報告，其性質應屬私文書，而非公文書。
⑵國立嘉義大學出具之本件鑑定報告，係依據委託單位（即允
承木業有限公司）所送之檢驗試材，依試材之組織特徵做樹種鑑定，為委託單位所委託製作，依ＣＮＳ（中國國家標準）規範判定樹種等情，有國立嘉義大學99年4月29日嘉大林字第0990002668號函在卷可按（見二審卷第59頁）。國立嘉義大學委託檢驗之私人廠商間之委託關係，係屬私法關係，而非公法上之權利義務關係，因此，國立嘉義大學與私人間之私法關係而提出之試驗報告，其性質應屬私文書，而非公文書。
㈡、關於原審諭知緩刑是否適當：關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，除顯有失出失入等科罰與罪責不相當之情形外，應予尊重，不得任意加以指摘。本件被告二人並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可按。原審判決審酌被告於原審為認罪之表示，認渠等經此偵審程序之教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，並審酌被告之犯行對於被害人嘉能營造有限公司權益之影響，而認其所宣告之刑以暫不執行為適當，而諭知均緩刑2年，為確保能確實收緩刑之效用與目的，並命被告於判決確定後6個月內各向公庫支付新台幣10萬元，本院認原審判決之裁量並未有逾越法律所規定之範圍之情形，亦無失出失入等科罰與罪責不相當之情形，尚無不適當之處。
㈢、綜上所述：原審認事用法並無違誤，量刑亦無顯然失出失入或科罰與罪責不相當之瑕疵可指，檢察官以上述理由指摘原審判決，為無理由，應予駁回。
三、移送併辦部分：
㈠、併案意旨略以：被告丁○○係育泉企業有限公司（以下簡稱育泉公司）之負責人，負責公司之文書及財務，被告丙○○為其夫，負責公司實際業務之接洽處理業務。緣臺南縣政府蘭花公園植栽樹木景觀改造工程（以下簡稱蘭花公園景觀改造工程）承包商嘉能營造有限公司（以下簡稱嘉能公司）擬與育泉公司簽訂材料買賣合約書，約定將所承包蘭花公園景觀改造工程之枕木石板共2000片總價新臺幣（下同）80萬元及黃金櫸木1260才總價19530元，委由育泉公司供應。依據合約第13條合約附則第1項規定，「本工程送審通過後，合約成立生效」。而蘭花公園景觀改造工程設計圖P-a「枕木石板施工規範與詳圖」之規定二、枕木石板之面層硬化料成份，硬度需達莫氏硬度（MOHS）8度以上，其檢測結果得由廠商檢具具有公信力之檢測單位，所測試之既有報告證明之；規定四、2.工程報開工後需送樣品及檢測報告于設計單位及甲方（即臺南縣政府）審查核可後，始可施作。設計圖S-d實木座椅短向剖面圖，規定一、木料：(1)本工程採用黃金櫸木，學名：Piptadenea spp.。(2)為維護木料之施工高品質，承包商於材料進場前，需先檢送：1.木料樣本、2.樹種鑑定報告書、3.木料進口報單、4.產地證明書.....。丙○○及丁○○明知其手中並無合乎規範之檢測報告及樹種鑑定報告書，竟共同意圖為不法所有之犯意聯絡，於上開材料買賣合約書簽訂之前，由丁○○將經濟部標準檢驗局報告編號為9Z000000000號試驗報告變造其中之報告號碼為9Z000000000號，塗去申請者及其地址資料，並變造其受理及完成日期和測試期間，而偽造為本批枕木石板面層硬料之試驗報告；另將允承木業有限公司於2006年6月28日送國立嘉義大學鑑定之黃金櫸木鑑定報告，將委託單位變造為育泉企業有限公司，再塗去「取樣單位」、「送樣單位」、「取樣人」、「送樣人」各欄之資料，而偽造為本批木材之樹種鑑定報告，合併交予嘉能公司，致嘉能公司負責人乙○○及承辦人員陷於錯誤，誤認上開變造之鑑定報告為真實，因而轉送臺南縣政府審查，並與育泉公司簽訂前揭材料買賣合約書，支付育泉公司定金30萬元。詎上開枕木石板鋪設後未久，即因踩踏而發生破裂現象，臺南縣政府責由嘉能公司重新鋪設枕木石板，嘉能公司乃將育泉公司所提供之9Z000000000號試驗報告委由首映法律事務所發96年7月10日（96）首字116號律師函予經濟部標準檢驗局，詢問該檢驗報告之真假，該局以96年7月16日經標六字第09600082940號函覆，表示該局無此（9Z000000000）案件編號，該報告之申請者及地址資料空白，又檢驗報告無騎縫章，均格式不符。嘉能公司經詢木料供應業者繼而發現育泉公司所提出之黃金櫸木試驗報告係變造自允承公司送驗之試驗報告。因認被告丁○○、丙○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，而與被告2人上開偽造私文書之行為間，具有一行為而觸犯數罪名之想像競合關係，為法律上一罪，而請依法併予審理。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例亦著有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度臺上字第128號判例可參。
㈢、檢察官認被告二人涉有上開詐欺犯行，係以育泉公司合約明細表（手寫部分）影本、經濟部標準檢驗局96年7月16日經標六字第09600082940號函、被告丁○○於97年9月18日之供述，為其主要論據。惟訊據被告二人均堅決否認涉有詐欺犯行，辯稱：被告提出上開偽造之試驗報告及鑑定報告，係為供嘉能公司參考之用，所以沒有重新送驗，而將來源廠商所檢附之報告塗去委託單位等，係因不想透露其提供之材料來源廠商，而其所送交嘉能公司之材料，均係符合契約規範，並無品質不良之問題等語。
㈣、經查：⒈育泉公司與嘉能公司所簽訂之本件買賣合約第13條第1款約
定：「本工程送審通過後合約成立生效，以實際出貨量請款」。而被告依合約規定提出本件材料之試驗報告、鑑定報告予嘉能公司，用以送交台南縣政府審核，業據本院向台南縣政府調取「蘭花公園植栽樹木景觀改造工程」送審資料1份在卷可按（見二審卷第79至216頁，本件試驗報告及鑑定報告位於第164頁、168頁）。本件工程經送審通過後，臺南縣政府因而讓嘉能公司進場施工，是依上開合約第13條第1款之約定，本件合約於送審通過後成立生效，嘉能公司始支付育泉公司定金30萬元，故被告取得嘉能公司支付之定金30萬元，係因嘉能公司送審通過，其與育泉公司之合約因而成立生效，被告取得定金30萬元，難認有何施用詐術之行為。⒉關於被告所給付之買賣標的物是否存有瑕疵而致嘉能公司遭受損害部分：
⑴本案另於臺灣台中地方法院審理育泉公司與嘉能公司間請求
給付貨款之民事訴訟中，經以育泉公司及嘉能公司協議之鑑定基準、鑑定樣品之採樣方式、鑑定機關、鑑定標準及送鑑方式，送行政院農業委員會林業試驗所、經濟部標準檢驗局鑑定，分別函覆略以：『送鑑木材樣品4件，經鑑定結果，「大Ａ」及「大Ｂ」號英名為「Dabema」、學名為「Piptadenia africana」，「小Ａ」及「小Ｂ」號英名為「Curupay」、學名為「Piptadenia rigida」，其含水率「大Ａ」、「大Ｂ」、「小Ａ」及「小Ｂ」各為13.7、13.6、
12.8、12.9；枕木石板吸水率及抗壓強度均以ＣＮＳ1329 5測試方法測試，樣品Ａ及Ｂ吸水率各為6.6％、5.3％，抗壓強度各為650kgf/cm2、857kgf/cm2，抗折強度以ＣＮＳ3299測試方法測試，樣品Ａ、Ｂ各為73.82kgf/cm2、64.5kgf/cm2，原料以ＣＮＳ3299測試方法測試，摩氏硬度8─9，枕木石板以ＣＮＳ3299測試方法測試，樣品Ａ、Ｂ摩氏硬度各為6─7。』，有臺灣台中地方法院96年度訴字第2605號民事判決在卷足按。
⑵而依上開育泉公司與嘉能公司協議本件有關瑕疵之鑑定，鑑
定基準以嘉能公司於台南縣政府所簽立後壁鄉蘭花公園植栽樹木景觀改造工程所約定之品質為鑑定基準，育泉公司與嘉能公司並確認嘉能公司提出之合約影本為育泉公司與嘉能公司約定本件貨品之品質內容。依據嘉能公司所提出之上開合約所示，育泉公司與嘉能公司就系爭木材乃約定其學名為「Piptadenia（原合約誤載為Piptadenea）spp」，含水率不得高於18，而經上開鑑定，系爭木材貨品乃分別為「Piptadenia africana」及「Piptadenia rigi da」，與上開約定其屬名均為相同，其含水率亦低於18，自應認育泉公司所出貨之木材符合系爭合約約定木材種類及品質。
⑶另育泉公司與嘉能公司就枕木石板則分別約定「一、枕木石
板型式；二、面層硬化料成份分析及物化性（3kg/m2）；三、材料說明」等內容，而就其中二、面層硬化料成份分析及物化性（3kg/m2）則約定硬度以ＭＯＨＳ測試方法測試，須8以上，其中三、材料說明則約定吸水率及抗壓強度以ＣＮＳ13 295測試方法測試，須分小於7％及大於345 kgf/cm2，抗折強度以ＣＮＳ3299測試方法測試，須大於385kgf/cm2。
依育泉公司與嘉能公司上開約定，即知，就有關硬度以ＭＯＨＳ測試方法測試，須8以上者，乃指枕木石板之面層硬化原料，非指枕木石板本身須達該標準。育泉公司與嘉能公司就枕木石板，僅為上開吸水率、抗壓強度及抗折強度規範之約定，並未另約定其硬度。嘉能公司以該硬度約定，遽抗辯：枕木石板本身須達該標準云云，顯不符合兩造契約之約定，亦屬混淆，自屬無據。又就枕木石板上開有關吸水率、抗壓強度及抗折強度之檢驗結果，亦均符合育泉公司及嘉能公司上開契約約定之規範，亦難認育泉公司出貨之系爭枕木石板有瑕疵存在。
⑷綜上所述，育泉公司出貨之系爭木材及枕木石板既符合其與
嘉能公司所定契約之規範，即無從認定被告二人對於嘉能公司有何施用詐術之行為，亦無從認定嘉能公司所指枕木石板鋪設後未久，即因踩踏而發生破裂現象，臺南縣政府責由嘉能公司重新鋪設枕木石板等情，與被告二人之行為有任何因果關係。從而，檢察官認被告二人涉有詐欺取財犯行，尚屬無據。
㈤、綜上所述，公訴人所提出之證據方法，就被告二人涉有上揭併辦意旨所指詐欺取財犯行，其證明尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告二人有何併辦意旨所指之犯行，揆諸前開規定及判例意旨，既不能證明被告二人確實涉有併辦意旨所指之詐欺取財犯行，則該併辦意旨所指之犯罪事實與前開本件論罪科刑之部分即無從成立裁判上一罪關係，依法應將併辦部分退由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
刑事第四庭 審判長 法 官 鄧希賢
法 官 卓穎毓法 官 高如宜以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳慧玲中 華 民 國 99 年 10 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。