臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度簡上字第481號上 訴 人 丙○○即 被 告
樓選任辯護人 徐美玉律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服本院97年度簡字第3049號中華民國97年10月31日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第14211號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○無罪
事實及理由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丙○○為臺南市○○路○段○○○巷○○號「美佳人練歌場」負責人，竟意圖營利，未經社團法人臺灣音樂著作權人聯合總會（下稱臺灣音樂著作權人總會）授權許可，以其向不詳之人購得之金嗓伴唱機（機號：00000000、00000000）2臺，自民國97年元月初起公開擺設在其所經營之上址「美佳人練歌場」，並提供「風飛沙」、「連杯酒」、「月圓思情」、「雙人枕頭」、「一條手巾仔」、「男人情女人心」、「情難斷夢袂醒」、「春天哪會這呢寒」等8首未經授權許可之音樂著作（下稱系爭8首歌曲），供客人公開點播歌唱，侵害臺灣音樂著作權人總會之著作財產權。為警於97年8月28日凌晨零時15分許，在上址查獲，並扣得上開伴唱機2臺、點歌本4本及遙控器
2 支等物，因認被告涉犯著作權法第92條之擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪等語。
二、檢察官認為被告涉有上開罪嫌，係以被告之自白、告訴人臺灣音樂著作權人總會之指訴及其代理人甲○○之警詢證述、證人莊佩珍之警詢證詞、音樂著作著作財產權專屬授權委託管理契約書及授權歌曲曲目影本共3份、現場照片10張及扣案之金嗓伴唱機2台、遙控器2支、點歌本4本等證據，為其論據。
三、被告之答辯及其辯護人之辯護要旨：㈠被告之上訴理由及其辯護人之辯護意旨，最初於本院98年1
月12日行準備程序時均以：檢察官所引用之上開證據，僅能證明被告遭查扣之伴唱機臺內有告訴人享有音樂著作財產權之系爭8首歌曲，但均不足以證明該8首歌曲於被告擺放伴唱機期間，曾經他人點播予以公開演出過；又告訴代理人甲○○於97年8月28日前往被告店內蒐證而佯裝消費，縱有點播過系爭8首歌曲，亦已事先取得告訴人授權公開演出，自無侵害告訴人著作財產權可言。再者，扣案之伴唱機內灌錄之歌曲多達二、三千首，此有點歌本扣案可憑，上開8首歌曲所占比例甚小，被告開設之小吃店位於巷內，平日客人不多，該8首歌曲被點播機率甚微，要難以被告於店內擺設伴唱機，即遽以擬制或推定上開8首歌曲曾經被公開演出過等意旨，為被告無罪答辯（見本院卷第6至10頁、48頁）。㈡被告嗣與告訴人於本院成立賠償調解，並取得告訴人公開演
出授權後（見本院卷第57、69頁），其於本院98年4月30 日審理時表明認罪意旨，辯護人並陳稱對於系爭8首歌曲有無在被告店內被客人公開演出過之事實，不再爭執（見本院卷第88頁）。
四、程序部分：本判決所引用之證據資料（詳後引證據），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論程序終結前均未聲明異議及爭執，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，依刑事訴訟法之相關規定，認均有證據能力。
五、實體部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又按告訴人之告訴，係以使被告受有刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦有最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、40年台上字第86號等裁判要旨可資參照。
㈡經查：
1.系爭「風飛沙」、「連杯酒」、「月圓思情」、「雙人枕頭」、「一條手巾仔」、「男人情女人心」、「情難斷夢袂醒」、「春天哪會這呢寒」等8首歌曲之詞曲「音樂著作」著作財產權，包括公開播送、公開演出、公開傳輸及上載重製權，業經音樂著作財產權人華倫唱片有限公司、黃建銘、張錦華等人分別自93年11月3日、93年11月15日、95年1月1日起，專屬授權委託告訴人臺灣音樂著作權人總會管理，授權區域含國內外，由告訴人對國內外使用人，或透過國外與告訴人有合作關係之音樂著作權仲介團體向國外使用人，收取使用報酬轉分配於上開著作財產權人等情，有告訴人提出之音樂著作財產權專屬授權委託管理契約書及授權歌曲曲目影本共3份在卷可證（見警卷第19至28頁），並為被告及其辯護人所不爭執。是告訴人為上開8首歌曲之詞曲「音樂著作」公開演出著作財產權之管理人，任何人欲公開演出該8首歌曲之詞曲「音樂著作」，均應取得告訴人之同意授權，殆無疑義。
2.又查，一般之電腦伴唱機，乃係得音樂著作之著作財產權人授權利用該音樂著作，而作成無人演唱之「電腦MIID I音樂程式」（即音樂設備數位介面）伴唱機，於點唱時，經由電腦輸出另行錄製之靜態畫面影像或另以VCD輸出另行錄製之動態畫面影像作為背景，再以伴唱程式出現伴唱音樂，同時將音樂著作之歌詞顯示在畫面上，而成為獨立之「視聽著作」（此係指經音樂著作財產權人合法授權利用而言，否則若未經合法授權利用，即應為非法之「擅自重製」）。而「音樂著作」及「視聽著作」係屬不同之著作，此觀著作權法第5條第1項第2款、第7款分別為例示即明，是詞曲「音樂著作」與一般電腦伴唱機業者為供伴唱「演出」之用（例如唱歌）而製作之「視聽著作」，兩者乃為型態截然不同之著作，電腦伴唱機業者經詞曲音樂著作之著作財產權人授權利用該音樂著作而製成之電腦伴唱「視聽著作」，如欲利用他人之詞曲「音樂著作」，仍必須得該詞曲「音樂著作」之著作財產權人之授權，易言之，詞曲「音樂著作」之著作財產權人授權電腦伴唱機業者著作電腦伴唱「視聽著作」時，尚可於授權時決定是否保留「公開演出權」（係指實際演唱歌曲、彈奏樂器等行為），詞曲「音樂著作」之著作財產權人倘於授權電腦伴唱業者「重製」時明白約定保留「公開演出權」，則該電腦伴唱「視聽著作」於公開播放時，若另有利用涉及詞曲「音樂著作」之「公開演出行為」（例如現場歌唱、彈奏樂器...... 等），因該電腦伴唱「視聽著作」之著作財產權人未另就此「公開演出」部分取得詞曲「音樂著作」之著作財產權人之授權，而無權同意他人「公開演出」該詞曲「音樂著作」。是倘該電腦伴唱「視聽著作」之著作財產權人，未另經詞曲「音樂著作」之著作財產權人授權「公開演出」該詞曲「音樂著作」，且明示使用者倘需在公共場所或公眾得出入之場所「公開演出」（例如歌唱、彈奏樂器......）該詞曲「音樂著作」，須另得詞曲「音樂著作」之著作財產權人之授權，則行為人在公共場所或公眾得出入之場所公開上映電腦伴唱「視聽著作」時，倘另有「公開演出」詞曲「音樂著作」之行為（例如歌唱、彈奏樂器......），即應另得詞曲「音樂著作」之著作財產權人之授權。故一般餐廳或ＫＴＶ、卡拉ＯＫ業者於營業場所公開上映電腦伴唱「視聽著作」時，如經電腦伴唱機業者告知或明示倘另有「公開演出」詞曲「音樂著作」之行為（例如歌唱、彈奏樂器......），即應另得詞曲「音樂著作」之著作財產權人之授權，則該餐廳或ＫＴＶ、卡拉ＯＫ業者倘未經詞曲「音樂著作」授以「公開演出權」，且未告知「消費者」不得有「公開演出」詞曲「音樂著作」之行為（例如歌唱、彈奏樂器......），乃係在「消費者」不知情而無犯罪故意之情況下，以「公開演出」之行為（例如歌唱、彈奏樂器......）侵害他人詞曲「音樂著作」之著作財產權，即為利用無犯罪故意之第三人（即消費者）擅自以「公開演出」之方法侵害他人之詞曲「音樂著作」著作財產權之間接正犯。而查，本案被告擺設於其店內之金嗓伴唱機2臺，其內所灌製之系爭8首歌曲，雖係經告訴人授權金嗓公司合法重製於電腦伴唱機內之「視聽著作」，然被告欲供消費者在店內點播公開演唱上開8首歌曲，仍須取得詞曲「音樂著作」著作財產權人即告訴人之公開演出授權一情，除據告訴人具狀陳明在卷外（見警卷第10頁），被告及其辯護人對此亦均不爭執（見本院卷第65頁辯護人陳報狀第四項第二點所載），且由扣案之點歌本每頁下方均有記載「應事先支付公開演出費，取得授權後始可公開使用」等內容告示，亦可查悉被告對此知之甚明，洵堪肯認。是被告上開伴唱機內所重製之系爭8首歌曲，如欲供店內客人點播歌唱，因係屬「公開演出」他人詞曲「音樂著作」之行為，應另取得告訴人授以「公開演出權」，始為合法，而被告所經營的上開「美佳人練歌場」營業場所，迄至97年8月28日查獲為止，並未獲得告訴人授權公開演出系爭8首歌曲一情，復經被告坦承在卷（見本院卷第88頁不爭執事項第三點），故此部分事實，亦堪認定。
3.然按著作權法第92條關於侵害他人著作財產權之刑事處罰規定，乃為實害犯，必有實際之侵害行為，而侵害他人之著作財產權，始構成該罪，此觀諸該條規定：「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處...... 」可明。是以，被告於97年8月29日、同年9月9日警詢及97年10月14日偵查中雖均坦承在其上開店內擺放扣案之金嗓伴唱機供不特定客人點播演唱等語，然其從未供述過系爭8首歌曲曾為客人點唱之情，有上開警詢及偵查筆錄可資參照（見警卷第1至5頁，偵查卷第5、6頁），是被告於警詢及偵查並未自白犯罪，洵甚明確。又告訴人委託於97年08月27日至被告店內訪查之證人甲○○雖於警詢證述：伊當日進入被告店內消費查證點播不特定歌曲，發現該店內現場對外營業之大廳及二個包廂擺設伴唱機共3台，該店家以點歌本提供給不特定客人點唱「風飛沙」、「連杯酒」、「雙人枕頭」、「月圓思情」、「一條手巾仔」、「情難斷夢抉醒」、「男人情女人心」、「春天哪會這呢寒」等8首侵權歌曲，發現有違反著作權等語（見警卷第6頁正反面），然其並未證述有聽聞其他在場客人點唱上開8首歌曲一情，亦有相關警詢筆錄內容在卷可按，而證人甲○○係受告訴人委託至被告店內訪查之人員，其事先已取得告訴人授權公開演出系爭8首歌曲之事實，應無疑義，是該證人縱使以假裝為消費者之方式，為查證而在被告店內公開點播演唱該8首歌曲，亦與前揭著作權法第92條規定「擅自以公開演出之方法侵害他人著作財產權」之構成要件不符，況且證人甲○○更非「不知情之第三人」，被告自亦無從因此而成為利用不知情之消費者違犯上開罪名之間接正犯。是證人甲○○之點唱行為，尚無從據為被告犯罪之不利認定。至於另一名到場訪查之人員鄭苑嬬當時係在被告店外等候，並未進入店內，其不知當時店內營業情形，亦無法聽見店內客人唱歌聲音等情節，亦據其於本院審理時證述明確（見本院卷第90頁）。另一證人即被告店址之屋主莊佩珍更未於警詢證述其曾聽聞被告店內客人點唱過上開8首歌曲之語（見警卷第8、9頁），故上開三名證人之證詞，均無從據為不利於被告之認定，復堪認定。
4.再查，被告嗣與告訴人於本院成立賠償調解，並取得告訴人公開演出授權後（見本院卷第57、69頁），其雖於本院98年4月30日審理時變更原先之無罪答辯意旨，改為願意認罪之陳詞，辯護人並表明對於原先爭執系爭8首歌曲有無在被告店內被客人公開演出過之事實，亦不再爭執等語（見本院卷第88頁）。然究係何人、於何時在被告店內經由被告擺設之伴唱機點播歌曲而公開演唱過系爭8首歌曲等具體事實，仍均付諸闕如，且由扣案點歌本之歌曲目錄內容可知，被告擺設之金嗓伴唱機內重製之歌曲多達數千首，系爭8首歌曲所占全部歌曲之比例並不高，點出播放機率應不多，是倘無積極證據證明告訴人之指訴為真，自不得僅憑被告嗣於本院審理時變更為認罪之陳述，即為被告有罪之認定，此參照刑事訴訟法第156條第2項規定被告自白不得作為有罪判決之惟一證據意旨可明。而本案檢察官所提出之上開證據資料，並無積極證據可資證明被告有利用不知情之消費者公開演出過前揭8首歌曲之事實，已如前述，又該查扣之伴唱機本身並無設定將歌曲點播紀錄留存之系統，無法查詢系爭8首歌曲有無被點播過一情，復據告訴人陳報在卷可按（見本院卷第63頁刑事陳報狀）。此外，復查無其他證據可資證明被告有何檢察官聲請簡易判決處刑要旨所指之擅自以公開演出方法侵害告訴人著作財產權情事，揆諸首段說明，既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
㈢原審未予詳酌，遽為被告有罪之論斷及科刑，核其認事用法
，尚有未洽，被告最初之上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應予以撤銷改判，並為被告無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369 條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
刑事庭第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 程克琳法 官 陳淑卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周怡青中 華 民 國 98 年 5 月 27 日