臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度易字第1671號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 丁○○上列被告因贓物案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9383號），本院判決如下：
主 文乙○○犯故買贓物罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
丁○○犯故買贓物罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○前於民國（下同）九十三年間，因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，分別經本院判處有期徒刑十月、八月，嗣依檢察官之聲請定其應執行刑為有期徒刑一年四月確定；又於九十四年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑一年六月，甫於九十六年七月三十日假釋期滿執行完畢。
二、甲○○（另行通緝中）、乙○○與丁○○三人係朋友關係，甲○○於九十八年二月上旬某日，在台南市○○路○段○○○巷○○號住處後之空屋，基於預見廠牌SONY ERICSSON、序號：000000000000000號之手機（下稱該手機，係戊○○所有，於九十八年一月十日四時三十分許，在台南市○○區○○路與慈安路口處，遭人搶奪）可能是來路不明之贓物，亦不違反其故買贓物本意之不確定故意，以新台幣（下同）二千元顯低於市價之行情，向綽號「賢仔」之成年男子購買該手機。
三、乙○○於九十八年一月十四日一時許，在台南市○○區○○路六段一二六巷十五之一號，基於預見該手機可能是來路不明之贓物，亦不違反其故買贓物本意之不確定故意，竟以三千元 顯低於市價之行情，向甲○○購得該手機。
四、丁○○亦基於預見該手機可能是來路不明之贓物，亦不違反其故買贓物本意之不確定故意，於同年月十七日，在台南市○○區○○路○段○○○號，以三千元顯低於市價行情（以消費券支付），向乙○○購入上開手機。嗣經警調閱該手機序號插卡使用情形，發現丁○○所申請之門號0000000000號有自九十八年一月十七日起至九十八年一月二十日止，搭配上開手機使用，始循線查知上情。
五、案經台南市警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用。再按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。有最高法院96年度台上1677號、第3527號判決可參。本件證人即共同被告甲○○於偵查中未經具結之供述，被告乙○○、丁○○二人均不同意作為證人證詞使用。惟查，共同被告甲○○於偵查中之供述，檢察官係以被告身分傳喚，其身分並非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又共同被告甲○○於本院審理時經本院傳拘，均未到庭接受被告之詰問，且其於九十八年六月十八日偵查中之供述，於同日警方借提時尚否認其知悉該手機係贓物，於解還地檢署由檢察官訊問時始主動供出其與被告二人均懷疑系爭手機來路不明之情（見他字卷第108─114頁），可知甲○○於偵訊時之供述係出於自由意思並無顯不可信之情況。揆之前揭意旨，本案共同被告甲○○於偵訊時未經具結之陳述，既無顯有不可信之情，自得為證據，本院認有證據能力。
二、其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及檢察官對於證人於警詢、偵查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議，且同意列為證據。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且採納上開證據方法，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四、第一百五十九條之五等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○及丁○○對上開事實除對其二人對該手機有無贓物之認識部分有爭執外，對於其他部分之事實均不爭執。又被告二人不爭執部分，業據共同被告甲○○於偵訊時供述在卷，復經被害人戊○○、黃琬君於警詢及偵訊時證述屬實，並有戊○○所有該手機之通聯調閱查詢單、通聯紀錄及統一易付卡基本資料各一份在卷可稽。是本案上開被告二人不爭執之事實部分自可認定為真實。
二、訊之被告二人均矢口否認知悉該手機係贓物，被告乙○○辯稱：我不知情，我不知道甲○○在做什麼，當時甲○○欠錢，說她女朋友不要了，說要賣我，我不疑有他，就向他買了；結果我父親已經幫我母親簽約，所以我就將手機賣給丁○○；我是與丁○○拿去台南市○○街附近的北方電信行解碼的，我如果知道那是贓物的話，我怎麼可能會賣給丁○○云云。被告丁○○辯稱：我是在不知情的情況下而購買手機，才觸犯法律，我根本不認識賢仔，如果案子是甲○○做的，他咬我們他就可以脫罪，而且當時那支手機有擦傷，所以價錢一定比較低云云。故本案之爭點即在於被告二人於購買該手機時是否知悉該手機為贓物，即其二人對該手機有無贓物認識之直接故意或不確定故意。惟查：
（一）共同被告甲○○於九十八年六月十八日於警方借訊後於警詢中供稱系爭手機係向賢仔以二千買的，其不知係贓物，之後賣給乙○○，乙○○再賣給丁○○等語（見他字卷第108─110頁），於同日警方解還地檢署後，於檢察官偵訊時始主動向檢察官供稱：「我是跟一個賢仔買的。」、「在我家買的，敬明應該知道，我賣給敬明時我還打電話去問賢仔是否同意。」、「我有看到丁○○拿手機給賢仔，在我家，丁○○欠賢仔三千元。」、「我不知道為什麼手機又回到丁○○那邊，是聽警察說敬明又賣給丁○○。」、「其實丁○○拿來時，我們就懷疑該手機來路不明，因為太便宜了，所以就收下來，一看就知道超過該價錢。」等語（見他字卷第112─113頁）；於同年七月三十日偵訊時供稱：「這手機不只二千，我懷疑這手機有問題。」等語（見他字卷第118頁背面）。依共同被告甲○○上開供述之過程觀之，甲○○於偵訊時之所以會供稱乙○○、丁○○知悉該手機之來源、渠等均懷疑該手機來路不明、價格過低等情，係甲○○主動向檢察官供出，完全出於其自由意願，檢察官從未有何威脅、利誘之舉。又其於九十八年三月十九日為警查獲後，對於所涉嫌之搶奪、竊盜等案，警方有發覺之罪均坦承不諱，對警方未發覺者亦均主動向警方自首，有本院九十八年度訴字第五八五號、九十六年度易字第六六四號刑事判決書在卷可按，是甲○○於被查獲後已將其所犯之罪全盤供出，並無將其罪責推給他人之情，該手機若確是甲○○所搶得，甲○○即無再為虛偽陳述之必要。況其自承上開之情，除讓其增添一贓物罪外，其供述並未因而讓警方認為該搶案係被告乙○○、丁○○二人所為，自無將搶奪之罪責推給被告乙○○、丁○○二人之情（被告丁○○辯稱甲○○咬其二人可讓甲○○脫罪云云，即不足採）。故可知共同被告甲○○於偵訊時之上開供述具有可信性，除可證明甲○○自己懷疑該手機有問題，自己對該手機有贓物認識之不確定故意外，亦足證被告乙○○及丁○○均知悉該手機之出處，並知悉該手機來路不明、價格過低，對該手機有贓物認識之不確定故意。
（二）證人鄭安捷證稱：「本來是要賣給我，後來乙○○說要買回去給他媽媽，我有問甲○○說手機是誰的，甲○○說是他女朋友的。」、「因為被告乙○○說他要買手機給他媽媽，所以我就讓給他了，而且甲○○有欠乙○○錢，可以讓他抵償。」、「因為丁○○拜託乙○○賣給他。」等語（見本院卷第65─66頁）。共同被告丁○○證稱：「是乙○○之前要買給他媽媽使用的，結果他媽媽已經有辦手機了，後來乙○○把手機拿出來我看到之後，我才說正好我也需要手機要買，我跟乙○○問手機的來源，他說是向甲○○買的。」等語（見本院卷第102─104頁）。被告乙○○則供稱：本來我媽媽的手機壞掉了，而且甲○○有欠我錢，所以我就用兩千元跟他買，可是我父親的門號轉給我母親使用，而且另外與電信公司簽約，所以我母親就不使用了，所以我就賣給丁○○等語（見本院卷第66頁背面）。據上開證人所證及被告乙○○所述之詞觀之，該手機買賣之原因及經過應為：「乙○○向甲○○買該手機是要送給其母親，後因其母親已經另行購得新手機，乙○○始將該手機轉賣給丁○○。」惟被告乙○○之母親胡清美係於九十八年二月一日二十一時十分，至神腦國際企業股份有限公司台南海佃門市，購得摩托羅拉之新手機一台，有被告乙○○所提出之神腦公司之客訂單及中華電信有限公司之服務契約書各一紙可按（見本院卷第68─69頁）。又被告丁○○於九十八年一月十七日十八時三分三十七秒即使用該手機撥打使用，業據丁○○坦承在卷（見他字卷第40頁），並有該手機之通聯紀錄可按（見他字卷第16頁），可知於此時點之前該手機已為被告丁○○所持有。據上，可證被告丁○○於九十八年一月十七日持有該手機時─即被告丁○○向被告乙○○購得該手機之時，被告乙○○之母親根本未另行購得新手機，豈會有被告乙○○所辯因其母親已購得新手機，始將該手機再轉賣給被告丁○○之情。故上開證人鄭安捷、丁○○之證詞及被告乙○○之供述顯與事實不符，渠等所證之詞即欠缺憑信性，自不足作為對被告乙○○、丁○○有利之依據。
（三）該手機遭鎖碼，被告乙○○、丁○○及共同被告甲○○均無法自其前手取得正確之手機密碼，須至通信行送修始能解鎖等情，業據渠等供述在卷，並有北方電信之報修單影本一紙在卷可按（見他字卷第77頁），表示該手機之來路已有可疑。又依被告乙○○所辯該手機既是要送給其母親（依上所述，當然此辯詞不足採信），依理應該買一個可正常使用之手機，豈會向甲○○購買一個遭鎖碼之手機來送給其母親使用？且該手機既遭鎖碼，依一般消費習慣，被告乙○○應請其前手甲○○負責修復，豈有自行送修，並負擔修復費用之理？又該手機空機約一萬元左右，為共同被告甲○○及被告乙○○、丁○○所是承，丁○○亦供稱系爭手機市價尚有七、八千元（見他字卷第40頁）。茲該手機共同被告甲○○係以二千元之價格向「賢仔」購得，被告乙○○則以三千元之價格向甲○○購得，被告丁○○再以三千元之價格向乙○○購得，渠等購得該手機之價格顯然遠低於市價。此外，渠等購得該手機時僅有手機一支、記憶卡及電池各一個，並無充電器、備用電池等配備，為被告等所是認（見他字卷第40頁、第61頁背面），可見該手機之配備不全。據上，可知被告乙○○、丁○○購得之該手機之價格偏低、配備不全，又遭鎖碼，均在在顯示該手機之來路確有問題，再參與被告乙○○、丁○○又有上開違反常情之舉，更可證明共同被告甲○○上開於偵訊時之供述之可信性，即被告乙○○及丁○○對均該手機有贓物認識之不確定故意。
（四）被告乙○○、丁○○均辯稱該手機係甲○○說係其女友不要用云云。惟該手機若確係甲○○之女友所有，被告乙○○、丁○○知悉該手機遭鎖碼時，自可請甲○○向其女友查詢手機密碼，甲○○轉賣前亦可向其女友查詢，不會自己按到鎖碼，但被告等均未為之，已與常情有違。況甲○○從未供稱其有女友，或該手機與其女友有關等語。又縱令甲○○曾向乙○○稱該手機係其女友所有，惟甲○○曾因違反職役職責、搶奪、毒品危害防制條例、脫逃等罪於九十年間即入監執行至九十七年二月十二日始縮刑執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，而被告乙○○、丁○○與甲○○三人是朋友，被告乙○○、丁○○應知悉甲○○之素行不良，並無正當工作，茲甲○○突然拿一市價尚值七、八千元之手機，要低價賤賣，又說是其女友所有，卻遭鎖碼，被告乙○○、丁○○豈有不對該手機之來源產生懷疑之理？是被告二人上開辯詞，亦無從作對其二人有利之認定。
（五）按刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者（或若發生亦在所不惜）」為間接故意。而間接故意與有認識的過失之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生。查，本案共同被告甲○○、被告乙○○、丁○○均未坦承於購買該手機時即知悉該手機為贓物，共同被告甲○○僅坦承渠等懷疑該手機來路不明，且依本案之其他事證，均無法證明被告等明知該手機為贓物，是本院尚無法認定被告等對該手機為贓物之主觀犯意為直接故意。惟被告乙○○、丁○○，於購買該手機時應知悉該手機之來路不明，始會有上開違反常情之舉，已如上述，因被告等人對該手機可能是贓物均有預見，竟仍以低價向渠等之前手購得該手機，顯見渠等認縱令該手機為贓物亦不違背其故買贓物之本意，故本院認定被告乙○○、丁○○及共同被告甲○○均有故買贓物之不確定故意。
三、綜上所述，足證被告乙○○、丁○○上開所辯，顯係卸責之詞，均不足採。本案事證明確，被告二人犯行足堪認定，應依法論科。
四、核被告乙○○、丁○○二人所為，均係犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪嫌。被告丁○○有如事實欄所述之前案，經法院判處有期徒刑，於九十六年七月三十日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後五年之內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
五、爰審被告乙○○曾因毒品案送觀察、勒戒，被告丁○○有如事實欄所述之前案，素行並非良好，且貪圖小利低價購買來路不明之贓物，助長竊盜、搶奪之歪風，及被告二人之智識程度、該手機之價值及犯後被告甲○○否認之態度，被告丁○○於本院行準備程序事時事實上已有認罪之舉等一切情狀，均量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲戒。
六、另本案共同被告甲○○經本院合法傳、拘均未到庭應訊，已通緝在案，另行審結，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百四十九條第二項、第四十七條、第四十七條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 熊祥雲法 官 程克琳以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭純瑜中 華 民 國 99 年 9 月 29 日附錄法條：
刑法第349條收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。