臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度易字第249號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 己○○指定辯護人 本院公設辯護人乙○○上列被告因違反家庭暴力防治法案件，經檢察官提起公訴（97年度營偵字第2156號、98年度營偵字第54號），本院判決如下：
主 文己○○兩次犯違反保護令罪，累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、己○○前於96年間因酒後駕車公共危險及傷害等案件，經本院判處應執行有期徒刑9月確定，嗣經減刑及定應執行刑四月，於民國97年1月12日執行（縮刑）期滿出監，不知警惕。明知身為丁○○之子及戊○○之父，均屬家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員關係，並業於97年8月21日經本院核發『97年度家護字第275號通常保護令』，裁定（略以）─己○○不得對丁○○、戊○○等人實施身體或精神上不法侵害及不得為騷擾之行為等情，保護令有效期間為1年。詎己○○竟分別於：（一）97年11月26日下午13時40分許，在臺南縣白河鎮崁頭裡崁子頭40之1號住處，酒後（呼氣酒精濃度測試值為0.34MG/L）向其母丁○○索討零用金新台幣（下同）200元未果後，竟出言辱罵其母丁○○聲稱『這個家是他的，不是丁○○的』，並拿出農藥1瓶要與丁○○共喝（兩人各一半），且出手毆打丁○○背部（未成傷、加暴尊親屬部份未據告訴），而違反上開民事保護令之命令。嗣經在場己○○之妻甲○○見狀後向警方報案，警方人員據報前往處理而查獲。（二）97年12月8日下午17時50分許，己○○在上開同一處所，酒後（呼氣酒精濃度測試值為1.08MG/L）見其子戊○○在住處客廳桌上寫功課，竟無故將戊○○之功課從桌上拿起摔丟在地上，並以腳大力踹踢桌子，使桌子撞到戊○○肚子（未成傷），且揚言『要拿刀把戊○○及其弟殺掉』等語，再度違反上開民事保護令之命令。嗣經鄭妻甲○○聽聞戊○○哭叫聲後，聞聲前來，叫戊○○以電話報警，嗣經警方人員據報到場處理究辦。
二、案經訴由臺南縣警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告己○○矢口否認有上開違反保護令犯行，而以未打母親丁○○，也未拿農藥，也未打兒子戊○○，更未揚言說要殺死二名親生兒子等語置辯。
二、經查：
㈠、被告於九十七年八月三十一日即受有本院核發『97年度家護字第275號通常保護令』，明知不得對丁○○、戊○○等人實施身體或精神上不法侵害及不得為騷擾之行為，此據被告於本院行準備程序時自承在卷，復有上開保護令及臺南縣警察局白河分局保護令執行紀錄表及通常保護令送達相片附於本院民事庭97年度家護字第275號案卷屬實。
㈡、再上開保護令確由證人丁○○及由證人戊○○之法定代理人即戊○○之母親甲○○基於真意申請，此有甲○○親簽之民事通常保護令聲請書狀一紙在卷足稽，另丁○○亦在本院民事庭審理97年度家護字第275號案件時，到庭作證並親向法官聲請請求列為被害人，此有丁○○簽名之筆錄附於上開民事案件內可稽，故被告嗣於本院審理時辯稱上開家暴令並非丁○○所聲請，應與事實不符而難憑採。
㈢、又被告97年11月26日下午13時40分許，確在臺南縣白河鎮崁頭裡崁子頭40之1號住處，酒後向丁○○索討零用金新台幣200元未果，竟出言辱罵其母丁○○聲稱『這個家是他的，不是丁○○的』，並拿出農藥1瓶要與丁○○共喝（兩人各一半），且出手毆打丁○○背部，嗣經在場之甲○○見狀後向警方報案，警方人員據報前往處理等情，業據丁○○於偵查中結證：其在警詢中所述均實在，被告己○○打了其背部一下等語，核與甲○○於偵查及本院審理時結證：己○○在97年11月26日中午時分，先持一瓶農藥要給丁○○喝，並叫其去死，並出手打丁○○等語相符，此有丁○○偵查中之筆錄（97營偵2156號卷第5-7頁）、甲○○於偵查中及本院審理之筆錄（97營偵2156號卷第5-7頁、本院卷第51頁背面）在卷可稽，復有被告己○○之呼氣酒精測試表（臺南縣警察局白河分局0000000000號警卷第21頁，下稱12691警卷）警方現場蒐證照片6張（12691號警卷第22-24頁）附卷供參，應堪認為真實。另按刑事訴訟法第一百五十九條之一所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款、第八款及第一百七十一條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第一百六十三條第一項、第一百六十七條之七規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第一百九十六條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第一百五十九條之一規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第一百五十五條第二項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。於法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷（最高法院95年度台上字第6675號判決參照）。經查證人丁○○已由本院傳喚於審理時傳喚作證，給予被告及辯護人詰問之機會，有筆錄在卷可稽，故依上開說明，自應由本院綜合證人丁○○之全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷。而查丁○○為被告之母，依經驗法則判斷，並無誣陷被告之可能，然其於警訊及偵查中均證述一致被告確有上開公訴人所指辱罵、持農藥要求共飲及傷人等違反保護令之行為，且其偵查中更向檢察官陳稱：「己○○打我是不對的，但我不想要追究他的責任了，因為我也沒有受傷，我只被打了一下」等語（97營偵2156號卷第6頁），足見護子之情，益證證人丁○○於偵查中所證，要屬實情。另參以丁○○於上開本院民事庭審理97年度家護字第275號時，證稱被告己○○曾以斷絕母子關係要脅證人丁○○不得申請通常保護令（97年度家護字第275號本院卷第6頁）一節，從而應認證人丁○○嗣於本院審理時翻異先前證言，稱被告並未出手毆打伊，在警詢及偵查時是伊聽錯了，因為我有重聽，也沒有將把門廉拉壞等語，為事後不忍被告受刑事處罰之維護之情，而不足採信。
㈣、被告另於97年12月8日下午17時50分許，己○○在上開同一處所，酒後見其子戊○○在住處客廳桌上寫功課，竟無故將戊○○之功課從桌上拿起摔丟在地上，並以腳大力踹踢桌子，使桌子撞到戊○○肚子（未成傷），且揚言『要拿刀把戊○○及其弟殺掉』等語，再度違反上開民事保護令之命令。嗣經鄭妻甲○○聽聞戊○○哭叫聲後，聞聲前來，叫戊○○以電話報警，嗣經警方人員據報到場處理究辦一節，已據證人戊○○於本院審理時證稱在卷，與證人甲○○同於審理時所證亦互核一致，此有審理筆錄在卷可稽，復有被告呼氣酒精測試表（12993號警卷第22頁）及警方蒐證照片4張在卷可稽，故被告此部分犯行亦堪認定。被告嗣雖辯稱兒子為伊親生，伊不可能揚言要殺害自己之親生子女云云。惟查公訴人係認被告上開言行係酒後所為宣洩情緒之詞，並非果欲殺害戊○○兄弟，此見檢察官並未另行起訴被告殺人罪自明。再者被告確有有酗酒之惡習，且於酒後控制力極差，常出手動手毆打丁○○、甲○○甚或戊○○等人，此從卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表顯示有多次酒駕前科及本件案發時，被告亦係在酒後所為，而有上開酒精測試表一紙在卷可稽。再參以被告之所以遭聲請通常保護令不得對丁○○、戊○○等人實施身體或精神上不法侵害及不得為騷擾之行為，乃肇因被告常常酒醉，酒後常動手毆打丁○○、甲○○甚或戊○○等，亦據丁○○於本院97年度家護字第275號民事案件審理時，證稱在卷，故己○○於本案中復因飲酒後控制力差，再為上開揚言殺害戊○○等人而實施身體或精神上不法侵害之行為，即非無可能，從而被告上開所辯云云，實不足採。
三、綜上所查，本案事證明確，被告犯行要可認定。
四、論罪科刑：
㈠、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；復按家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；又稱「騷擾」者，謂任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款、第3款分別定有明文。查本件被告係被害人丁○○之子、戊○○之父，屬直系血親關係，乃為家庭暴力防治法第3條第3款所規定之家庭成員關係。再查，本院曾以通常保護令（97年度家護字第275號）裁定禁止被告對被害人實施身體或精神上不法侵害、不得為騷擾之行為，保護令有效期間為1年。被告明知上開保護令之內容，仍於上開時點二次為違反保護令之行為，核被告所為，均係違反家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之違反保護令罪。又被告前後二次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡、被告前於96年間，因酒後駕車公共危險及傷害等案件，經本院判處應執行有期徒刑9月確定，嗣經減刑及定應執行刑4月，於民國97年1月12日執行期滿出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件二次犯行，應依刑法第47條第1項各加重其刑至二分之一。
㈢、又被告屬中度精神障礙，此有被告身心障礙手冊一紙在卷可稽（97營偵2156號卷第11頁)，再觀其本案二次犯行，一為毆母一為揚言殺子，均非屬一般常人之舉止，足認其行為時已因精神障礙致其依辨識而行為之能力，顯著減低，爰依刑法19條第2項減輕其刑。又被告同具加重及減輕事由，應先加後減之。
㈣、爰審酌被告對被害人所為之傷害，及其犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款、第2款，刑法第11條、第19條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第七庭 法 官 鄧希賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡芳中 華 民 國 98 年 3 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
家庭暴力防治法第61條（違反保護令罪）違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。