臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度訴字第1828號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 辛○○選任辯護人 林維信律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9219號），本院判決如下：
主 文辛○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、辛○○於民國九十三年間，因違反山坡地保育條例，經最高法院於九十三年六月二十四日判處有期徒刑六月確定，於九十四年四月十二日執行完畢。緣庚○○與戊○○均有施用第二級毒品安非他命之習慣，乃由庚○○出資新臺幣（下同）一千元、戊○○出資五百元，而以合資一千五百元之方式，由戊○○以庚○○所有之0000000000號行動電話撥打辛○○所有之0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一張），於九十七年四月中旬某日，在於臺南市○區○○路四段一二六巷巷口（即小北夜市對面統一超商與肯德雞旁巷口），由戊○○出面將前開一千五百元給付予辛○○，辛○○乃基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，販賣第二級毒品安非他命一次。嗣於九十七年六月十八日上午十時三十分許，在臺南市○區○○路四段一二六巷十七號五樓之六處為警查獲，扣得安非他命吸食器一支及安非他命包裝空夾鏈袋二個。
二、案經臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、關於證據能力之認定：證人戊○○、庚○○偵查中之證詞有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，而考諸上開規定之立法意旨，係在排除傳聞證據，落實直接審理主義、言詞審理主義，及確保當事人之反對詰問權。法院於審理時既已賦予被告（或其辯護人）於審判中親自詰問證人之機會，被告對於任何各該證人於偵查、或審理中有何不利於被告之證述，均有表示意見之機會，且按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦定有明文。經查：證人戊○○、庚○○於偵查中證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，而其於證述過程中亦有全程錄音，復未受到任何強暴、脅迫或其他不正方法而有任何顯不可信之情，是以，揆諸前開法條規定，本院認證人戊○○及庚○○於偵查中所為之證述，有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告辛○○矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：「我並沒有販賣第二級毒品安非他命予證人庚○○及戊○○」云云。惟查：
（一）、證人庚○○於本院審理時證稱：「（你剛剛陳稱與戊○
○一共向辛○○購買三次安非他命，你在偵查中所講的九十七年四月中旬向綽號「清哥」的人買新台幣壹仟元安非他命是否只是其中的一次？）是的。」，「（你是否記得九十七年四月中旬之某日向辛○○購買安非他命確定的時間、地點、交易金額、交易數量？）時間就是九十七年四月中旬，地點是在東帝士附近的小北百貨（即小北夜市對面統一超商及肯德基旁的巷口），交易金額是新台幣壹仟元，交易數量是購買一包安非他命。」，「（你所施用的安非他命是否都是向辛○○購買的？）是的。」，「（你在偵查中之證述是否屬實？）我在偵查中所講在九十七年四月中旬與戊○○一起向辛○○購買壹仟元的安非他命之過程是實在的。」，「（前開購買安非他命交易的金額是多少錢？）我印象中我是交新台幣壹仟元給戊○○，至於戊○○交多少錢給被告辛○○我就不清楚，因為我沒有看到戊○○交多少錢給辛○○。我所講的壹仟元是指我個人出資的部分」等語明確（見本院一卷第一四○頁至第一四二頁），經核與其於偵查中所證述：「（最近一次，你跟戊○○去買毒品的時間？）最後一次是在九十七年四月中左右」，「（要去買毒品之前，如何聯絡？）戊○○就打電話給我，要我帶他去臺南市東帝士前面一點有一個小北百貨，戊○○向一個胖胖的中年男子，綽號「清哥」，買一千元的安非他命」等語互核一致（見偵一卷第四○頁），且其亦證稱：「（你們是如何聯絡辛○○購買安非他命？）要購買之前，戊○○用我的行動電話聯絡辛○○，戊○○他有辛○○的行動電話。」，「（你的行動電話號碼是幾號？）0000000000。」，「（你是否知道戊○○如何稱呼辛○○？）稱他為「清哥」。」等語（見本院一卷第一三九頁至第一四○頁），就如何聯絡被告辛○○購買毒品、購買之時間、地點、證人庚○○、戊○○出資之金額等節，既均經證人庚○○具體證述如前，足證證人庚○○係與證人戊○○於九十七年四月中旬，在臺南市在東帝士附近的小北百貨（即小北夜市對面統一超商及肯德基旁的巷口）合資，由證人庚○○出資一千元、證人戊○○出資五百元後，合計以一千五百元之代價，由證人戊○○出面以前揭代價，向被告辛○○購買第二級毒品安非他命，益徵被告辛○○確有販賣第二級毒品一次予證人戊○○，甚為明灼。
（二）、其次，證人戊○○於本院審理時亦明確證述：「（實情
究竟為何？與庚○○合資向辛○○購買安非他命的時間、地點、交易金額、交易數量為何？）時間是在去年的
三、四月間，地點是在東帝士附近的小北百貨那邊，買了新台幣一千五百元的安非他命，數量是一包或二包。」等語（見本院一卷第一五二頁），並證稱：「（你剛有證述你與庚○○出資新台幣一千五百元向辛○○購買安非他命？）是的，是由庚○○向辛○○拿的。」，「（是由何人聯絡辛○○的？）我用庚○○的電話聯絡辛○○，跟辛○○說要買新台幣一千五百元的安非他命。」，「（辛○○的電話號碼是幾號？）0000000000」，「（是否知道庚○○的電話號碼？）0000000000」，「（你之前在偵查中說你打電話給辛○○，你交給辛○○新台幣一千五百元，辛○○交給你安非他命二小包，在偵查中之證述，是否屬實？）是屬實的，當時確實是我以庚000000000000行動電話先跟辛○○的0000000000電話聯絡後，由庚○○騎機車載我去小北百貨附近，由我下車交新台幣一千五百元給辛○○購買安非他命，再由辛○○交給我安非他命二小包，之後我們就回龍成飯店」等語無訛（見本院一卷第一五三頁至第一五四頁），經核亦與其於偵查中所證述：「（你最近一次跟辛○○購買安非他命之時、地？）在臺南市東帝士小北百貨附近，辛○○他家附近肯得基旁邊巷子的裡面，快要靠近他家那邊，最後一次是在九十七年四月中到四月底之間，我打電話給辛○○，我打（辛○○之）0000000000給他，跟辛○○購買安非他命二小包，我交給辛○○一千五百元，辛○○就交給我安非他命二小包，我拿了安非他命之後，就跟潘鴻去龍成飯店。」，「（你於上開時、地，辛○○販賣給你安非他命時，還有誰在場？）還有庚○○，就他停旁邊，我下去跟辛○○買安非他命。」等語前後一致（見偵一卷第一三○頁），則互核證人庚○○、戊○○二人前開大致相符之證詞詳加審酌，均有互為補強被告辛○○有販賣第二級毒品安非他命予證人戊○○之證據，申言之，依證人庚○○前開所述，係由證人戊○○以證人庚○○之0000000000號行動電話，於九十七年四月中旬，聯絡被告辛○○，其向被告辛○○購買第二級毒品安非他命之時間、地點與證人庚○○、戊○○一同出資合計之金額等節，均經證人戊○○上揭具體證述之內容相同，則證人戊○○及庚○○之證詞顯非單一之指述，而是具有足以相互佐證、相互補強其證詞證明力之效果，甚為灼然，益徵被告辛○○前開辯稱並未販賣第二級毒品予證人戊○○、庚○○云云，難資憑採。
（三）、按司法警察（官）於案發之初，經由被害人或目擊證人
對於犯罪嫌疑人所為之指認，旨在「辨別人犯之同一性」，以避免發生因指認錯誤可能造成之錯判冤獄。是以法院在事後審查犯罪嫌疑人於指認過程中…應審酌⑴犯罪時，指認人見到嫌犯人之機會如何？⑵犯罪當時，指認人注意嫌犯人之程度如何？⑶指認人於指認前，對嫌犯人身高、體態等特徵描述之準確程度如何？⑷於嫌犯人識別程序中，指認人指認嫌犯人之確信程度如何？⑸自犯罪發生迄至進行嫌犯人指認識別程序時，其間隔時間如何？等因素而為判斷其指認是否可靠，而作為取捨證據之標準（最高法院九十六年臺上字第三四八○號判決參照）；次按刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被害人共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形為適當之處理。指認之程序，固須注重人權之保障，亦須兼顧真實之發現，以確保社會正義實現之基本目的。如證人係出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人對事實之陳述及其於該事件中所處之地位等各項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，即非不得採為判決之基礎（最高法院九十八年度臺上字第三四九五號判決參照）。經查：證人戊○○、庚○○分別於警詢中，以多數相片併排排列之方式，提示卷附影像資料六人，分別由證人戊○○、庚○○據以指認，有臺南市警察局第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表一紙及其指認結果附卷可考（見警卷第五七頁至第五九頁、同卷第三八頁至第四二頁），足認證人戊○○、庚○○確能對販賣第二級毒品安非他命予證人戊○○（及當時在場之證人庚○○）之嫌犯人即本案被告辛○○，觀察明白，並得以清楚認知其內容，其指認方法並不影響「人犯同一性辨別」之真正，故本案判決一併採取證人戊○○、庚○○所為之前開指認，資為補強渠等證詞之證據之一，尚無不合，故「指認方法」足以作為對於被告不利認定之基礎，應無疑義。
（四）、按販賣毒品，不以得利為要件，縱未得利，亦無妨於犯
罪之成立（最高法院十八年度上字第七六七號判例參照）；另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度臺上字第一六五一號、九十四年度臺上字第五三一七號判決參照）再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。尤以，在積極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源管道隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他特別原因考量，斷無甘冒承擔高度刑責之風險，而虧損或以平價賣出之理。其間被告不僅以通話費用不低之行動電話進行聯繫，被告前揭行為亦須承擔東窗事發之牢獄風險及有形與無形之成本，是斷無不反應於毒品售價之理，因此，堪認被告販售第二級毒品時，均係基於販賣賺取價差之營利意圖，彰彰甚明。故本件被告辛○○雖否認有何販賣第二級毒品之犯行，然倘被告無利可圖，當不可能甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價販賣安非他命予他人之餘地，益徵被告確有前揭意圖營利販賣第二級毒品安非他命之主觀犯意，堪以認定。
（五）、此外，證人戊○○雖於本院審理時先證稱：「因為庚○
○對我說辛○○在警詢說我們有吸食毒品，所以庚○○說要咬他。」，「（你的意思是否係在警詢中因為要咬（台語）辛○○所以才做前開的陳述？）是的。」，「（你的意思是否係沒有親自跟辛○○面對面交易毒品？）是的。」，「（你有無跟庚○○或是其他人一起去跟辛○○買毒品？）沒有。」，「（在九十七年四月中旬，你有無買過或拿過毒品？）不太記得。」云云（見本院一卷第一四四頁至第一四七頁），然其後始吐實稱：「我現在有壓力，因為辛○○叫我不能說實話。」，「（實情究竟如何？你究竟有無跟辛○○購買過安非他命？）我沒有向他買過，但是庚○○有向他買過」，「（你有無跟庚○○一起合資去向辛○○購買安非他命？）有。」等語（見本院一卷第一五一頁），足證證人戊○○先前所證述未向被告辛○○購買毒品乙節並非屬實，此觀諸證人戊○○其後證稱：「（辛○○何時跟你說叫你不要咬他？）開庭前在法院樓下的拘留室。」，「（為什麼辛○○叫你不要咬他你就聽他的話不要咬他？）因為他讓我有壓力。」，「（辛○○是跟你講什麼讓你有壓力使你不敢據實陳述？）辛○○說我黑白咬（台語）叫我不要咬他。」，「（你剛剛陳述有壓力時，說是與庚○○的壓力一樣，為什麼會這樣說？）辛○○叫我不要亂說，辛○○在外面是有在混的。我因為與庚○○一樣有受到壓力的感覺所以才這樣說。」等語屬實（見本院一卷第一五二頁至第一五三頁）。且查：證人亦證稱：「（你先後二次接受警詢製作筆錄的時間，一次是九十七年六月十四日，一次是九十七年七月二日，是否如此？）是的。」，「（辛○○最早接受警詢製作筆錄是在九十七年六月十八日，有無意見？）無意見。」，「（你剛剛所述因為辛○○在警察局咬你及庚○○施用毒品，所以你與庚○○才決定要咬辛○○，但是從警詢筆錄製作的時間點來看，顯然在辛○○接受警詢之前你就先製作警詢筆錄，且在九十七年六月十四日該次警詢筆錄時你就已經陳述有向辛○○購買毒品，是否實在？）是的。」，「（你在九十七年六月十四日製作警詢筆錄就已經有陳稱辛○○有販賣安非他命給你，而辛○○是直到九十七年六月十八日才製作第一次的警詢筆錄，所以你剛剛所述是基於挾怨報復所以才要咬辛○○有販賣毒品是不實在的？）是的。」，「（在本院前開審理過程中，你事後跟檢察官供稱確實有跟庚○○出資去向辛○○購買安非他命的交易細節，是否都實在？）我後半部證述的內容才是實在。」等語（見本院一卷第一五四頁至第一五五頁），由此可知，證人戊○○於九十七年六月十四日製作警詢筆錄時，業已指證被告辛○○有販賣第二級毒品安非他命之犯行（見警卷第五四頁），是時被告辛○○根本未製作任何警詢筆錄，而是俟九十七年六月十八日始製作第一次之警詢筆錄，則證人戊○○既已於九十七年六月十四日於警詢筆錄中指述被告辛○○販賣第二級毒品之犯行，是時根本不可能先行知悉被告辛○○於九十七年六月十八日第一次製作警詢筆錄之內容，顯見證人戊○○於本院審理時，較早所述係因「挾怨報復」始誣指被告辛○○有販賣第二級毒品之證詞乙節，並非實在，故仍應以其後證述被告辛○○有販賣第二級毒品之犯行，與事實較為吻合而屬可信，殆無疑義。
（六）、另被告辛○○雖另行請求傳訊當時同在本院拘留室之人
犯，其中證人甲○○於本院證稱：「（你現在能否確切記得那一次跟被告一起出庭是在何時？你當時的案件是什麼案件？）正確的時間不記得。案件我因為有十幾條所以我也不記得。」，「（到了臺南地院之後，你與被告是在何處等候開庭？）是在法院候審室，我們是關在同一間。」，「（你有無聽過戊○○這個人？）你今日講我有一點印象，我記得是當天隔壁房有位年輕人在叫被告，被告原本沒有注意到，是我問被告這位年輕人是否在叫他。」，「（這位年輕人在叫被告時，被告當時在做什麼？）被告當時在看資料。」，「（你有無聽到這位年輕人叫被告什麼事情？）我聽到辛○○在與這位年輕人在聊天，我有跟這位年輕人講說做事情要憑良心不要隨便亂咬。」，「（當你這樣跟年輕人這樣講時，年輕人如何回答你？）他沒有回答。」，（你為什麼會跟這位年輕人這樣說？）因為我與這位年輕人就在隔壁，【我只有跟這位年輕人講這句話之後我就在旁邊走動】，之後辛○○與這位年輕人後來的聊天內容我就沒有注意。」，「（辛○○回答年輕人的方式及態度為何？）辛○○有點激動。」等語（見本院二卷第一二○頁至第一二一頁），然查：證人甲○○並未自始即在旁完整聽聞被告辛○○與證人戊○○間之對話，是否可證明被告辛○○確未影響證人戊○○之證詞，而作對被告有利之解釋？即有可議。
（七）、況且，另一名同在本院拘留室之證人乙○○另證稱：「
（你跟辛○○一起在法院的拘留室因為開庭而碰面？）是的。」，「（你當天是否跟辛○○一起從臺灣臺南看守所提解出來？）是的。」，「（當天你跟辛○○是何時提解到法院地下室的拘留室？）大概早上十點以前就到法院的拘留室。」，「（你從當天早上十點左右跟辛○○一起到法院地下室拘留室，一直到被告辛○○下午二點三十分開庭前長達四個多小時的時間，你是否全程都有在注意辛○○？）有，因為四個多小時他都在我旁邊，四個多小時他都一直拿案卷在看。」，「（你所謂全程都有在注意辛○○是何意思？）我躺在地上翻來翻去，因為辛○○就在我腳旁邊，我並沒有時時刻刻看他那邊。」，「（你剛陳稱說拘留室很吵是什麼意思？）因為同一間房間都會有人講話，所以會比較吵。」，「（拘留室每間房間間隔多遠？）每間房間都是相鄰的。」，「（與隔壁房間可否講話？）可以講話，但是如果被發現會被法警罵。」，「（在你與被告辛○○被提解暫時於拘留室等待開庭期間長達四個多小時期間，你有無辦法確定被告辛○○都沒有跟隔壁房間的人交談？）沒有辦法，當時我在地板上翻來翻去。」，「（當你與辛○○關在一起，你躺在地上翻來翻去時，當時你的眼睛是否有閉上？）有。」，「（當時你閉起眼睛翻來翻去的時候，你有無辦法看到辛○○有無與其他人交談情形？）沒有辦法。」等語（見本院一卷第二四八頁至第二四九頁），故人乙○○亦未自始至終均全程聽聞被告辛○○與證人戊○○間之對話，是否可資為對被告辛○○有利之解釋，亦非無疑。從而，證人甲○○、乙○○前開所述，既不足為對被告辛○○有利之認定，則被告辛○○前開所辯，即難憑採。
（八）、綜上各情相互參酌，證人庚○○與戊○○相互間之證詞
既足以補強其間之證明力，衡以渠等之證詞，又有合法之「指認程序」足以判定證人庚○○、戊○○所述與事實一致，具有「人犯同一性辨別」之真正，益見被告辛○○上揭所辯，顯屬飾卸之詞，不足採信，其所請求傳訊之證人甲○○、乙○○之證述，亦無從資為對其有利之認定，從而，此部分販賣第二級毒品之犯行，既有證人庚○○及戊○○之證詞及渠等指認程序之補強，被告之犯行，即堪以認定，應依法論科。
二、核被告辛○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪：
（一）、按刑法第二條第一項規定「行為後法律有變更者，適用
行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」查本件被告犯罪後，毒品危害防制條例部分條文業於九十八年五月五日立法院通過修正，經總統於九十八年五月二十日公布，於同年五月二十二日生效。查該條例第四條第二項修正前規定：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。修正後規定為：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。綜上，修正後乃加重罰金刑部分，此部分對被告較為不利，亦即，按被告行為後，毒品危害防制條例業於九十八年五月二十日修正公布，並於同年十一月二十日施行，而依刑法第二條第一項所揭示之「從舊從輕」原則比較新舊法適用之結果：修正前後之毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之構成要件並無變更，惟法定刑中之罰金刑部分由七百萬元提高為一千萬元，比較修正前後之結果，以修正前之毒品危害防制條例第四條第二項之規定對被告較為有利。是以，本院綜合全部罪刑而為比較之結果，認應適用修正前毒品危害防制條例第四條第二項之規定，對被告較為有利，且有關從刑之沒收，亦應一體適用修正前該條例第十九條之規定，併此敘明。
（二）、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規
定之第二級毒品，依法不得持有、施用、轉讓、販賣。是被告販賣第二級毒品安非他命之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品而持有安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）、爰審酌被告業已成年，當知毒品對人身心戕害之嚴重性
，且被告尚屬青壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益，從事毒品販賣，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，暨考量依證據調查結果顯示被告否認犯行，且在本院拘留室中給予證人戊○○壓力，業據證人戊○○證稱：「辛○○叫我不要亂說，辛○○在外面是有在混的，我因為與庚○○一樣有受到壓力的感覺才這樣說」等語明確（見本院一卷第一五三頁），顯見被告意圖脫罪並藉由影響證人之證詞，以求獲得對其有利之判決，顯見其犯後絲毫無任何悔意，非予嚴懲，不足使其知所警惕等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（四）、另修正前毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採
義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年度臺上字第一二一八號、第二六七○號、第二七四三號判決意旨參照）。被告就前開販賣第二級毒品安非他命所得一千五百元，雖未扣案，惟依前所述，仍應依修正前毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
（五）、另未扣案之行動電話一支（含0000000000號
之ＳＩＭ卡一張），為警查獲時係被告佔有持用作為買賣毒品之聯絡工具，而行動電話服務須以晶片卡（即ＳＩＭ卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者，此為眾所周知之事（最高法院九十七年度臺上字第二二三○號、第二一○八號判決意旨、司法院院臺廳刑一字第○九七○○○九七六○號函參照），是被告持ＳＩＭ卡搭配上開行動電話後與買賣毒品，則上開行動電話與ＳＩＭ卡即係被告所有供本案販賣毒品所用之物，此部份業據證人戊○○證述詳實如前，該行動電話亦為被告辛○○所有，復為被告所不否認，依上開條例第十九條第一項所示，應宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
（六）、又本案經扣得之安非他命吸食器一支及安非他命包裝空
夾鏈袋二個，均經記載於起訴書之犯罪事實欄中，惟查：前開扣得之施用包裝或工具，此與本案檢察官所認被告販賣第二級毒品之犯行，並無客觀上之關聯性，故此部分之證物爰不另於本案沒收，而應另案聲請沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告辛○○基於販賣第二級毒品安非他命之故意，於九十七年四月上旬某日，在臺南市○區○○路之動力遊藝場內，以一千元之代價，販賣安非他命予己○○及丁○○，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、證人丁○○及己○○於警詢中之證詞均有證據能力（即警卷第五三頁至第五六頁、第六五頁至第六七頁、第一一八頁至第一二一頁、第一三一頁至第一三五頁）：
（一）、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律
有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。
二、身心障礙致記憶或喪失無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，同法第一百五十九條之三定有明文。究之其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。是該法條第三款規定「傳喚不到」，以依法定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提，倘無該情形，僅因單純傳喚不到，逕認符合該條款所規定情形，將使刑事訴訟法關於對證人無故不到庭之罰鍰、拘提規定如同虛文，且無異於剝奪被告對證人詰問之機會，不僅妨害被告訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現。且所謂「可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院九十五年度台上字第四八八七號、六三六一號判決意旨參照）。
（二）、按被告以外之人所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其
於司法警察調查中所為之陳述，須經檢察官證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據，此為刑事訴訟法第一百五十九之三條所定之明文。因此，「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況有無受外力之干擾等情（最高法院九十五年度台上字第四五三四號判決意旨參照）。經查：本案之證人丁○○及己○○經本院依法傳、拘不到，有本院傳票及臺南市警察局第一分局九十八年三月六日函及報告書二紙附卷可佐（見本院一卷第一七七頁至第一八四頁）、臺灣嘉義地方法院檢察署九十八年三月十日嘉檢光張九八助四九字第○○五八○三號函附卷可佐（見本院一卷第一九六頁至第一九七頁），足證證人丁○○及己○○所在不明而經傳、拘均已無從到庭甚明，且經本院於九十八年七月十四日、八月十三日、九月十日準備程序時進行勘驗，有前開各次準備程序筆錄在卷可佐，足認警員於詢問證人丁○○及己○○時，均無使用不正方法為之，而是分別由證人丁○○及己○○本於自由意志進行回答甚明；參酌當時製作筆錄之警員侯錦雄亦到庭證稱：「（你們於九十七年七月二日製作筆錄時，是先製作己○○的警詢筆錄，還是先製作丁○○的警詢筆錄？）我先問己○○的部分」，「（你們是在什麼地方製作警詢筆錄？）己○○是在我們偵查隊四樓的偵訊室製作警詢筆錄」，「（當時製作筆錄的時候，有無遵照一人詢問一人做記錄的規定？）有」，「（你是詢問人還是記錄人？）我是詢問人」，「（這份警詢筆錄是否係由你跟尤正南一起製作的？）是的」，「（你們在詢問己○○的時候，有關詢問到通聯紀錄及通聯譯文時，有無拿給己○○看後再請他回答？）有，我們有拿通聯及譯文讓他確認申請人及使用人的身分」，「（己○○在詢問筆錄過程中，有無跟辛○○接觸過？）沒有」，「（提示丁○○警詢筆錄：該份警詢筆錄你是詢問人還是記錄人？）我是詢問人」，「（記錄人呢？）這部分是由我詢問由我自己製作」，「（在什麼地方製作筆錄？）同樣在偵查隊四樓的偵訊室」，「（在製作丁○○警詢筆錄時，丁○○及己○○有無在相同的地點？）有」，「（他們兩個人有沒有交談之後再回答的狀況？）製作筆錄時就沒有讓丁○○和己○○交談」，「（你們在詢問丁○○的時候，有關詢問到通聯紀錄及通聯譯文時，有無拿給丁○○看後再請他回答？）有」，「（方式為何？）請他確認電話使用人身分及告訴他通話譯文資料，他有承認我們提示關於購買的時間、地點等」，「（丁○○在詢問筆錄過程中，有無跟辛○○接觸過？）沒有」等語明確（見本院二卷第一一○頁至第一一四頁），足證證人丁○○及己○○製作警詢筆錄時，係在偵查隊四樓之偵訊室內，陳述時之心理狀況並未受到任何外力之干擾，而警員訊問之過程平和且均由受詢問人本於自由意志回答問題，並無使用其他不正方法之情形，故就前開證人二人詢問之外部情況具有特別可信性之狀態，且為證明犯罪事實所必要，此外，亦無其他不合法詢問之情事，故證人二人警詢中之證詞，應具有證據能力。
三、證人丁○○及己○○之驗尿報告，係經警員合法取得而送交鑑定等節，各有採尿通知書、臺南市警察局第一分局送驗尿液年籍對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書各二份在卷足稽（見偵查卷第二八一頁至第二八九頁），則本於合法採尿過程所得出之證人丁○○、己○○之尿液檢驗報告書，自有證據能力。
四、被告辛○○所持有0000000000號行動電話自九十七年三月底至四月初多次與證人丁○○及己○○聯絡之譯文（見臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十八年十月十三日函知本院之補充理由書，見本院卷第八四頁至第九四頁）：被告辛○○所持有0000000000號行動電話自九十七年三月底至四月初多次與證人丁○○及己○○聯絡之譯文，係經合法通訊監察所得之供述，有本院九十七年度聲監字第○○○○七八號通訊監察書影本一紙在卷可佐，既為合法核發之通訊監察書，自有證據能力。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照。再按，刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第一百六十一條規定積極舉證釋疑。被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合，最高法院九十七年度臺上字第三○九九號判決意旨參照。依上開最高法院判例及判決意旨可知，基於被告無自證己罪之義務，被告對於檢察官所起訴之事證所為之辯解，只須使法院達於合理懷疑之程度即可，檢察官如有爭執，即須依刑事訴訟法第一百六十一條積極舉證，惟檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知。
六、公訴意旨認被告辛○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人丁○○及己○○之證詞、證人丁○○及己○○之驗尿報告（見起訴書之證據清單）、被告辛○○所持有0000000000號行動電話自九十七年三月底至四月初多次與證人丁○○及己○○聯絡之譯文（見臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十八年十月九日補充理由書）資為論述之依據。訊據被告辛○○堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：其從未販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○及己○○等語。
七、經查：
（一）、被告辛○○之供述並非自白，亦無補強證據足佐：經查
：被告辛○○於自警詢以迄本院審理時，均未自白有何販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○及己○○之行為，其於本院審理時辯稱：「我確實沒有販賣毒品，證人己○○及丁○○從頭到尾都不出庭，從監聽譯文可見，丁○○他們一直都是叫戊○○送毒品給我並跟我收錢。我確實沒有販賣毒品，反而真正販賣毒品的人在外面逍遙，我真的很冤枉」等語。就被告辛○○自警詢以迄本院審理中所為之供述可知，本案被告之供述，並非自白其有販賣第二級毒品予證人丁○○及己○○之行為，反而其辯稱根本未有任何販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○及己○○之行為，則被告辛○○既自始未經自白犯罪，尚難僅以被告未自白之供述，即遽以認定其有販賣第二級毒品之行為，殆無疑義。
（二）、證人丁○○與己○○之證詞無法證明被告辛○○有具體販賣第二級毒品之行為：
１、按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證證以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，此有最高法院九十六年臺上字第一○二九號判例可資參照。
２、經查：證人丁○○警詢中之證詞業經本院勘驗之內容為：「據本分局監察譯文發現「欽仔」曾以電話0000000000、0000000000透過一名稱呼「妹仔」之人與涉嫌人「辛○○」、男、四十三年0月000日生、身分證Z000000000、戶籍：臺南市○區○○路二段四八二巷一三三弄七十二號、之前住臺南市○區○○路四段一二六巷十七號五樓之六聯繫二級毒品安非他命買賣交易，與辛○○通話之人是妳還是房宸君？女生的部分啦，男生的是他們自己有說。（電話鈴聲響起，警員接聽電話。）電話是你打的還是她打的，是女生打的？說「妹仔」這部分？證人：妹仔..。警方：妹仔就是你嗎？證人：（沒有回答）。（無線電聯絡聲音及雜聲）警方：
妳為什麼會持有房宸君所申辦的行動電話0000000000？為什麼會拿她這支電話？因為跟她..（旁邊有其他人講話聲音，聽不清楚）還是怎樣？證人：因為跟她在一起。警方：跟她住在一起，沒有電話用，就用她的那支，要你自己講啦。因為你跟她住在一起是不是？證人：然後我沒有手機啊，然後跟她借的。警方：你借就是要還她，就是用，還是跟她要一支電話用？因為這支就你們大家在打，不是她在打。證人：每個月…（有無線電聯絡聲音及雜聲）。警方：等於她就沒用那支，全權你使用。警方：你跟0000000000這支電話申請人黃武正是何關係？證人：他是我..（聽不清楚證人答話，警方覆誦是我爸爸）。（有其他人聊天聲音及無線電聯絡聲音）警方：你是否曾以電話0000000000及0000000000等門號撥打給辛○○所使用之電話0000000000號？有通話紀錄沒有？（有無線電聯絡聲音）證人：（沒有回答）。警方：你與他通話都談論何事？證人：（沒有回答）。警方：是你要找他，還是別人要找他，透過你打給他？證人：有時候是他朋友叫我打的。【警方：欽仔叫妳打的，還是妳自己要找他的？證人：欽仔叫我打的。】警方：
是不是這樣？都是他要找他，都叫你打？證人：嗯，對。（有無線電聯絡聲音）警方：對方也都是打這支，都是你在接的？證人：嗯，對。【警方：都在談論什麼事？都說一千、二千是在說什麼？證人：一千、二千？警方：是不是要跟他要，還是他要跟你買？證人：他有時候也是會..。警方：還是互相都有調？證人：互相有在調。】警方：一起買嗎？證人：後來沒有了。警方：對啦，那都說說的而已，曾經拿過的有幾次，等一下後面會寫，不然你跟他們說的，都說什麼事情？證人：說什麼事情，就是說..。警方：該有要問的就這樣子。其他的不要講這麼多啦，【是不是有跟他講要買毒品，要跟他拿安非他命？證人：對啊】。警方：什麼對啦，說要買什麼是你講啊，我是問你是不是打過去要買東西？證人：我有過去，是要買東西。警方：你打過去要找他，問他那邊有沒有安非他命，要跟他拿？證人：嗯。警方：沒有啦，你要自己說啦，談話啊，談話談什麼啊？證人：就是問他說有沒有那個安非他命。警方：你說話，到時候都是我錄音的聲音。【你打給他都有談到要買安非他命的事？是不是這樣子？證人：對。警方：都是我表弟楊智欽綽號欽仔說要找辛○○，所以透過我打給對方，談到要向辛○○買安非他命的事？證人：有】」等情（見本院二卷第二七頁至第二八頁），業經本院勘驗屬實。
３、再查：與證人己○○警詢中之證詞，亦經本院勘驗，其內容為：「（你說你都麻煩表姐丁○○撥打辛○○的電話0000000000與辛○○聯絡，接洽購買毒品的事？）對。」，「（於何時、地交易？第一次是何時？）很久了。【是今年二月那時候。二月中繳房租過了之後向他拿的樣子。」，「（正確日期忘記了？）對。」，「（是晚上、早上還是中午？）早上天亮後沒多久，大概是六至七點的時候。」「（在哪裡？）我去動力找他。」，「（動力在哪裡？）在臺南市○區○○路上的動力遊戲場】。」，「（買多少？）一千。」，「（買什麼？安非他命？）對。」「（第二次？）後來都是他打給我說多少這樣我拿給他。」，「（你有打給他要跟他買過嗎？）有。」「（有叫阿良跟他拿嗎？這有一通電話譯文（見警卷第一二五頁），這是你叫他去拿的，還是阿良自己去拿的？）我沒有叫阿良去拿過。還有一次是我生日的時候去跟他拿的。」，「（什麼時候？）四月份。」「（五月有嗎？）有。」，「（四月什麼時候？）四月十日或十一日的樣子。」，「（第二次？）九十七年四月十日」，「（幾點？早上？中午？晚上？）晚上，大約凌晨一、二點。」，「（是四月十日的凌晨還是四月十一日的凌晨？）是十日的凌晨。」「【（十日的凌晨？）四月十一日我生日，十日吃飽飯，過了十二點應該是十一日的凌晨。」，「（凌晨幾點？）一點多，一點那邊。」，「（在哪裡？）他拿來給我的。」「（拿去哪裡？）拿來我住的地方。臺南市○區○○街○○○巷○○○號二樓】。」，「【（這一次買多少？）一千五。】」，【「（再來是什麼時候，五月份什麼時候？）差不多十號之後。」，「（五月中嗎？）對。」「（五月十日左右？）對。」，「（幾點？）凌晨一點左右。」，「（去哪拿？）他拿來給我。」】「（你買多少？）我隔天給他一千。」，「【（你都叫你表姊丁○○打的？）對。」，「（你都麻煩你表姊丁○○打0000000000鄭鳳清的電話接洽買毒品安非他命的事情？）對。】」「（你有無施用毒品？）那時候有。」，「（何時開始施用？）認識鳳清的時候。」「（施用何種毒品？）他跟說我是硬的。」，「（安非他命？）對」等語（見本院二卷第八頁至第十頁），亦據本院勘驗無訛。
４、然查：證人己○○於警詢中所證述係由其委請證人黃婷虹打電話予被告辛○○以購買第二級毒品乙情，雖約略相符，惟關於：（１）、證人丁○○於警詢中證稱：【警方：都在談論什麼事？都說一千、二千是在說什麼？證人：一千、二千？警方：是不是要跟他要，還是他要跟你買？證人：他有時候也是會..。警方：還是互相都有調？證人：互相有在調。警方：一起買嗎？證人：後來沒有了】，究竟其購買之金額為一千元或二千元？亦或證人丁○○與被告辛○○係互相調毒品之供需？顯然證人丁○○並無法作明確之確認甚明；而證人己○○於警詢中則證稱：【是今年二月那時候。二月中繳房租過了之後向他拿的樣子。」，「（正確日期忘記了？）對。」，「（是晚上、早上還是中午？）早上天亮後沒多久，大概是六至七點的時候。」「（在哪裡？）我去動力找他。」，「（動力在哪裡？）在臺南市○區○○路上的動力遊戲場】，則證人己○○顯然係證稱在【九十七年二月中旬，約清晨六、七時，在臺南市○區○○路上的動力遊戲場向被告辛○○拿毒品】等節，與本案起訴之事實係在【九十七年四月中旬】之時間，顯然不相符合，因此，關於販賣毒品之時間，並無法經由證人己○○之證詞而獲得確認。（２）、其次，證人己○○於警詢中論及九十七年四月中旬時向被告取得毒品之情形，係：「（四月什麼時候？）四月十日或十一日的樣子。」，「（第二次？）九十七年四月十日」，「（幾點？早上？中午？晚上？）晚上，大約凌晨一、二點。」，「（是四月十日的凌晨還是四月十一日的凌晨？）是十日的凌晨。」「【（十日的凌晨？）四月十一日我生日，十日吃飽飯，過了十二點應該是十一日的凌晨。」，「（凌晨幾點？）一點多，一點那邊。
」，「（在哪裡？）他拿來給我的。」「（拿去哪裡？）拿來我住的地方。臺南市○區○○街○○○巷○○○號二樓】。」，「【（這一次買多少？）一千五。】」；就其所購買之金額，不僅與起訴書所載係「一千元」不一致，亦與證人丁○○所指之金額不同，參以此次交易之地點，並非起訴書所載之：【臺南市○區○○路上的動力遊藝場】，而是【由被告辛○○拿至證人己○○所居住的地方，即臺南市○區○○街○○○巷○○○號二樓】，則觀諸證人己○○警詢中之證詞，不僅在時間上無法與起訴書所載之地點具有連結性，究竟如何購買毒品？係由證人己○○在動力遊藝場與被告辛○○交易？亦或由被告辛○○攜帶毒品至證人己○○所居住之臺南市○區○○街○○○巷○○○號二樓？等節，再再顯示證人己○○之證詞與證人丁○○之證詞間，具有重大之瑕疵，甚為顯明。
（３）、至於證人己○○於警詢中固另證稱：【「（再來是什麼時候，五月份什麼時候？）差不多十號之後。」，「（五月中嗎？）對。」「（五月十日左右？）對。」，「（幾點？）凌晨一點左右。」，「（去哪拿？）他拿來給我。」，「（你買多少？）我隔天給他一千。」】，其購買之金額固又與證人丁○○所證述之金額相符，然此次又係【被告辛○○拿毒品給證人己○○】，亦非在臺南市○區○○路之動力遊藝場內，則證人己○○所述，亦無法與公訴意旨所指之犯罪事實相符，自難資為論述被告辛○○有販賣第二級毒品之確切證明。
５、況且，證人己○○於警詢中所證述被告辛○○於九十七年五月份（或其他時間）有販賣第二級毒品之行為，【業據檢察官於九十七年十月七日以臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度偵字第一一○三三號案件為不起訴處分】如下：（１）辛○○於九十七年一月間某日，與戊○○以庚○○之手機電話聯絡，在臺南市○區○○路小北夜市對面統一超商與肯德雞旁巷口，以一千元到二千元不等之價格販賣安非他命予戊○○及庚○○。（２）辛○○於九十七年二月中旬某日早上七時許，與丁○○以電話聯絡，在臺南市○區○○路上動力遊戲場以一千元之價格販賣安非他命予己○○與丁○○。（３）辛○○於九十七年三月中旬某日，在臺南市○區○○路四段一二六巷巷口處，以一千元之代價販賣安非他命予戊○○。（４）辛○○於九十七年四月上旬某日，在臺南市○區○○路上動力遊戲場之廁所內，以一千元之代價販賣安非他命予戊○○。（５）辛○○於九十七年五月上旬某日，在臺南市○區○○路四段一二六巷十七號五樓之二住處樓下，以一千元之代價販賣安非他命予戊○○。（６）鄭鳳清於九十七年五月十日凌晨一時許，由丁○○以電話聯絡，在臺南市○區○○街○○○巷○○號二樓以一千元之代價，販賣安非他命予己○○及丁○○」等節，則被告辛○○關於其（１）至（６）之犯嫌（包括九十七年五月十日販賣第二級毒品之部分），亦均經檢察官以臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度偵字第一一○三三號不起訴處分確定，有該不起訴處分書附卷足憑。質言之，依證人二人於警詢中之證詞經本院當庭勘驗之結果以觀，其已無法確認【被告辛○○是否有於九十七年四月上旬某日，在臺南市○區○○路之動力遊藝場內，以一千元之代價，販賣安非他命予己○○及丁○○】之事實，故證人丁○○、己○○前開於警詢中所證述之詞，已有可疑，而且，縱使被告辛○○有於其他時間內，在動力遊藝場內（或其他地點），販賣第二級毒品予證人丁○○或己○○之犯嫌存在，亦經檢察官為前開不起訴處分而告確定。從而，「於其他時間內，被告辛○○販賣第二級毒品之犯嫌」，既經檢察官為不起訴處分確定，而無從藉由更正犯罪時間、地點以認定被告辛○○有販賣第二級毒品之行為，參以證人二人於警詢中以「有重大瑕疵之指述」，指稱係由被告辛○○販賣第二級毒品乙節，均已有懷疑之餘地，故無從使本院達到被告辛○○有為前揭販賣第二級毒品行為之高度有罪心證，甚為顯然。
６、是以，證人丁○○及己○○上開警詢中所為之證詞，顯無從遽為被告罪責之認定。縱使證人二人於警詢中所述之證詞屬實，充其量亦僅有其【單一證人之指證】，且此種【單一證人指述】之證詞具有顯然之歧異性，根本無從資為相互佐證之參考，亦即，此部分證人之證詞，互核無法相符，包括：購買之時間、地點、金額等節，經本院詳細審酌，無法互為吻合，則此種證人證詞所具有之重大瑕疵，不僅無法補正，且亦欠缺具關連性之補強證據，以資佐證證人二人前開所述屬實。則參諸施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述【縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證】而言，以擔保其供述之真實性，不僅其前提必須係「證人之證詞並無瑕疵」，且所謂【補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實】，始足當之。則起訴意旨認被告辛○○涉犯販賣第二級毒品之犯行，縱使證人二人於偵查中所述之證詞屬實，然既有重大瑕疵存在，亦無法互為驗證，顯然僅有【單一證人之指證】之效果，且證人二人【互核證述不一而有重大瑕疵】之情形，衡以被告鄭鳳清之其他時間內販賣第二級毒品之犯嫌，業據檢察官為不起訴處分確定，已如前述，顯然被告辛○○此部分之行為，已欠缺重要之證據及其他得更正犯罪事實以認定犯罪之佐證，本院尚無從單憑證人二人前開證述不一且有重大瑕疵之指述，即據為被告有罪之確信。
（三）、證人丁○○及己○○之驗尿報告無從證明被告辛○○有
何販賣第二級毒品之犯行：按「施用毒品者」所為毒品來源之供述，既須另有其他補強證據佐證，始能擔保其陳述之真實性，若【僅以施用毒品者本身有施用毒品之事實，作為擔保其陳述可信之佐證，實與無補強證據無異】。況【施用毒品者本身「施用毒品」之事實，與其所施用之毒品究係向何人購買或取得，似無論理上之關聯性存在】，以之作為其供述毒品來源可信之唯一佐證，亦非允洽（最高法院九十八年度臺上字第五八九九號判決參照）。經查：公訴意旨認被告辛○○涉有販賣第二級毒品予證人丁○○及己○○之嫌疑，固係以證人丁○○及己○○之驗尿報告資為證據之一（見偵查卷第二八一頁、第二八四頁及第二八七頁）。惟證人丁○○及己○○縱有施用第二級毒品安非他命，其施用毒品之行為本身，是否得否作為【被告辛○○有於具體之時間、地點，以如何之價格及方式，販賣第二級毒品安非他命】之構成要件事實存在之證明原因，恐已有疑義；況且，縱使證人丁○○及己○○確有施用第二級毒品安非他命，惟其施用第二級毒品之事實，與其所施用之毒品究係向何人購買或取得（即是否為本案被告辛○○或他人），似無論理上之關聯性存在，以之作為其供述毒品來源可信之唯一佐證，亦有可議之處。且上開驗尿日期，與檢察官起訴被告販賣第二級毒品予證人二人之日期相距甚遠，益徵上開驗尿報告與本案無涉至明。從而，證人丁○○及己○○之驗尿報告無從證明被告辛○○有何販賣第二級毒品之犯行，應可認定。
（四）、被告辛○○所持有0000000000號行動電話自
九十七年三月底至四月十一日多次與證人丁○○及己○○聯絡之譯文，亦無從證明被告辛○○有販賣第二級毒品之犯行：經查：公訴人另於九十八年十月九日之補充理由書中提出本院九十七年度聲監字第七八號通訊監察書影本、電話附表及聯絡電話一覽表與被告辛○○所持有之門號0000000000號行動電話自九十七年三月三十一日至九十七年四月十一日通訊監察譯文一份（見本院二卷第八三頁至第九四頁），資為被告辛○○有於九十八年四月中旬販賣第二級毒品予證人丁○○及己○○之依據。然查：檢察官起訴被告辛○○之犯罪事實部分，係以：【被告辛○○基於販賣第二級毒品安非他命之故意，於九十七年四月上旬某日，在臺南市○區○○路之動力遊藝場內，以一千元之代價，販賣安非他命予己○○及丁○○】為其內容，自九十七年三月三十一日至九十七年四月十一日間，姑且不論被告辛○○有與證人丁○○或己○○聯絡是否有涉及販賣第二級毒品之犯行，縱使其間所使用之代號或渠等於聯絡中有論及毒品之情形，是否即可作為：【被告辛○○基於販賣第二級毒品安非他命之故意，於九十七年四月上旬某日，在臺南市○區○○路之動力遊藝場內，以一千元之代價，販賣安非他命予己○○及丁○○】之證明，亦非無疑；換言之，其日期與本案起訴書所指之日期並不相同，在證明力之要求上恐有疑義，在「關連性」之意義上，恐已有證明上之落差。況且，縱使【被告辛○○於補充理由書中所指之各該日期有販賣第二級毒品之行為】，是否即得據為【被告辛○○於九十七年四月上旬某日亦有販賣第二級毒品之行為】之認定？仍有諸多疑義存在。故公訴人另於九十八年十月九日之補充理由書中提出本院九十七年度聲監字第七八號通訊監察書影本、電話附表及聯絡電話一覽表與被告辛○○所持有之門號0000000000號行動電話自九十七年三月三十一日至九十七年四月十一日通訊監察譯文一份，雖為合法之監察結果，然仍無法證明被告辛○○有如檢察官起訴書所提販賣第二級毒品安非他命之補強證明，至為灼然。
八、綜上各情相互勾稽，本件依公訴意旨所據積極證據：證人丁○○、己○○警詢中之證詞、證人丁○○及己○○之驗尿報告、被告辛○○所持有0000000000號行動電話自九十七年三月底至四月初多次與證人丁○○及己○○聯絡之譯文內容，均無從遽為被告販賣第二級毒品之有罪判斷。此外，復無其他積極證據可資證明被告確有公訴人上開所指犯行，則依犯罪事實應以證據為其認定基礎，如積極證據不足以證明被告犯罪，而依調查所得資料，在一般生活經驗上尚非不得另為其他有利被告之推定，本於罪疑惟無之法則，即應依法為無罪判決之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 張銘晃
法 官 徐文瑞法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心中 華 民 國 98 年 12 月 10 日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。