臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度訴字第420號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 黃紹文律師
蔡弘琳律師蘇正信律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第18450號、97年度偵字第3466號），本院判決如下：
主 文丁○○公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，貳罪，各處有期徒刑陸月，均減為有期徒刑參月；又公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，肆罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、丁○○係臺南縣警察局新化分局新化派出所副所長，負責新化派出所全體警察勤務之執行及督導，為依法令服務於國家而具有法定職務權限之公務員。乙○○係特種行業即臺南縣○○鎮○○路○○號「儂本多情KTV」、臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○號旁「你儂我儂KTV」（原名「花花世界」）之股東，特種行業臺南縣○○鎮○○路○○○號之「一點紅小吃部」實際負責人，且為臺南縣警察局新化分局義警中隊副小隊長，而與丁○○互相熟識。詎丁○○自民國95年12月間起，督導所屬值勤警察會同臺南縣政府稽查人員，及臺南縣稽查局新化分局第一組、第三組員警，前往新化地區之舞廳等八大行業取締違規商業活動時，為免乙○○入股及實際負責之前開「儂本多情KTV」、「你儂我儂KTV」、「一點紅小吃部」遭稽查、臨檢，因違反商業登記法第32條「商業及其分支機構，非經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業」、及同法第33條「違反商業不得經營其登記範圍以外之業務，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」等規定，而受行政罰鍰之處分，竟基於洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息之不法犯意，分別於96年1月29日、4月24日、6月26日、7月2日、9月7日、9月26日等六次，洩漏新化派出所將會同臺南縣政府稽查人員聯合稽查，或將配合臺南縣警察局新化分局第一組、第三組員警臨檢舞廳等八大行業違規商業活動之時間，致使乙○○得以適時於稽查、臨檢時間前通知「儂本多情KTV」經理甲○○、「你儂我儂KTV」股東丙○○、「一點紅小吃部」員工等人，以暫時關門、關招牌燈未營業，或未雇用女服務生陪侍之假象規避稽查、臨檢。嗣於96年12月20日為警依法臺南縣警察局新化分局新化派出所丁○○辦公室、臺南縣○○鎮○○路○○號丁○○住處、臺南縣○○鎮○○街○○○號乙○○住處、臺南縣山上鄉明和村67之13號甲○○住處、臺南縣下營鄉茅港村茅港尾57號丙○○住處，及前揭特種行業「儂本多情KTV」等地，並扣得丁○○所有之存摺、便條紙，臺南縣警察局新化分局中隊幹部名冊、新化派出所業務承辦表，而悉上情。
二、案經法務部調查局臺南縣調查站、臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。又「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。經查本件被告、辯護人雖爭執證人乙○○、甲○○、丙○○警詢供述，以及乙○○96年12月21日偵查中陳述之證據能力，惟除證人乙○○、丙○○警詢供述，無同法第159條之2傳聞法則例外之情事，而欠缺證據能力外；證人甲○○警詢供述，與審判中之陳述略有出入，然因警詢供述距離案發時間較近，證人記憶猶新，而具可信之特別情況，且為證明被告丁○○犯罪事實存否所必要，依前揭第159條之2規定，有證據能力；至證人乙○○96年12月21日偵查中之供述業經具結，而檢察官所提之通訊監察譯文，及內政部警政署97年5月1日警署行字第0970052334號函、臺南縣警察局97年5月20日南縣警督字第0970018962號函、臺南縣警察局新化分局新化派出所員警工作紀錄簿、公務電話紀錄簿、臺南縣政府府經商字第0970077853、0970077855號函等證據，則因被告及辯護人同意使用為證據，且審酌其作成時並無不當，依上開法條規定，應認均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告丁○○對於上開事實供承不諱，核與證人乙○○於偵查中及本院審理時結稱：曾告訴被告自己是「儂本多情KTV」、「你儂我儂KTV」、「一點紅小吃部」之股東，被告曾告知台南縣政府等單位聯合稽查事件，得悉後轉知甲○○、丙○○，通知他們暫時不要營業或把招牌燈關閉，是為逃避臨檢或取締（見聲請羈押卷第21、22頁，本院卷第269頁）；96年1月29日、4月24日、6月26日、7月2日、9月7日、9月26日等六次之稽查消息，都是丁○○告訴我的（96年度偵字第18450號卷第108至110頁，本院卷第268、269頁）；證人丙○○於本院審理時證稱：乙○○有告知要臨檢，晚上不要營業（本院卷第260頁）；以及證人甲○○具結證述：乙○○告訴我是丁○○告訴他要臨檢的訊息，一次叫不要開店，一次叫我不要開燈（聲羈卷第98、99頁）等情節相符，並有被告與證人乙○○電話監聽譯文，以及卷附臺南縣警察局新化分局新化派出所員警工作紀錄簿、公務電話紀錄簿、臺南縣政府經商字第0970077855號函之稽查及臨檢情形可稽，堪認被告上開自白與事實相符。又被告當時任臺南縣警察局新化分局新化派出所副所長，為依法令從事公務之人員，對於縣府人員實施稽查及警察為維護社會秩序而實施之臨檢之國防以外應秘密之消息，負有保守秘密之義務，竟將之洩漏，其犯行洵堪認定。
三、核被告所為6次洩漏秘密消息之行為，均係犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪。被告上開數行為，時、空尚非密接，顯屬犯意各別，行為互殊之數罪，應予分論併罰之。爰審酌被告任臺南縣警察局新化分局新化派出所副所長，將屆退休之年，服務警政單位20餘年，卻未能堅守崗位，而徇私包庇友人之八大行業，致使政府之稽查、臨檢效果不彰，以及犯後坦承犯行等一切情況，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑；且被告前揭96年1月29日、4月24日2次犯行，均發生在96年4月24日以前，所犯罪名及宣告刑，悉合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑要件，爰均減其刑；且本件併合處罰之數罪，雖原均得易科罰金，惟所定應執行刑，依法不得易科罰金，原可易科罰金之各罪，乃不為易科罰金折算標準之諭知。至扣案丁○○所有之存摺、便條紙，臺南縣警察局新化分局中隊幹部名冊、新化派出所業務承辦表，雖為被告所有，但與其洩露秘密之罪行無涉，非供其犯罪所用或因犯罪所得之物，爰不為沒收之宣告。
四、公訴意旨另以：被告丁○○於96年1月29日、6月26日、9月7日所為之洩漏關於國防以外應秘密之消息，致1月29日「儂本多情KTV」因稽查當時未營業而規避稽查、6月26日「滿天星KTV」、9月7日「一點紅小吃部」因未營業及未雇用女服務生陪侍而規避臨檢，因而獲取免受行政處分之罰鍰新台幣（下同）1萬至2萬元不等，足認被告對於主管或監督之事務，明知違背法令，間接圖其他私人不法利益，並因而獲得利益，該當貪污治罪條例第6條第1項第4款，或縱非屬被告主管或監督之事務圖利，被告亦涉有同法條項第5款之圖利罪嫌。惟：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實須依証據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持有之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明被告有犯罪之行為，否則不能遽為被告有罪之認定，最高法院30年上字第1831號著有判例，足資參照。又認定犯罪之事實，須依證據，是否可信，更須斟酌各方面之情形，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎；事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院20年上字第958號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照。
（二）公訴人認被告涉有上開圖利罪嫌，無非係以警察職權行使法第2條第2項、警察勤務條例第11條第3款，以及商業登記法第32條、第33條為據。然：
（1）按貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，而所謂監督事務，則指有權監督之權責範圍內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言（最高法院89年度台上第1604號判決要旨參照）。次按貪污治罪條例所定，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利。又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當。最高法院亦著有73年台上字第1594號判例可資參照。
（2）經查，商業（指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業）之登記與管理，依商業登記法之規定，主管機關為縣、市政府。又縣市政府依據行政院訂頒執行「維護公共安全方案-營利事業管理部份」作業要點，所為舞廳等八種行業聯合稽查業務，其稽查小組成員有經濟發展處、警察局、消防局、工務處、社會處等單位，且各單位所司職掌不一，如經濟發展處負責查證商業是否合法登記及項目有否相符；消防局、工務處則分別負責查察消防法及建築事法相關事項，警察局則負責參與稽查人員之安全及其權責事項，而警察單位之參與，乃由臺南縣政府警察局行政課統籌調度派員，非由轄區派出所派員參與，有卷附臺南縣政府97年4月10日府經商字0000000000號函，及行政院「維護公共安全方案-營利事業管理部份」作業要點為憑。另警察人員進入商業營業場所檢查，乃係基於行使維護治安之法定任務，如社會秩序維護法的「違序調查」、警察職權行使法之「身分查證」，以及「刑事訴訟法」、「行政執行法」之警察權，對於非主管業務之商業登記法案件，則除法有明文或受有關機關委託有調查證據權限，始得為之；且商業之登記與管理，警察機關無管轄權，內政部警政署亦未曾接受中央主管機關權限之委託，業經內政部警政署97年5月1日警署行字第0970052334號函，及臺南縣警察局97年5月20日南縣警督字第0970018962號函釋甚明，已稽八大行業聯合稽查，警察機關既非主管機關，且無監督之權責；遑論八大行業聯合稽查成員，有主管機關縣市政府，對於稽查對象之商業，有否違反商業登記與管理之相關規定，自當依其職權辦理，警察機關僅負責稽查人員之維安，對於違法商業之裁罰，無可憑藉影響之機會。
（3）警察勤務條例第11條第3款固明文警察勤務包括臨檢，員警得於公共場所或指定處所執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務；且依警察實施臨檢作業規定第3條規定，警察臨檢之標的包含公眾得出入之場所，如商店、娛樂場所等營業處所。惟警察之臨檢，對於違反商業登記及管理事件，應將檢查紀錄表、照片及相關資料，函請目的事業主管機關依權責處理，此除有內政部警政署97年5月1日警署行字第0970052334號函釋外，並有90年6月內政部警政署編印之「警察機關分駐（派出）所常用勤務執行程序彙編」第39頁公共場所執行臨檢程序流程表及作業內容「有違法情事，依法偵查或舉發告發」之記載可參，足認員警臨檢，對於非主管、監督之商業登記與管理事項，係處於檢舉人或告發人之立場，商業違法之認定與處分，乃屬主管機關之職責，警察機關之檢舉與告發，猶如民眾對於犯罪之舉發，充其量僅促使主管機關啟動調查之機能而已，調查之內容及結果之認定，警察機關並不生影響力。
（4）綜上，無論員警依調度參與縣市政府八大行業聯合稽查，或依勤務執行臨檢，對於商業違反商業登記與管理之事項，僅扮演維安及舉發之角色，商業是否違反商業登記法，或應予處分，既非警察機關員警之主管、監督事務，員警對於該事務，亦無所憑藉，得以利用身分或職權，對之產生影響。被告丁○○為臺南縣警察局新化派出所副所長，為警察人員，對於「儂本多情KTV」、「滿天星KTV」、「一點紅小吃部」等商業，有否違反商業登記法第32條、第
33 條等規定，參照前揭說明，既無主管及監督職掌，又無職權影響力，縱因其洩露臺南縣政府聯合稽查小組96年1月29日稽查，同年6月26日、9月7日警察臨檢勤務等訊息，致使「儂本多情KTV」、「滿天星KTV」、「一點紅小吃部」等商業，得以規避稽查、臨檢，免除其依臺南縣違反商業登記法罰鍰裁量基準：「特種行業有陪侍者，無照營業或經營登記範圍以外之業務，第一次均應裁罰新臺幣二萬元」，有遭裁罰6萬元之虞，被告之行為，亦與貪污治罪條例第6條第1項第4、5款之構成要件，尚有不合。此外復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所指之上開圖利犯行，參照前揭法條規定及判例要旨，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。被告此部份之犯行，本應由本院為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與上開論罪科刑部分（即於96年1月29日、6月26日、9月7日洩漏國防以外應秘密之罪），為想像競合之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第132條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 侯明正
法 官 徐文瑞法 官 魏玉英上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應抄附繕本)。
書記官 曾盈靜中 華 民 國 97 年 8 月 20 日附錄法條：
刑法第132條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。