臺灣臺南地方法院刑事裁定 98年度聲更㈠字第5號聲明異議人即受 刑 人 甲○○上列聲明異議人即受刑人因煙毒等案件，對於檢察官之執行指揮，聲明異議，本院於民國98年6 月30日以98年度聲字第685 號裁定駁回後，經臺灣高等法院臺南分院於98年10月30日以98年度抗字第263 號裁定撤銷發回，本院更為裁定如下：
主 文臺灣臺南地方法院檢察署中華民國九十八年三月三十日南檢瑞丁九六執減更六六七八字第一八一六０號函所為之執行指揮應予撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人甲○○所犯如附表編號1 、2 之煙毒等二罪，於民國84年6 月13日假釋出監，嗣於假釋中因另犯附表編號3 、4 之煙毒、盜匪等二罪，經撤銷假釋而執行殘刑4 年4 月又6 日，且上開各罪復經本院以97年度聲減字第426 號裁定准予減刑在案。而聲明異議人所犯附表編號3 、4 之煙毒、盜匪等二罪，其犯罪時間均在民國86年11月26日刑法第79條之1 修正施行之前，則受刑人所犯附表編號3 、4 之煙毒、盜匪等二罪所處之徒刑，自應與該經撤銷假釋之煙毒等二罪殘刑刑期一併計算，而無臺灣臺南地方法院檢察署南檢瑞丁96執減更6678字第18160 號函所稱，該殘刑已於95年3 月7 日執行完畢及其刑期於減刑裁定到達監獄前已屆滿者，其超過部分不算入之適用之情形。
亦即，煙毒等二罪經減刑後已無殘刑須執行，其減刑前羈押之日數或已執行之刑期，自應折抵或算入減刑後煙毒、盜匪等罪之刑期始為適當，臺灣臺南地方法院檢察署南檢瑞丁96執減更6678字第18160 號函稱，該殘刑已於95年3 月7 日執行完畢及其刑期於減刑裁定到達監獄前已屆滿者，其超過部分不算入，顯係錯誤，爰依法聲明異議云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條著有明文。而所謂檢察官執行之指揮不當，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內（最高法院77年度台抗字第741 號裁定意旨參照）。復按因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，刑法施行法第7 條之1 第2 項前段定有明文。又二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定最低應執行之期間，合併計算之；依同法第79條之1 第1 項規定合併計算執行期間而假釋者，第79條第1 項規定之期間，亦合併計算之；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，此乃86年11月26日修正前刑法第79條之1 第
1 項、第3 項及第79條第1 項前段所明定。是在併合執行之情形，其各罪之執行期間即無從區分，不論其執行期間是否已逾其中任1 罪之刑期，在合併之刑期執行完畢前，均不得認其中任1 罪之刑期已執行完畢（最高法院97年度台抗字第
747 號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠、本件聲明異議人前於81、82年間因犯附表編號1 、2 所示煙毒等二罪，經本院以81年度易字第1632號、82年度訴字第81
2 號判決各判處有期徒刑3 年2 月、3 年8 月，其中附表編號1 所示之罪未經上訴而確定；附表編號2 所示之罪，則經臺灣高等法院臺南分院以82年度上訴字第2444號判決駁回確定在案，上開各罪並經臺灣臺南地方法院檢察署以82年度執字第387 號、83年度執字第944 號執行指揮書予以執行，於84年6 月13日假釋出監（殘刑4 年4 月6 日，下稱A 部分）。惟其於假釋中之86年9 月底至同年10月17日間及86年8 月20日再犯附表編號3 、4 所示煙毒、懲治盜匪條例案件，分別經本院以86年度訴字第1646號、90年度訴字第557 號判決各判處有期徒刑3 年4 月、7 年6 月，其中附表編號3 所示之罪，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以87年度上訴字第
128 號判決駁回確定；附表編號4 所示之罪，則迭經臺灣高等法院臺南分院、最高法院各以90年度上訴字第1084號、90年度台上字第7705號判決駁回確定在案。而上開假釋乃經法務部予以撤銷，由臺灣臺南地方法院檢察署以90年戒執更戊字第45號執行指揮書指揮執行上開假釋撤銷後之殘刑4 年4月6 日（執行期滿日：95年3 月7 日）。嗣聲明異議人所犯附表編號3 、4 所示之罪，經臺灣高等法院臺南分院以96年度聲減字第900 號裁定減刑，並定其應執行刑為有期徒刑9年確定（下稱B 部分），由臺灣臺南地方法院檢察署以96年執減更丁字第6678號執行指揮書指揮執行（刑期起迄日：95年3 月8 日至104 年1 月12日）等情，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行指揮書、臺灣臺南監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣高等法院臺南分院減刑裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可參（見本院98年度聲字第685 號卷第10、
12 至14 頁、臺灣高等法院臺南分院98年度抗字第263 號卷第24至33頁）。
㈡、本件聲明異議人上開撤銷假釋之原因事實既發生在86年11月26日刑法第79條之1 修正施行前，則上開附表編號1 、2 與
B 部分（即附表編號3 、4 之應執行刑）之執行，乃符合前揭86年11月26日修正前（即83年1 月28日修正）之刑法第79條之1 第1 項所定「併執行」之情形。亦即應依修正前之規定合併計算其殘餘刑（A 部分；亦即附表編號1 、2 所示徒刑執行後之殘刑）與他刑（B 部分）應執行之期間。是依前揭說明，附表編號1 、2 與B 部分既係併合執行，其各罪之執行期間即無從區分，不論其執行期間是否已逾其中任一罪之刑期，在合併之刑期執行完畢前，均不得認其中任一罪之刑期已執行完畢。是以，臺灣臺南地方法院檢察署90年戒執更戊字第45號原指揮書所載附表編號1 、2 所示徒刑執行後之殘刑（即A 部分），其執行期滿日固為95年3 月7 日，然本件附表編號1 、2 與B 部分既係併合執行，無從割裂，則在上開合併之刑期執行完畢前，尚不得認附表編號1 、2 所示之罪所宣告之徒刑業於95年3 月7 日執行完畢。準此，聲明異議人所犯如附表編號1 、2 所示部分，嗣既經本院以97年度聲減字第426 號裁定減刑，並定其應執行刑為有期徒刑
3 年4 月確定，復均未執行完畢，原臺灣臺南地方法院檢察署90年戒執更戊字第45號檢察官執行指揮書所載之執行期滿日，顯因本院上開減刑裁定而發生變動，聲明異議人據以聲請檢察官依該裁定換發執行指揮書，即非無據。
㈢、綜上所述，本件臺灣臺南地方法院檢察署檢察官98年3 月30日之南檢瑞丁96執減更6678字第18160 號函稱：『本署90年戒執更字第45號假釋殘刑4 年4 月6 日執行指揮書於95年3月7 日期滿，臺灣臺南地方法院雖於97年12月18日以97年度聲減字第426 號裁定減刑，惟依96年度罪犯減刑條例第13條規定，無法換發指揮書。』等情，依前開說明，尚有未洽，且影響聲明異議人之權利，是聲明異議人對上揭執行處分聲明異議為有理由，自應將原臺灣臺南地方法院檢察署所為之執行指揮處分予以撤銷，由檢察官更為適法之執行指揮。
四、縱上所述，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
刑事第八庭 法 官 蘇碧珠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5 日內向本院提出抗告狀（應附繕本）。
書記官 許哲萍中 華 民 國 99 年 1 月 29 日附表：
┌───────┬──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │├───────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│ 肅清煙毒條例 │ 肅清煙毒條例 │ 肅清煙毒條例 │ 懲治盜匪條例 │├───────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑3年2月 │ 有期徒刑3年8月 │ 有期徒刑3月4月 │ 有期徒刑7年6月 │├───────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│81.8月初至81.08.14 │ 81.10.14、82.1.14 │ 86.9月底至86.10.17 │ 86.08.20 │├─┬─────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│ 臺灣臺南地方法院 │臺灣高等法院臺南分院│ 臺灣臺南地方法院 │臺灣高等法院臺南分院││後├─────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│ 81年度易字第1632號 │82年度上訴字第2444號│ 86年度訴字第1646號 │90年度上訴字第1084號││實├─────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│ 判決日期 │ 81.10.13 │ 82.08.18 │ 86.12.16 │ 90.09.20 │├─┼─────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院│ 臺灣臺南地方法院 │臺灣高等法院臺南分院│臺灣高等法院臺南分院│ 最高法院 ││定├─────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號│ 81年度易字第1632號 │82年度上訴字第2444號│87年度上訴字第128 號│90年度台上字第7705號││決├─────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決確定日│ 81.12.24 │ 82.11.30 │ 87.02.24 │ 90.10.15 ││ │期 │ │ │ │ │├─┴─────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│所 犯 法 條│ 肅清煙毒條例 │ 肅清煙毒條例 │ 肅清煙毒條例 │ 廢止前懲治盜匪條例 ││ │ 第9條第1項 │ 第9條第1項 │ 第9條第1項 │ 第5條第1項第1款 │├───────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│合於九十六年罪│ 第2條第1條第3款 │ 第2條第1條第3款 │ 第2條第1項第3款 │ 第3條第1項第17款 ││犯減刑條例 │ │ │ │ │├───────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│減刑後徒刑、拘│ 1年7月 │ 1年10月 │ 1年8月 │ 不予減刑 ││役或罰金額或或│ │ │ │ ││褫奪公權期間 │ │ │ │ │└───────┴──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘