臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度易字第1327號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 吳火鏡上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第328號），本院判決如下：
主 文吳火鏡連續犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、吳火鏡係位於臺南縣永康市○○○街○○○巷○○弄2之5號1樓「順益汽車拖吊有限公司」（下稱順益公司）負責人。因陳昆祥、廖素珠、黃百東等人分別所有，如附表編號1至3所示之特種自用大貨車，無法以個人名義登記，遂由陳昆祥等3人分別於附表1至3所示時間，以靠行方式，信託登記於順益公司名下。吳火鏡即受陳昆祥等3人之委託，為渠等處理代墊繳納稅款之事務，並按月收取靠行費用。詎吳火鏡明知上開車輛，係陳昆祥等3人所有，本應依委託服務契約之內容，忠實執行其任務，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，未經陳昆祥等人同意，自民國94年1月7日起至同年3月24日止，連續至交通部公路總局嘉義區監理所臺南監理站（下稱臺南監理站），向承辦人員申請補發如附表編號1至3所示車輛之汽車牌照登記書及行照；復分別於附表編號1、2-①②及3所示時間，持補發之汽車牌照登記書及行照，將如附表編號1、2-①②及3所示之車輛，設定動產抵押之方式，向陳嘉屏（即南科當鋪）貸款。嗣因吳火鏡未能按期繳納上開貸款，致陳昆祥等3人所有如附表所示之車輛，遭陳嘉屏（南科當鋪）強制執行時，始知悉上情。
二、案經陳昆祥、黃百東、廖素珠告訴臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件被告於本院準備程序時，就檢察官提出之各項傳聞證據，均明示同意有證據能力，本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，為認定犯罪事實存否所必要，認以之作為證據屬適當，故認有證據能力，合先敘明。
乙、有罪部分：
一、訊據被告吳火鏡迭於偵、審中坦承於附表編號1、2-①②及3所示之時間，以告訴人陳昆祥、廖素珠、黃百東靠行在順益公司如附表編號1至3所示之車輛，向南科當鋪以設定動產抵押之方式貸款等情。核與證人即告訴人陳昆祥、黃百東、廖素珠指訴之情節大致相符。復有證人即南科當鋪經理陳嘉屏具結證述被告曾將如附表編號1、2-①②及3所示車輛，以設定動產抵押之方式，向南科當鋪貸款等情無訛。此外復有靠行證明影本1紙、產權所有書影本2紙、汽車異動歷史查詢3紙、汽車車輛異動登記書影本1紙、汽（機）車各項異動登記書影本1紙、動產擔保交易動產抵押設定登記申請書影本3紙、車輛動產抵押契約書影本3紙、「車號00-000號、132-QM號車輛汽車動保查詢單」2紙、南科當鋪提出之質押當簿資料影本1份附卷可稽，足以認定被告確有以告訴人陳昆祥、黃百東、廖素珠所靠行如附表編號1、2-①②及3所示之車輛，以設定動產抵押的方式，向南科當鋪貸款之事實。是被告上開任意性自白與事實相符，此部分之犯罪事實堪予認定。
三、按信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為之一切處分完全有效，但此係為維護交易之安全及保護善意之第三人，就信託行為之外部關係而言；若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人之間，仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違背信託契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害信託人之利益而為違背其任務之行為（最高法院90年度臺上字第4143號判決意旨）。
又按汽車運輸業所稱之「靠行」，係指汽車所有人為達營業之目的，將汽車所有權移轉於車行，便成為權利人而為管理行為之謂，應屬信託行為一種，車行即為其受託人，為汽車之名義上所有權人被告未經告訴人陳昆祥、廖素珠、黃百東同意，私自將渠等靠行在順益公司如附表編號1、2-①②及3所示之車輛，向南科當鋪以設定動產抵押之方式貸款供已用等情，顯已違背原始之信託行為。
四、按道路交通安全規則第13條第2項規定：「汽車行車執照或拖車使用證如遺失或損壞時，應由汽車所有人或拖車使用人申請補發或換發」，汽車所有人得申請補發行車執照之原因，固僅限於「遺失」或「損壞」之情形。然掌理上開業務之監理單位在實際行政作業處理上，僅要求汽車所有人於監理單位所印製規格化之汽（機）車各項異動登記書（一式2份）上填寫車號、車主名稱及用印，並於補發牌照登記書之申請項目空白欄位勾選，無需註明申請補發事由，此觀交通部公路總局嘉義區監理所臺南監理站（下稱臺南監理站）97年1月18日嘉監南字第0970101102號函檢附之車號000-00號車輛汽（機）車各項異動登記書、臺南監理站98年4月30日嘉監南字第0980109 624號函檢附之車號000-00號車輛汽（機）車各項異動登記書上，僅在欲申請補發之項目圈選及欄內空白處打勾，另需填寫車號、車主名稱及用印，但不用填寫申請之原因等情明確，有前開函件所附被告向臺南監理站、高雄監理所申請補發時所填載之汽（機）車各項異動登記書影本3紙附卷可稽，足認被告縱明知上開文件實際上並未「遺失」或「損壞」，仍在前開申請補發之汽（機）車各項異動登記書蓋用個人印章，並向上開監理站（所）申請補發汽車牌照登記書，其行為固有不當；然申請時並未陳報申請補發之原因或「謊報遺失」，而掌管上開業務之監理人員依內部作業規定，亦僅有記載申請補發之時間、項目等資料，無庸詢問、查證或登載汽車所有人申請補發之原因，亦即並未因此而將「遺失」等不實之事項登載於職務上所掌公文書上。是以，被告並未填具遺失之不實事項，而監理機關之汽車異動歷史查詢單亦僅記載「補登記書」，並無記載遺失等事由，是被告所為顯與使公務員登載不實罪之構成要件有間，且檢察官復未就此部分起訴，併此敘明。
五、再按汽車運輸業所稱之「靠行」，係指汽車所有人為達營業之目的，將汽車所有權移轉於車行，便成為權利人而為管理行為之謂，應屬信託行為一種，車行即為其受託人，為汽車之名義上所有權人。又依告訴人陳昆祥等人與被告之靠行契約約定，被告應負責替告訴人繳納燃料稅、保險費、牌照稅等，告訴人並支付被告靠行費等情，業據告訴人陳昆祥等人迭於警詢時、偵訊中陳述明確，復為被告所不否認。則上開車輛雖登記為順益公司所有，但實際上係由告訴人陳昆祥等人自行管領，順益公司僅代為繳納上開各種稅目而已。因此，被告持上開車輛補發之汽車牌照登記書，向南科當鋪辦理動產抵押時，順益公司或被告並未持有告訴人上開車輛之事實，是被告所為顯與侵占罪之構成要件有間，自難令負侵占罪責。
六、新舊法比較：被告行為後，於94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日修正施行之新刑法，有諸多修正，自應比較新舊法之適用，依「從舊從輕」之法則，適用最有利於行為人之法律。
㈠【刑法第33條第5款罰金刑之適用】：
被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第33條第5款「罰金：1元以上」之規定，修正公布為新法第33條第5款「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第33條第 5款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類第一、二號提案研討結論採此見解）。
㈡【刑法第41條「易科罰金」修正之法律適用】：
被告行為後，罰金 罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而刑法第41條第1項前段易科罰金折算標準，已由舊法之銀元100元、200元、300元修正為新臺幣1,000元、2,000元、3,000元，屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自均有就新舊法規定比較之必要（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41第1項前段、第2項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。
㈢【刑法第56條連續犯刪除後之比較適用】：
新刑法已刪除第56條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法第56條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，併加重其刑（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。
七、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告先後3次背信犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。茲審酌被告違背信託，造成被害人陳昆祥、廖素珠、黃百東等人之財物損失，惟犯後坦承犯行，態度良好，且已分期部分清償被害人陳昆祥、廖素珠、黃百東等人之損失，有匯款單據在卷可佐，爰量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨謂：吳火鏡係位於臺南縣永康市○○○街○○○巷○○弄2之5號1樓「順益汽車拖吊有限公司」（下稱順益公司）負責人。㈠因侯明祥所有車號00－000號，如附表編號4所示之特種自用大貨車，無法以個人名義登記，遂由侯明祥於附表4所示時間，以靠行方式，信託登記於順益公司名下。吳火鏡即受侯明祥之委託，為渠處理代墊繳納稅款之事務，並按月收取靠行費用。詎吳火鏡明知上開車輛，係侯明祥所有，本應依委託服務契約之內容，忠實執行其任務，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，未經侯明祥同意，於94年
9 月14日將該車輛，設定動產抵押債權新台幣60萬元之方式，向劉進南（即金安當舖）貸款。㈡又被告亦於94年10月19日未經廖素珠同意，以廖素珠所有132-ＱＭ車輛向陳嘉屏（南科當鋪）設定動產擔保抵押如附表編號2之③所示。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例甚明。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986 號判例可稽。又最高法院著有92年臺上字第128號判例，闡明「刑事訴訟法第161條已於91年02月08日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」
三、訊據被告辯稱：當時借款時已將公司大小章交給當舖，94年9月初伊週轉不靈時，惶惶不可終日，四處躲避黑白兩道債權人，自無可能於94年9月14日將侯明祥靠行之車牌號碼00-000號特種自用大貨車持向劉進南（即金安當鋪）設定動產抵押以貸款；及於94年10月19以廖素珠所有132-ＱＭ車輛向陳嘉屏（南科當鋪）設定動產擔保抵押85萬元如附表2編號③所示，且伊已坦承用陳昆祥（附表編號1）、廖素珠（附表2編號①②）、黃百東（附表3）等靠行的3部車借錢，自不須特別否認前揭2件等語。
四、公訴意旨認被告將告訴人侯明祥靠行之車牌號碼00-000號特種自用大貨車持向劉進南（金安當鋪）設定動產抵押以貸款，所提出之證據無非以：㈠證人即告訴人侯明祥偵查中證述：約94年9月，金安當鋪告知我，吳火鏡夫婦以我靠行順益公司之車號00-000號車輛，向金安當鋪設定動產抵押60萬元，並出示吳火鏡與其妻吳楊碧娥簽發之本票（票載金額59萬元）及借據以證明。㈡告訴人侯明祥提出金安當鋪向其提示被告簽發之本票、中古汽車買賣（切結）合約書、借據，借據上有被告捺印之指紋，本票及中古汽車買賣（切結）合約書上，亦分別有被告及順益公司之大小章印文，此有借據、本票、中古汽車買賣（切結）合約書影本各1紙在卷足憑。㈢另觀諸上開中古汽車買賣（切結）合約書上，亦載明順益公司（代表人吳火鏡）為車號00-000號特種自用大貨車，買方欄位空白之字樣，足認被告確曾以車號00-000號特種自用大貨車設定動產抵押方式，向金安當鋪貸款之事實。至㈣廖素珠部分則除廖素珠之證述外，並迭據被告於警偵詢中坦承在卷。此外，復有產權所有書影本、收據影本、動產擔保交易動產抵押設定登記申請書影本、車輛動產抵押契約書影本各1紙附卷可稽等為證。
五、經查：㈠證人廖素珠於警詢中即稱：【（94）年9月9日到其（被告）
位於台南縣永康市○○里○○○路○○○號廠址時，才發現人去樓空，也聯繫不上，且有很多債權人在該處等候。】【於94年9月中旬南科當鋪有位先生來電說132-ＱＭ號拖吊車已遭設定，他們要來將拖吊車開走，我未將該車交予他們，但後來因生活上需要靠車子賺錢，不得已以新台幣20 萬元給予南科當鋪解除設定。（見警卷第26、25頁）。又證人即告訴人侯明祥亦證稱：【自94年9月起再也無法連絡。】（見警卷第40頁）。由上可知被告於94年9月9日之前已無法週轉，為躲避債權人而逃逸無蹤，自難期其猶能於94年9 月14日以侯明祥之ＵＢ－957號拖吊車向劉進南（金安當舖）及於94年10月19日仍能以廖素珠之132-ＱＭ號拖吊車向陳嘉屏（南科當鋪）設定動產擔保貸款。
㈡又被告與其妻所簽發之新台幣59萬元本票（見警卷第43頁）
，其上並未註明受款人，且發票日期為94年8月12日，與一般借款之同時，始簽發本票之情形亦有異。
㈢復據卷附動產擔保交易動產抵押設定登記申請書所載（見偵
卷第70頁），該債務人欄僅有順益汽車拖吊有限公司之方形章，並無被告之簽名或私章，此亦與被告設定其他動產抵押之情形有別，蓋如被告以黃百東所有之081-ＱＭ於94年2月5日設定新台幣60萬元之動產抵押與陳嘉屏，該動產擔保交易動產抵押設定登記申請書內即有被告之私章文（見偵卷第46頁）。
㈣再證人陳嘉屏（南科當舖）復來院證稱：【（問：94年9月
間被告倒閉前，是否曾經向南科當舖借款？）時間已久我不太記得他何時倒閉，但我確認他曾拿順益汽車拖吊有限公司的車子向我們公司質押借款沒錯。】【（問：通常在何種情形下，你們會去拖車？）利息繳不出來，人又聯絡不上時就會去拖車。】【（問：廖素珠所有之132-ＱＭ大貨車，在94年9月間你是否有通知她要開走該車？）其實我知道上開車輛在法律上是屬於順益汽車拖吊有限公司，只是實際上是由靠行的車主在使用，所以我曾經打電話詢問廖素珠如果她可以把被告所借貸款還清的話，就沒問題，如果沒有還清，我們就要將車子取回。】【（問：當時被告是否已不知去向？）是的，我們找不到他，所以才找實際上的車主。】【（問：既然94年9月初已找不到被告，為何在94年10月19日仍有設定動產擔保抵押的情形？）我不知道為什麼，一般而言我們會在借款時辦理設定，除非公司一時疏忽沒有設定，才會在事後補辦設定。】【（問：既然稱94年9月間已找不到被告，為何在94年10月19日仍可辦設定登記，你們到底是跟何人辦的？）設定登記申請書是跟吳火鏡辦的，如果94年9月初找不到被告，而在94年10月19日才辦設定登記，那可能是公司的行政疏忽。】等語。按以當時之境況，被告早已逃逸，該南科當舖（即陳嘉屏）已於9月中旬找到廖素珠，向其表示欲將車子拖走，則何能於10月19日仍願借款予被告並設定動產抵押，此顯與常情有違。
㈤綜上，本件檢察官提出之證據實無法證明⑴被告確有於94年
9月14日將侯明祥靠行之車牌號碼00-000號特種自用大貨車持向金安當鋪設定動產抵押以貸款（如附表編號4）及⑵被告於94年10月19日未經廖素珠同意，以廖素珠所有132- ＱＭ車輛向陳嘉屏（南科當鋪）設定動產擔保抵押（如附素編號2-③）。是公訴人指訴此部分既無法證明，本應為無罪判決，惟公訴人認此部分與被告前所犯之罪有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第342條第1項、第56條（修正前）、第41條第1項（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（廢止前）、判決如主文。
本案經檢察官孫昱琦到庭執行職務中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 夏金郎
法 官 洪士傑法 官 鄭銘仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金堂中 華 民 國 100 年 3 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌────┬────┬────┬──────┬──────┬────┐│ 編號 │車牌號碼│靠行司機│ 靠行日期 │設定動產抵押│動產抵押││ │ │ │ │日期 │權人 │├────┼────┼────┼──────┼──────┼────┤│ 1 │SK-478號│ 陳昆祥 │91年6月5日 │94年1月7日 │陳嘉屏（││ │ │ │ │ │南科當鋪││ │ │ │ │ │經理） │├────┼────┼────┼──────┼──────┼────┤│ 2 │132-QM號│ 廖素珠 │92年1月20日 │①94年2月24 │均同上 ││ │ │ │ │ 日 │ ││ │ │ │ │②94年3月24 │ ││ │ │ │ │ 日 │ ││ │ │ │ │③94年10月19│ ││ │ │ │ │ 日 │ │├────┼────┼────┼──────┼──────┼────┤│ 3 │081-QM號│ 黃百東 │93年12月10日│94年2月5日 │同上 │├────┼────┼────┼──────┼──────┼────┤│ 4 │UB-957號│ 侯明祥 │94年7月15日 │94年9月14日 │劉進南 ││ │ │ │ │ │（金安當││ │ │ │ │ │鋪） │└────┴────┴────┴──────┴──────┴────┘