臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度易字第357號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
甲○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第15042號、96年度偵字第16268號、97年度偵字第766號），本院判決如下：
主 文己○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨除起訴書附表編號1 「坐落土地」欄所列之土地增列臺南市○○區○○段○○○○號土地（業經檢察官以98年5 月18日補充理由書增列）外，其餘如起訴書所載（如附件）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨亦供足參。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，復有最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。
三、本件檢察官認被告己○○、甲○○涉犯刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪嫌，無非以告訴人乙○○、丙○○於警詢及偵查中之指訴、告訴人丁○○○於警詢中之供述、證人王福松於警詢及偵查中之證述、證人顏福松於偵查中之證述、如起訴書附表所示土地所有權狀影本、合建契約書影本、現場照片26張、委任授權書、被告己○○、甲○○於警詢及偵查中之供述為其論據。訊據被告己○○、甲○○均堅決否認有何竊盜未遂犯行，被告己○○固坦承有於附表所示之時間、地點挖土之事實，然辯稱：前開土地原本為魚塭地，後來因合建關係而由國僑公司填土，嗣因合建不成並經法院判決，他是受國僑公司委任授權依法院判決書執行拆屋還地、回復原狀的工作，挖出土方係為回復原來魚塭之狀態，而挖出之土方堆置於土地四周並未載運出去，他們從頭到尾都沒有載走土方的打算，並無任何竊盜之故意等語。另被告甲○○則辯稱：他們只是去執行拆屋還地、回復原狀的工作，沒有其他意思，且未將土載出去等語。
四、按刑法第320條第1項之竊盜罪之構成要件為「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產」。亦即，行為人不但在主觀上須有「意圖為自己或第三人不法之所有」之主觀違法要素；在要客觀上尚須有乘持有人之不知，以和平或秘密之方法竊得他人動產，將之移入自己實力管領支配之下之「竊取」行為始足當之。倘無法證明被告主觀上有不法所有之犯意，或其行為並非乘持有人之不知，以和平或秘密之方法竊取財物，移入自己實力管領支配之下，縱使被告客觀上有取（用）他人之物之事實，尚不得以竊盜罪相繩。至於被告主觀上是否有為自己或第三人不法所有之意圖，或行為是否符合「竊取」之文義解釋，自應綜合客觀上之證據加以判斷。經查：
㈠國僑公司與周招鑒（即告訴人乙○○、丙○○之父，已歿）
、丙○○於67年4月9日間訂立合建契約；並於同日與莊一平（即告訴人丁○○○之夫，已歿）訂立合建契約。在前開2個合建契約中，約定由周招鑒、丙○○及莊一平分別提供其所有之前開土地，由國僑公司出資興建二層樓房屋，國僑公司出資範圍包括工程、材料、設計、公共設施、填土、改良及請領執照等費用，有卷附合建契約書2件（南市警三刑字第09643022710號警卷（以下簡稱「警二卷」）第60頁、本院卷第53頁證物袋內）可稽。國僑公司另於67年8月15日與莊一平訂立協議書，約定莊一平所保留之土地應配合國僑公司填土，填土費用由莊一平負擔，雙方並在原合建契約後加註填土工程費用由國僑公司所保管之莊一平應收之保證金相互抵充，多退少補等情亦有卷附合建契約書、協議書各1 件（本院卷第53頁證物袋內）可稽。
再者，國僑公司填土並動工興建後因未能依約於約定期限內完成興建而遭周招鑒、丙○○解除合建契約，周招鑒、丙○○並訴請國僑公司拆屋還地，且經判決確定、強制執行等情亦有本院83年度訴字第1143號民事判決（96年度偵字第15042 號影印偵查卷（以下簡稱偵一卷）第19頁）、85年度重訴字第60號民事判決（偵一卷第49頁）、臺灣高等法院臺南分院82年度重上更㈡字第21號民事判決（偵一卷第75頁）、最高法院82年度台上字第302 號民事判決（偵一卷第93頁）、本院87年9月3日判決確定證明書（偵一卷第44頁）、91年11月20日判決確定證明書（偵一卷第45頁）、本院民事執行處95年9月28日南院慧95執坤字第35080號通知（偵一卷第47頁）。
從而，國僑公司與告訴人等有前開土地之合建、填土糾紛之事實，應堪認定。此亦為本案之背景事實。
㈡國僑公司先於92年6月17日以台南金華路郵局第105號存證信
函通知告訴人乙○○：「．．．如台端執意拆除地上物，則本公司將前去取回該案場土地由魚塭地改良為建築用地時本公司所填入之土方，敬請迅速返還本公司所填之土方或將土方折價付款予本公司，．．．」，有卷附前開存證信函可稽（警二卷第66頁）。其後，國僑公司再於96年8 月30日以高雄地方法院郵局第2755號存證信函通知告訴人乙○○及丙○○：「．．．合建房屋座落之土地之土方皆為本公司所載運填埋整平，本公司依法自應（得）將前載運填埋之土方挖取載離，回復原有未合建前之狀態．．．，上開土地上之土方及嗣後拆除之房屋座落之土地上之土方，本公司將依法挖取、搬離，特此通知。．．．」，亦有卷附前開存證信函可稽（偵一卷第15頁）。
另國僑公司先於96年月18日委由顏福松律師發函予告訴人丁○○○，通知告訴人丁○○○依國僑公司與被繼承人莊一平訂定之協議書約定支付填土費用1320萬元；再於96年10月11日委由顏福松律師發函予告訴人丁○○○，通知告訴人丁○○○依約履行，否則國僑公司將於96年10月25日立即派員開挖取回國僑公司填載之土方，此有卷附尚耕法律事務所耕律字第961033號、第961036號律師函影本各1 件可參（本院卷第53頁證物袋內）。此外，國僑公司復於96年10月25日挖土前，在前開土地上豎立公告牌，內容記載「．．．本（國僑）公司將於96年10月25日在本溪墘段、地號1165、1165-1、1165-2土地進行土方挖取，請車輛、攤販勿進入工地。
．．．」等情，業據告訴人丁○○○於本院98年5月5日準備程序中供明在卷，並有其提出之現場照片2幀可憑。（本院卷第32頁、第33頁）。
本件被告己○○與案外人王福松於赴前開土地挖土之前，既先由國僑公司以存證信函、律師函通知告訴人，預先告知欲前往上開土地挖土，甚至先在前開土地上豎立告示牌明確公告施工日期，足見被告二人之行為顯非乘告訴人等之不知，以和平或秘密之方法而竊取告訴人之土方，將之移入自己實力管領支配之下。被告二人之行為已非屬刑法竊盜罪規定之「竊取」文義所涵攝範圍，而與竊盜罪之要件不符。尤有甚者，被告己○○於96年9 月11日、14日因如起訴書附表編號1、2之事實於警詢時仍向警表示要繼續施工（警二卷第2頁、第5頁）；甚且被告己○○於96年9 月15日因如起訴書附表編號3 之事實為告訴人丙○○等人制止時，竟主動至台南市警察局第三分局海南派出所報案，要對告訴人丙○○等人提出強制罪之告訴，亦有卷附警詢筆錄（警二卷第10頁、第11頁）及民眾言詞告訴紀錄表（警二卷第96頁）可稽。益徵被告等所為顯與竊盜罪之「竊取」行為有別。
㈢被告己○○與受僱於被告己○○之不知情挖土機駕駛王福松
駕駛挖土機於上開土地上挖掘土方時，僅有挖土機於現場進行挖土，而挖掘出來之土方則直接堆置於四周土地上等情，業據告訴人乙○○、丙○○及丁○○○於警詢時陳述在卷（警二卷第17頁、第19頁、偵一卷第65頁、警二卷第24頁、第
25 頁、南市警三刑字第09643025880號警卷（以下簡稱「警一卷」第2 頁），核與現場拍攝之照片24張及臺南市警察局第三分局海南派出所現場查獲之機具代保管切結書、責付保管單所載之情形相符（警二卷第44頁至第54頁、警一卷第13頁至第16頁）。亦即，被告己○○及案外人王福松挖土時並無挖土機以外之任何車輛於該地等候載運土方，或已有土方裝載於車上之事實，應堪認定。一般盜採土方、砂石者，為儘速取得盜採之土方、砂石避免被發現、查獲，理應於盜採時即會會同載運砂石之貨車前來，並於盜採挖取時即直接將土方、砂石裝載於砂石車之車斗而運離現場。如果僅將土方、砂石挖出並堆置在現場卻不立刻運離現場，則事後再聯絡車輛載運時不但須再找來挖土機重新將土方、砂石搬運至砂石車上，甚至遭查獲之風險將大幅升高。公訴人雖認被告未將挖出之土方載運出去，係因告訴人即時報警制止所致，然被告挖掘土方時僅有挖土機於現場作業，而無其他車輛可供載運，已如前述。顯見其自始即無將挖出之土方載運離現場之計劃此外，亦無任何證據足認被告二人有何將前開挖出之土方載離現場、預備堆置在何處所、如何販賣之具體計劃，亦即，被告挖取土方後是否有載運離開現場而改變管領支配關係之意思，顯然有疑。
㈣依上開合建契約、協議書、律師函、存證信函及公告牌之內
容可知，國僑公司係因合建契約與告訴人等發生糾紛，因前開土地係由國僑公司填土改良，國僑公司乃要求告訴人不要執意要求拆除地上物及希望告訴人能支付改良前開土地之填土費用，並以將取回前開土地上由國僑公司所填之土方作為施壓方式。雖國僑公司依合建契約及協議書而填土改良前開告訴人所有之土地，其填入之土方因與土地相結合而無法加以分離，附合成不動產之一部分，具有固定性及繼續性，亦未有獨立於土地之外之使用目的，國僑公司對所填入前開土地之土方已無所有權。惟被告等主觀上既認前開土方係國僑公司依合建契約及協議書而填入改良前開告訴人所有之土地，而主張國僑公司有取回之權利，且本件國僑公司與告訴人間亦確有如上所述之糾葛存在，則本件顯難認被告二人主觀上有何不法所有之意圖。
況且，本件由國僑公司於被告己○○與案外人王福松於赴前開土地挖土之前，先以存證信函、律師函通知告訴人，預先告知欲前往上開土地挖土，甚至先在前開土地上豎立告示牌明確公告施工日期，挖出土方後亦無任何將土方載離現場、預備堆置在何處所、如何販賣之具體計劃，而無明顯改變管領支配關係之意思觀之，亦顯與一般竊取他人動產之行為人，係趁他人對財物一時弛緩支配下而以和平手段改變原支配關係之情形有違。從而，本件被告等挖取土方之行為，其較合理之可能應係國僑公司前開合建契約遭解除並經法院判決敗訴，且告訴人亦未支付前開土地改良之填土費用後，心有未甘而假回復原狀之名，欲藉此干擾告訴人前開土地之正常使用或迫使告訴人出面解決雙方之合建糾紛，補償國僑公司所受之損失，而非有意竊取前開土方。
五、綜上所述，本件被告甲○○雖有以國僑公司負責人之身分委任授權被告己○○以拆屋還地、回復原狀名義至前開土地挖出土方之行為，然參諸國僑公司與告訴人間之前開因合建契約及協議書所生之糾葛，並審酌被告己○○與案外人王福松於赴前開土地挖土之前，先由國僑公司以存證信函、律師函通知告訴人，預先告知欲前往上開土地挖土，甚至先在前開土地上豎立告示牌明確公告施工日期、所挖出之土方僅係單純堆放在現場，並無將挖出之土方載運離現場而改變支配管領狀態之具體計劃、被告己○○於96年9 月11日、14日於警詢時仍向警表示要繼續施工；甚且於96年9 月15日因如起訴書附表編號3 之事實為告訴人丙○○等人制止時，竟主動至台南市警察局第三分局海南派出所報案，要對告訴人丙○○等人提出強制罪之告訴等客觀情狀，顯難證明被告二人主觀上具有不法所有之意圖及客觀上符合「竊取」之要件。本件尚未達到使通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，揆諸前開法條規定及判例意旨，自不得遽認被告己○○、甲○○共同涉犯檢察官所指述之竊盜未遂行為。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指犯行，本諸無罪推定原則，被告二人共同竊盜未遂罪嫌自屬不能證明，依法應為無罪判決之諭知。至被告等人所為是否另涉及其他罪嫌部分，因未具有犯罪事實同一性，本院自無從逕予審酌，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
刑事第三庭 法 官 鄭文祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宜柔中 華 民 國 98 年 6 月 9 日