臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度訴字第103號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 黃榮坤律師被 告 辛○○選任辯護人 蘇正信律師前列二人共同選任辯護人 蔡進欽律師
蔡弘琳律師被 告 甲○○選任辯護人 林瑞成律師被 告 庚○○選任辯護人 楊淑惠律師被 告 丁○○選任辯護人 莊美貴律師上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第33號、97年度偵字第5986號），本院判決如下：
主 文戊○○、丁○○，共同犯對主管事務圖利罪，各處有期徒刑陸年陸月，均褫奪公權參年。
甲○○、庚○○、辛○○均無罪。
事 實
一、戊○○為行政院農業委員會（下稱農委會）水土保持局第四工程所（下稱第四工程所）技士；丁○○則係臺南縣玉井鄉公所技士兼代建設課長，均為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣於92年10月間，前任立法委員郭添財依人民劉慶豐、陳金花等人之陳請，函請行政院農業委員會（下稱農委會）申請補助經費，農委會依據陳情內容，核定辦理92年度崩塌裸露地植生復育計畫，其中所核定之「玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程」、「玉井鄉層林村崩塌地植生工程」、「後坑崩塌地植生工程」，工程內容均為植生基礎、苗木植栽等綠美化復育工程，農委會並依據「各機關雇用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工作採購作業處理原則」之規定，交由第四工程所負責監督工程之執行，第四工程所再依據「行政院農委會水土保持局委辦工程注意事項」之規定委請玉井鄉公所辦理設計、發包、施作等工程。戊○○與丁○○明知上述三項工程係農委會依據「各機關雇用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工作採購作業處理原則」核定轉交第四工程所再委請玉井鄉公所依據「行政院農委會水土保持局委辦工程注意事項」之規定辦理設計、發包、施作，不得私下變更工程內容，竟共同基於圖利寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺之犯意聯絡，在庚○○向戊○○查詢申請進度時，告知其所申請之工程案已獲核准農委會核定上開工程補助款後，並於玉井鄉公所委任之設計廠商郭文宏土木技師事務所前往施作工程地點進行現場測量時，由丁○○通知庚○○前去玉井鄉公所與郭文宏土木技師事務所人員會合，將測繪人員帶往寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺等人所有之土地，並指示甫到職3天不知情之甲○○代表鄉公所一同前去測量。戊○○與丁○○二人以此方式，將原應施作於劉慶豐、陳金花及林文正土地上之「玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程」、「玉井鄉層林村崩塌地植生工程」、「後坑崩塌地植生工程」，違背「各機關雇用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工作採購作業處理原則」第7項第8款之規定不得私下變更工程內容以及「行政院農委會水土保持局委辦工程注意事項」之規定受委託辦理工程設計、發包、施作，依據該注意事項第6條、7條相關規定，未經農委會同意，委辦機關不得私下變更工程設計、項目，偷天換日地擅改施作於寅○○、辰○○、卯○○及九華山禪林寺所有之土地上，工程施作內容從原「植生復育」等植生保育工程更改為「擋土牆及排水溝」鋼筋混凝土工程，工程施作完畢後，再由丁○○於驗收記錄予以登載不實以配合工程驗收，相關資料檢送第四工程所，而戊○○明知該工程實際施作項目與農委會核定之項目並不相同，仍依據先前與丁○○之協議，據以核撥補助經費，共同圖利寅○○新臺幣(下同)1,083,460元、辰○○與卯○○1,841,960元及九華山上禪林寺927,675，合計共3,853,095元。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉經法務部臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
(壹)、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1分別定有明文。
二、被告及其辯護人對於證據能力之意見：㈠被告戊○○之選任辯護人黃榮坤律師為被告就證據能力為以
下之表示：⑴對於起訴書編號1共同被告丁○○於96年11月
13 日偵訊中有關被告戊○○部分供述，認為未經具結，不具證據能力；⑵丁○○97年4月1日調查筆錄，認為係屬被告以外之人於審判外之陳述，不具證據能力；⑶起訴書編號14子○○96年7月27日警詢筆錄，認為係被告以外之人於審判外之陳述，不具證據能力；⑷子○○96年7月27日偵訊筆錄所為之證述，主張未經辯護人交互詰問，不具證據能力。⑸另對於非供述証據部分，主張編號4丁○○92年10月14日之內簽為影本，有偽造之可能，認無證據能力；⑹其餘證據同意有證據能力。
㈡被告丁○○之選任辯護人莊美貴律師為被告就證據能力為以
下之表示：⑴起訴書編號5壬○○警詢筆錄、⑵編號14子○○警詢筆錄、⑶辛○○97年4月1日調查筆錄、⑷戊○○95年5月15日、97年4月1日調查筆錄、⑸庚○○95年4月15日、97年4月1日調查筆錄、⑹甲○○95年4月18日、97年4月1日調查筆錄，均屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力；⑺庚○○97年4月2日偵訊筆錄、⑻甲○○97年4月1日偵訊筆錄，未經具結，均無證據能力。
三、經查：㈠證人子○○96年7月27日警詢筆錄，係屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。
㈡另證人子○○於96年7月27日偵訊筆錄所為之證述，係以證
人之身分，於檢察官面前經具結後，所為之證述，自得為證據。雖被告丁○○之選任辯護人以上開證述內容未經辯護人交互詰問，不具證據能力，證人於檢察官偵查時經受傳訊，雖未賦予被告或其辯護人反對詰問之機會，然若能於審判中傳喚到庭依法具結，併予他被告或其辯護人對質、詰問之機會，即足以保障他被告之反對詰問權；況此未經被告詰問之「被告以外之人」(或共同被告) 於偵查中向檢察官所為之陳述，刑事訴訟法第159條之1第2項，既規定得為證據，或除顯有不可信之情況外得為證據，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於應讓被告或其辯護人在各該程序對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。是以證人倘於審判中傳訊到庭，經被告或辯護人對其當庭及先前之陳述進行詰問或賦予行使詰問之機會，則該「被告以外之人」(含共同被告)於偵查中向檢察官所為之陳述，即屬完足調查之證據，自得作為被告不利認定之判斷依據(最高法院95年度台上字第6675號、97年度台上字第405號判決意旨參照)。證人子○○既經本院於99年1月6日審理時傳喚到庭作證，並予其他被告及其辯護人行使反對詰問之機會，則證人子○○先前於96年7月27日偵訊筆錄所為之證述，自得作為他被告犯罪之認定依據。
㈢被告丁○○97年4月1日調查筆錄、壬○○95年5月15日警詢
筆錄、辛○○97年4月1日調查筆錄、戊○○95年5月15日、97年4 月1日調查筆錄、庚○○95年4月15日、97年4月1日調查筆錄、甲○○95年4月18日、97年4月1日調查筆錄，均屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。
㈣庚○○97年4月2日偵訊筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向
檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項，自得作為證據；甲○○97年4月1日偵訊筆錄，辯護人主張未經具結，無證據能力，然甲○○97年4月1日偵訊筆錄，雖係以被告名義受訊問，實則為以證人身分受訊問，並於受訊問前即已先行具結，證人結文附於臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第5986號卷第130頁，故辯護人辯稱甲○○97年4月1日偵訊筆錄未經具結，顯非事實。上開偵訊筆錄既經供前具結，自屬具有證據能力。
㈤非供述證據中，起訴書編號4丁○○92年10月14日之內簽，
經戊○○辯護人黃榮坤律師以該內簽為影本，有偽造之可能，認無證據能力。惟經本院向玉井鄉公所調閱該內簽原本，並於本院99年1月20日審理期日當庭提示被告丁○○辨識後，經被告丁○○確認97年度聲搜字第31號卷內第132頁所附之內簽影本與正本相符，內簽內容均為其製作當時所書寫，包括工程經水土保持局戊○○交辦及金額部分，都是其當時書寫之內容無誤，足認上開內簽並無偽造之情形，且其取得並無任何不法情事，並與本案待證事實相關，自得作為證據。
㈥本判決其餘所引用之供述證據及非供述證據，檢察官、被告
及辯護人於準備程序，均同意作為證據使用，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之狀況，認均有證據能力。
(貳)、實體部分：
一、被告戊○○否認檢察官控訴的犯罪事實，並辯稱：並不知道原核准的「玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程」、「玉井鄉層林村崩塌地植生工程」、「後坑崩塌地植生工程」做到別的地方去，是在調查局叫我去問的時候才知道。我由會計報表及領據無法看出做錯的地方，且500萬元以下的工程是由鄉公所全權負責。92年10月14日我是去鄉公所瞭解相關工程是否可以在年底完成，途中我有打電話問郭立委的秘書丑○○，他要我找玉井鄉公所建設課及民意代表。在鄉長辦公室只有討論這些工程在12月底以前可不可以完成，並沒有決定要將工程改作到庚○○說的那些人。今天如果建設課去勘察時有使用GPS的話，就沒有這些事。被告之選任辯護人則為被告為如下之辯解：
㈠被告戊○○並無與辛○○、丁○○、甲○○及庚○○等人共
同基於圖利寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺之犯意連絡，伊於92年10月14日前往玉井鄉公所鄉長辦公室，確係為詢問就補助工程能否在年底前執行完畢，並無將重新分配之分配表交給丁○○，而共同謀議將所核定原應施作於劉慶豐、陳金花、林文正等人所有土地之工程，擅改施作於寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺所有之土地上。卷附工程明細表最右側註記，並非表示工程改作於該處，否則何以實際施作之工程並未在「郭明賢」、「李麗華」等人之土地上。
㈡被告戊○○並未與辛○○、丁○○、甲○○及庚○○等人共
同謀議將工程施作內容從原「植生復育工程」更改為「擋土牆及排水溝工程」之犯行：工程施作內容變更，係因庚○○誤認上開工程經費係伊所爭取，而由其帶領土木技師至現場後，當場指示公所人員及廠商按照地主意思施工所致。
㈢被告戊○○並非系爭工程之監督或主管人員：農委會水土保
持局第四工程所就系爭「玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程」、「玉井鄉層林村崩塌地植生工程」、「後坑崩塌地植生工程」委請玉井鄉公所辦理設計、發包、施作，並請其依「各機關僱用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工作採購作業處理原則」辦理該工程，則有關工程之施作、完工及驗收，即應由玉井鄉公所負責監督處理，且依上開採購作業處理原則第9點規定，可知玉井鄉公所為該工程之主辦機關，並應辦理該工程完工後之驗收。另依「台南縣玉井鄉公所營繕工程驗收方法與標準補充說明」中四(三)規定，可知玉井鄉公所就該工程負有主管及監督之責，而非水土保持局第四工程所負責監督該工程之執行，故被告戊○○亦非該工程之監督或主管人員。
㈣本件工程第四工程所要做的就是發包前的勘查以及驗收完的
請款，戊○○是本件承辦人，不代表所有的事都要他做。就勘查過程來說，他勘查的2件都沒有錯，做錯的那3件都不是他勘查的。依水土保持局覆函，該工程是由鄉公所負責工程的執行，驗收部分基於互信原則，第四工程所不需要去做驗收的工作，當然戊○○就不是監督工程了，他只是單純的承辦人。本件工程雖然內容及細節不對，但名稱還是一樣，所以依他們報過來的文書，當然還是牛頭山、層林及後坑。工程內容是他們設計錯了，做出來的東西驗收後，拿來看整個資料是錯的，當然看資料跟設計是一樣，發包、施工的項目及金額都一樣，當然章就蓋下去，所以戊○○的監督並沒有錯誤，並無起訴書所載之犯行。
二、被告丁○○否認檢察官控訴的犯罪事實，並辯稱：不知道「玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程」、「玉井鄉層林村崩塌地植生工程」、「後坑崩塌地植生工程」這三件工程做到別的地方去，是在調查局叫我去問的時候才知道。我沒有指示甲○○配合庚○○，我是說因為他是民意代表，戊○○有跟我講說工程是他申請的，而且他們核定的內容已有座標，我們已經委託工程公司，我不知道工程公司沒有確認位置。玉井鄉是山坡地，憑座標是無法確定正確位置，因為庚○○說是他爭取的，所以我們麻煩庚○○幫我們帶路。被告之選任辯護人亦為被告為如下之辯解：
㈠本件關於「玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程」、「玉井鄉層林
村崩塌地植生工程」、「後坑崩塌地植生工程」均係該地區民眾主動向民意代表陳情，再由民意代表向行政院農業委員會水土保持局提出補助申請，行政院農業委員會水土保持局亦依民意代表之申請，於92年6月間協同陳情人、民意代表等人前往現場會勘，當時被告丁○○並未參與，故被告丁○○並不知情行政院農業委員會水土保持局會勘補助施工之地點。
㈡92年10月14日鄉長辛○○叫被告丁○○到鄉長辦公室內，當
時辦公室內除了鄉長外，尚有戊○○、庚○○在場，戊○○提出一份明細表向鄉長辛○○及丁○○稱，溫代表爭取的「玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程」、「玉井鄉層林村崩塌地植生工程」、「後坑崩塌地植生工程」等工程補助款已經核准，要趕在年底前完工，並向被告丁○○表示因為經費是溫代表爭取的，他很清楚可以找他幫忙，鄉長辛○○即要被告丁○○先行辦理委外測設，因當時建設課人員高永堂已離職，建設課人手不足，被告丁○○因此馬上擬定委外測設之簽呈，簽呈經玉井鄉公所各單位簽核後，即進行招標，測設部分由郭文宏土木技師事務所得標，92年10月31日甲○○來玉井鄉公所報到，至建設課就任，被告丁○○即將此部份工程交由甲○○負責辦理，郭文宏土木技師事務所前往現場勘測時亦由甲○○負責。
㈢被告丁○○並未隨同測設公司到現場勘測，僅為書面審核，
且因本件測設是委託專業單位所為，因信賴專業，故於甲○○送來設計圖時，即在其上簽章，且因甲○○送來設計圖時並未附上第四工程所的工程明細表，故被告丁○○因而未能發現設計圖與工程明細表之項目有不同之處。而被告丁○○在擔任驗收人員之進行驗收時，是會同施工廠商，在施工廠商帶領下前往現場驗收，被告丁○○是依設計圖逐項驗收，而因設計圖上並未有座標之標示，因此被告丁○○亦未就座標位置予以核對驗收，此即被告丁○○未能發現施作地點、項目與工程明細表不同之原因。
㈣工程因時間緊迫，故於戊○○前來說明後，即依戊○○之說
明進行委外測設之工作，且信賴戊○○所說是庚○○所爭取的經費，因此才會找庚○○幫忙帶領前去現場測設，被告丁○○實不知甲○○與測設公司前往現場測設時並未進行衛星定位，且因信賴測設公司之專業，因此未將設計圖與工程明細表詳為核對，以致未能發現本案之工程存有施作地點與核准位置不同、施工項目與工程明細所載不同之情形。故就本件工程錯誤之情事，純屬被告丁○○行政作業疏失，被告絕無任何偽造文書、圖利他人之犯行。
三、本院之判斷：㈠戊○○與丁○○均明知系爭「玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程
」、「玉井鄉層林村崩塌地植生工程」、「後坑崩塌地植生工程」之施做地點應為劉慶豐、陳金花、林文正等人所有土地：
⑴系爭崩塌地植生工程為地主劉慶豐、陳金花、林文正等人
透過前立委郭添財服務處向農委會申請補助，農委會在核准補助申請前，會由水土保持局第四工程所派員前往申請補助之現場勘查，以決定補助之項目及金額，此業據證人劉慶豐、陳明哲、劉見財、郭添財等人於調查局筆錄及偵訊中證述在案，被告戊○○於審理時亦一再供稱：核准的5件工程中，有2件是他到現場勘查的，其他3件是他的同事前去勘查等語；復參以卷附崩塌裸露地植生復育處理工程人民申請案勘查紀錄，其上均載有反應單位、陳情人(即地主)姓名及電話，於工程地點上除有鄉鎮村里之記載外，並載有座標。被告戊○○為農委會水土保持局第四工程所本件崩塌地植生工程之負責人，雖然系爭3件工程並非被告戊○○前往現場勘查，然其依卷附資料仍能從勘查紀錄表獲悉，故被告戊○○辯稱不知道系爭「玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程」、「玉井鄉層林村崩塌地植生工程」、「後坑崩塌地植生工程」之施做地點，顯非事實。
⑵依據證人子○○於審理時具結證稱：92年間劉慶豐及陳金
花有透過子○○申請經費興建工程，是子○○找壬○○再找郭添財立委幫忙申請。從郭添財立委服務處知道經費核准了，在核准經費之前有去現場勘查。經費下來後，劉慶豐及陳金花的土地沒有設計及發包施工。核准時我就知道不會做了，「因為壬○○秘書說，郭添財立委那邊表示這兩件工程核准了，要我到建設課那邊問一下。我當天就去建設課找代理課長丁○○，我就跟丁○○問第四工程所有無一份工程核准下來，丁○○說有，我就問他有無劉慶豐及陳金花這兩件工程，丁○○就把一份工程表拿給我說沒有看到劉慶豐及陳金花的在裡面。我向丁○○說：就這兩件，丁○○說：不是，他說一件是郭明賢，一件是寅○○，我說：豈有此理，這是我們透過郭添財立委向水保局好不容易申請下來，你為什麼可以這樣子，丁○○就對我說：我們是受委辦機關，我們要聽委辦機關的指示，我就說：那一份拿給我，我跟他說工程不可以說要變就變」。當時工程還沒有實際施做，連設計都沒有等語；又同日證人子○○尚證稱：丁○○叫我打電話給戊○○，當天我有打電話給戊○○，我跟他說：文章兄，我們好不容易申請下來的經費，你怎麼可以隨便給我們調走。戊○○講：我們裡面決定的，沒有辦法改變，明年再補給你等語，被告戊○○及丁○○雖均否認證人子○○所證述之內容為真實，然證人與被告戊○○、丁○○前無任何恩怨，且經具結後證述，在刑法偽證罪之擔保下，當無設詞誣陷之情事。則由上揭證人子○○之證述可知，被告丁○○在系爭工程設計發包之前，已知悉本件工程將來實際施作地點與原核准地點不同，惟以其乃受委託單位應接受委託單位之指示，為其藉口；而戊○○被證人子○○質疑為何將伊所申請之工程調走時，僅表示已經決定了，不能再改變，明年再補給等語，顯然在此之前即已知悉系爭工程將施做在寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺的土地上，對於原核准的地主僅能明年再補給他。足認被告戊○○、丁○○對於系爭工程施工地點應為劉慶豐、陳金花、林文正等人所有土地知之甚詳。
⑶被告丁○○辯稱，工程明細表上僅有座標，單憑座標之記
載並無法確認實際施工位置以及因信賴測設單位之專業，未以衛星定位系統確認座標位置，故無法獲悉實際施工地點云云，並不可採。首先，被告丁○○於92年2月間曾簽擬採購測量定位儀，並由其保管迄95年5月間止，此有被告丁○○92 年2月簽請採購衛星定位儀之簽呈、臺南縣玉井鄉公所92年3 月21日支字第456號支出傳票、統一發票及玉井鄉公所財產檢查單可佐(玉井鄉崩塌地植生工程搜索當天書證卷第102至107頁)，且依被告丁○○之簽呈內容可知，採購此衛星定位儀之目的即在於配合各項工程測量設計之用，是以被告丁○○辯稱僅有座標無法確認施工地點，即非可採。又依證人癸○○即郭文宏土木技師事務所員工於本院99年1月13日審理時證稱：我是在事務所擔任測量及設計的工作。(檢察官問：位置都是由溫代表帶你們去的？)是的，沒有錯。(問：當天測量時，公所或你們事務所有無帶定位儀器去確認施工位置？)不知道是民國幾年的時候我們才改衛星定位系統，那時候沒有，因為那麼多件，我也不確定有無去衛星定位。( 問：所以你不確定是何時開始使用衛星定位？)對。(問：你們事務所會使用衛星定位，還是公所的人會用？)是我們事務所會用，事務所較早之前的案件就沒有衛星定位，之後才改衛星定位的。(辯護人黃榮坤律師問：在92年底之前，包括92年，你有無用過衛星定位系統測量其他的施工位置？) 好像沒有。由證人癸○○之證述可知，郭文宏土木技師事務所在92年底以前，根本還沒有開始使用衛星定位系統，則被告丁○○辯稱因為信賴土木技師事務所的專業，所以未再以衛星定位系統實際確認施工位置，顯即欠缺信賴基礎，足認其所辯並非事實。
㈡被告戊○○及丁○○共同利用不知情之庚○○以及甲○○，
遂行其圖利寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺之行為：
⑴庚○○為玉井鄉代表，於92年5月間曾為玉井鄉民寅○○
、辰○○、卯○○等人，透過郭添財立委向農委會水土保持局申請工程補助經費，此有庚○○所提出92年5月2日申請書1份在卷可憑。依庚○○所提出申請書內之記載，其透過立委郭添財所爭取之工程為拔仔崙野溪、層林村牛湖山、過溝等崩塌地工程，其內雖無寅○○、辰○○、卯○○等人之姓名，實則是專為寅○○、辰○○、卯○○等人所申請，因不想讓中央認為是特定為此人申請，所以申請書上僅記載地名，此業據庚○○於95年9月26日偵訊中證述詳實。
⑵依證人庚○○於本院99年1月27日審理時證稱：(檢察官問
：92年11月份你是否有帶郭文宏土木技師事務所人員及鄉公所人員到辰○○土地上測設？)有。(問：你為何帶他們去辰○○的土地測量？)因為戊○○說我申請的案子下來了，他叫我去鄉公所一下，我到鄉公所後，戊○○在鄉長辦公室告訴我，層林、寅○○、後坑這3件工程是我申請的，已經下來了。(問：戊○○何時跟你講的？)92年10月14日早上，戊○○打電話告訴我，說我申請的案件，經費下來了，要我到公所。(問：戊○○在電話是否就告訴你申請的3件工程名稱？)沒有，他只有說我申請的案件下來了。(問：除了戊○○跟你講申請的工程已經下來之外，丁○○有無跟你講過這件事？)在鄉長辦公室戊○○跟我說我申請的工程是層林、後坑及寅○○，但是公文還沒有下來，我就沒有繼續問他了。後來我去鄉公所辦事情，有問丁○○層林、後坑及寅○○這3件工程是不是我申請的，課長說是。因為工程如果要發包要地主的同意書，課長就拿這3件地主的同意書給我，讓我拿去給地主簽名，簽完後我就送回給課長。(問：你的申請書內容根本看不出施作的對象是誰，也沒有寅○○這個名字，為何戊○○要做在寅○○的土地上？他如何會知道寅○○這個人？) 我不知道，因為我申請的是拔仔崙山跟層林村這2件工程。(問：戊○○直接知道寅○○這個人，直接問你？)寅○○自己也有拜託他外甥申請，我聽說也有去勘查。(問：既然沒有詢問過這些工程到底是幫誰申請，戊○○怎麼會知道這個工程是做在寅○○的土地上？)這個工程我申請的是拔仔崙山，但是寅○○自己也有去拜託他外甥申請。(問：你怎麼會認為這個工程是你申請的？)戊○○及丁○○課長跟我講的。(問：你們在92年11月到現場測量時，是誰通知你要去測量的？)丁○○課長。(辯護人蔡進欽律師問：後坑這個地點，你為什麼沒有寫進申請書裡面？)後坑這件工程，我是跟戊○○申請的。(問：這5件工程正式核定公文下來時，你有無向丁○○確定時間、地點？)我有問課長這3件工程是不是我申請的，課長說是，他才會給我同意書拿去給地主蓋章，同意書蓋完章我馬上送去給丁○○。(辯護人蘇正信律師問：你在鄉公所跟戊○○有無討論什麼事情？)沒有，我進去後，他就跟我說層林、後坑、寅○○這些都是你申請的。
⑶由上揭證人庚○○之證述內容可知：被告戊○○主動告知
庚○○，他所申請的3件工程經費核准下來了，並要他向玉井鄉公所建設課課長丁○○查證。丁○○於庚○○向他查證時，亦告知他系爭3件工程確實是他所申請的，並交付地主同意書，請庚○○代為送交地主蓋章後，再送回給丁○○。由此可知，戊○○係利用庚○○有為選民向農委會水土保持局申請工程經費補助之機會，主動告知其所申請的案件經費下來了，再由被告丁○○向其確認，以加強庚○○的主觀認知，嗣後丁○○提出地主同意書交由庚○○轉交地主蓋章，則更進一步令庚○○相信系爭3件工程確實是他代選民所申請。藉此方式，當被告丁○○以庚○○對地主較為熟識，而要庚○○帶領郭文宏土木技師事務所測量人員前往工程施工地點進行測量及設計時，庚○○基於上開錯誤認知，當然會將測設人員帶往寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺等人所有之土地。
⑷因水土保持局所核准之工程明細上，均載有施工地點的座
標，被告丁○○為避免渠等圖利之行為遭人發現，乃於92年11 月3日現場測設時，指派甫報到的玉井鄉新進人員甲○○代表鄉公所一同前去，並告訴甲○○系爭工程是由庚○○爭取的，所以工程地點及內容去找庚○○。就此部分，證人甲○○於本院99年1月20日審理時結證後證稱：
檢察官問：你在92年間是否在玉井鄉公所擔任技士？證人答：我是在10月31日報到。
檢察官問：你報到多久後，課長交辦給你？證人答：依據簽呈上面的日期應該是11月4日，因為10月31日是
星期五，我下午報到，經過六、日，第3天的時候，課長就把這些工程交辦給我。
檢察官問：丁○○交給你的時候，有跟你講這件工程委外設計？證人答：是。
檢察官問：丁○○是否有交代你這一件的工程地點要找溫代表決
定？證人答：地點是溫代表爭取的，所以地點跟工程內容去找溫代表。
檢察官問：除了地點之外，丁○○有無告訴你要施工的內容是什
麼，或是現場要怎麼決定施工內容？證人答：因為蔡先生已經在門口要出門了，他就跟我說去找溫代表。
檢察官問：沒有講其他事情？證人答：講溫代表爭取的，地點他知道，去找溫代表就好了。
檢察官問：由溫代表帶去現場的這些工程，是否都沒有使用衛星
定位儀器？證人答：那時候應該是沒有。
檢察官問：不管是鄉公所或是設計公司那邊都沒有使用？證人答：設計公司那邊我不瞭解他們的作業程序，我也不懂他門在講什麼，鄉公所這邊是由我出去，那時候並沒有人跟我交代要用衛星定位儀器或是應該要用這種方法去做。
檢察官問：丁○○有無指示你要用衛星定位系統？證人答：都沒有。
檢察官問：他有告訴你鄉公所有這樣的設備嗎？證人答：也沒有。
辯護人莊美貴律師問：設計公司人員有無帶相關工程的公文及明
細表？證人答：我不知道。
辯護人莊美貴律師問：如果你及設計人員都沒有帶這些資料，你
們怎麼知道現場要做哪些工程、要到哪些地點？證人答：那時候我不知道。
辯護人莊美貴律師問：所以你不知道要測設哪些工程？證人答：我不知道。我進去時，只知道這5件工程是溫代表申請的
，有問題問溫代表。測設公司的人也不是我聯絡的，我到公所時，課長交代我跟他們出去學習，所以我就跟他們出去。
辯護人莊美貴律師問：課長跟你說地點找溫代表，丁○○是否說
地點由溫代表指示？證人答：他當初跟我說這5件工程是溫代表爭取的，地點找溫代表就知道了。
由上揭證人甲○○之證述可知，甲○○確實甫於92年10月31日才到玉井鄉公所報到，此業據被告丁○○於本院99年1月20日審理時證稱，甲○○帶庚○○去現場測量時，才剛報到沒有多久等語可佐。被告丁○○明知甲○○是剛通過公務人員考試及格，甫分發到玉井鄉公所之新進人員，其本身又非玉井當地人士，對於玉井鄉的地理位置均不清楚，因此將本件工程交由人生地不熟的甲○○負責處理，衡情甲○○將不會發現有地點錯誤的情事；且被告丁○○明知工程明細表上記載有施工位置的座標，及玉井鄉公所配備有衛星定位儀器，若前往現場測設時將衛星定位儀器交給甲○○，有可能因此發現施工位置錯誤的情事，故意不將衛星定位儀器交給甲○○，並告知系爭工程是庚○○爭取到的，地點去找庚○○，甲○○因而未能攜帶衛星定位儀器，並且依賴事前已遭戊○○誤導之庚○○，在庚○○的帶領下，將測設人員帶往錯誤的施工地點。
⑸對於不將衛星定位儀器交給甲○○帶去使用乙節，被告丁
○○雖辯稱，是因為那時他剛來鄉公所，也認為工程顧問公司比較專業，而且也有給他們明細表等語。然而，如上揭證人癸○○所述，郭文宏土木技師事務所在92年以前並沒有採用衛星定位系統，顯見被告丁○○辯稱信賴測設公司專業云云，並非事實。更何況被告丁○○當初上簽請購衛星定位儀器，其目的就是要配合各項工程測量設計之用，則何以本件工程要去現場測量及設計時，竟吝於將衛星定位儀器交給公所隨行人員甲○○攜帶使用呢？顯見，被告丁○○是故意不將衛星定位儀器交給甲○○，以避免因衛星定位儀器的使用，而發現本件工程施工地點錯誤的情形。
⑹綜上所述，原本應該施作在陳慶豐、陳金花以及林文正土
地的植生工程，因為被告戊○○告訴庚○○錯誤的訊息，令其誤以為系爭3件工程是他為寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺等人所有之土地申請補助之工程，再加上被告丁○○向庚○○確認系爭3件工程就是他所申請的，並轉交地主同意書要庚○○請地主蓋章，等於是更加讓庚○○確認系爭3件工程就是他為寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺等人所有之土地申請補助之工程無誤。因此，當被告丁○○商請庚○○帶領郭文宏土木技師事務所測設人員前往現場進行測量及設計時，庚○○當然會將測設人員帶往寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺等人所有之土地，以此方式被告戊○○及丁○○就將原來應施作在陳慶豐、陳金花及林文正土地上的植生工程，改施作到寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺等人所有之土地。又為避免此一偷天換日的手法被發現，被告丁○○乃指派甫報到3日，人生地不熟的甲○○代表鄉公所一同前往現場進行測量，且將玉井鄉公所購置之衛星定位儀器隱匿，未交給甲○○攜帶前去，致令甲○○空有記載施工位置座標之工程明細表，亦無從發現本件有施工地點遭變更的情形。
㈢被告丁○○明知郭文宏土木技師事務所經現場測量後所繪製
之設計圖與原核定之工程內容不符，仍予以審核通過，並予以發包：
⑴依卷附第四工程所92年度崩塌裸露地植生復育計畫僱用在
地人辦理水土保持明細表(97年度聲搜字第31號卷第129、
130 頁)所載，「後坑崩塌地植生工程」之工程內容為：植生基礎工程一式、苗木500株、植生面積500㎡；「玉井鄉層林崩塌地植生工程」之工程內容為：植生基礎工程一式、喬木40 株、灌木80株；「玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程」之工程內容為：植生基礎工程一式、喬木150株。
⑵依郭文宏土木技師事務所編製之：「後坑崩塌地植生工程
設計預算書」之內容，並無任何苗木植生之編列，而其所提出之工程設計圖，則為L型擋土牆、集水井、矩型溝之設計圖；「玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程設計預算書」之內容，並無任何喬木之編列，而其所提出之工程設計圖，則為欄阻工、集水井、矩型溝及排水器之設計圖；「玉井鄉層林崩塌地植生工程設計預算書」之內容，並無任何喬木或灌木之編列，而其所提出之工程設計圖，則為L型擋土牆、集水井及矩型溝之設計圖，此有本院依職權向玉井鄉公所調閱之系爭工程設計預算書及卷附工程設計圖可證。
⑶上揭系爭工程設計預算書與設計圖，在在與原核定之工程
內容不符，且證人甲○○於本院審理時亦證稱：應該是設計圖送進來的時候發現的，因為當場他們測設、討論時，我剛去報到，沒有經驗跟能力質疑他們做了哪些事情，等他們設計圖送進來以後，我覺得內容怎麼跟文不太一樣，那時候有問課長。我問課長這個跟明細表不太一樣，要怎麼去處理？課長跟我講第四工程所只要生態工法就可以了，植生喬木、灌木也是生態工法等語。由此可見，被告丁○○確實知悉系爭工程有設計圖內容與原核定工程內容不符之情事。被告丁○○身為玉井鄉公所建設課代理課長，對於系爭設計圖負有審核之權責，明知郭文宏土木技師事務所對於系爭工程所繪製之設計圖，明顯與原核定之工程內容不符，本應予以退回要求依核定之內容重新設計，竟仍予以簽核，顯見被告丁○○確係有圖利寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺等人之故意。
㈣被告丁○○明知工程施作地點已自劉慶豐、陳金花、林文正
等人土地，改施做於寅○○、辰○○、卯○○及九華山禪林寺所有之土地上，工程施作內容從原「植生復育」等植生保育工程更改為「擋土牆及排水溝」鋼筋混凝土工程，與農委會核定之「植生復育」原工程內容不符，竟對郭文宏土木技師事務所所提出之工程預算書、設計圖以及嗣後辦理「玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程」、「玉井鄉層林崩塌地植生工程」、「玉井鄉後坑崩塌地植生工程」驗收時，在驗收記錄上登載與契約、圖說、貨樣規定相符之不實事項，以配合工程驗收，被告丁○○更依此驗收紀錄製作系爭3件工程之結算驗收證明書，此有玉井鄉公所辦理系爭3件工程之驗收紀錄及結算驗收證明書在卷可按。被告丁○○於辦理驗收後，即將相關資料檢送第四工程所，而戊○○明知該工程實際施作項目與農委會核定之項目並不相同，仍依據先前與丁○○之謀議，據以核撥補助經費，因此分別圖利寅○○1,083,460元、辰○○與卯○○1,841,960元及九華山上禪林寺927,675，合計共3,853,09 5元。
㈤被告戊○○與丁○○對於本件圖利寅○○、辰○○、卯○○
及九華山上禪林寺等人以及偽造文書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔：按「刑事訴訟乃係採實質之真實發現主義，且認定犯罪事實所憑之證據，復不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許」(最高法院70年度台上字第1748號裁判參照)。被告2人固皆否認有共同圖利寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺之犯意聯絡與行為分擔，然由上揭(二)之說明可知，本件實係透過被告戊○○與丁○○之分工，讓庚○○陷於錯誤，誤以為系爭工程就是他為寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺所申請補助的工程，再以庚○○對當地較為瞭解之名義，委請庚○○帶領測設廠商及甲○○一同前去現場測設，以及由丁○○指派剛報到且人生地不熟的甲○○代表鄉公所，並就工程地點要甲○○問庚○○，故意將鄉公所購買的衛星定位儀器隱匿，不讓甲○○知悉並帶去現場進行定位等等的方式，即是被告2人的行為分擔；而庚○○為玉井鄉民寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺申請工程補助之事情，若非戊○○向丁○○告知，丁○○如何能得知，由上揭客觀事證即可推知，被告戊○○及丁○○事前已有謀議，以此方式來改變系爭工程之施工地點。又系爭工程發包、施工完成後，為使廠商能夠順利請款，以免其圖利行為遭人發現，被告丁○○為使驗收順利通過，必須在驗收紀錄上登載與契約、圖說、貨樣規定相符之不實事項，被告戊○○則須據以核撥補助經費，對此雙方均有認識，並意欲如此。因此，參照上揭最高法院裁判要旨，本件雖無直接證據證明被告戊○○及丁○○2人就共同圖利以及行使偽造文書等有共同犯意聯絡，但由間接證據及依經驗法則之推理，已足以認定被告2人對於本件圖利及行使偽造文書等犯行確有犯意聯絡及行為分擔。
㈥戊○○係農委會水土保持局第四工程所技士，而丁○○係臺
南縣玉井鄉公所技士兼代建設課長，均為依據法令從事於公務之人員，亦均明知系爭3項工程係農委會依據「各機關雇用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工作採購作業處理原則」核定轉交第四工程所再委請玉井鄉公所依據「行政院農委會水土保持局委辦工程注意事項」之規定辦理設計、發包、施作。而依上揭「各機關雇用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工作採購作業處理原則」第6條第8項之規定，因現場實際需要須辦理工程變更時，主管機關除應依程序簽報首長或其授權人員核定外，如係地方政府委託辦理且預估變更後之工程金額超過原委託機關核定金額者，事前應洽委託機關同意後方可辦理，必要時並得會同辦理現場會勘。亦即經核定之工程未經事前簽核同意，不得私下變更工程地點及內容。
㈦被告丁○○之辯護人固為被告辯稱：本件工程係因地方政府
無力完成，地方百姓才會向民意代表陳情，而由民意代表向行政院農委會爭取補助經費，而此經費之補助無非是基於國家對人民生存照顧義務，本件工程實際施作之地點經現場履勘，發現均是地勢高低落差非常大，且土石崩塌嚴重之地方，確實僅有施作擋土牆及排水溝才能達到防止土石流、崩塌之情形，植生工程根本無法達成防止崩塌之可能，故確有施作擋土牆及排水溝之必要。而原核定施工地點並無再進行植生工程之必要，系爭土地上則有儘速施作擋土牆、排水溝等工程以防止土石流崩塌之急迫性存在。故施作本案實際施工地點、施工項目，比核准之地點、施工內容更能達到保護人民生命、財產之目的，因此本案工程之施作乃是造福玉井鄉內多數鄉民，使玉井鄉民有安全通行之道路，鄉民之生命、財產得以獲得保護，故此工程之施作實不得認係圖他人之不法利益。惟查：
⑴國家公器不是私人得以任意分配的!本件工程補助經費既
經農委會水土保持局核准施作在陳慶豐、陳金花及林文正之土地，雖經本院現場履勘所見，原核准施作之地點確實無施作植生工程之急迫性，而實際施作之地點，反而因為地勢陡峭，土石崩塌，有土石流失，危害人民生命、財產之危險，然而負責系爭工程施作規畫之玉井鄉公所或是委託執行工程之第四工程所，都沒有權利可以擅自將工程地點予以變更。否則無異任由承辦人員依自我的感覺，恣意決定工程之施作地點及內容。
⑵依據各機關僱用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工作
採購作業處理原則第6條第8項之規定，原核定之工程地點及工程內容並非不可變，如執行機關認為尚有比原核定更具迫切性之地點以及有更合適之工程內容，本應依上揭處理原則之規定，依相關程序辦理變更。如上所述，被告戊○○與丁○○均明知有此一處理原則之存在，也均明知辦理工程變更之程序，竟捨此正當程序不為，而以一己之好惡，擅自決定變更工程地點及施作內容，不論此一變更是否較原核定工程地點或工程內容較佳，較能增進更多人民的福利，也不能脫免被告圖利因此變更獲利人民之罪責。
⑶更何況，農委會水土保持局核准陳慶豐、陳金花及林文正
申請工程之補助，則申請補助之陳慶豐、陳金花及林文正，自然會信賴政府機關將會如實在其土地上施作，從而對系爭工程之施作有所期待，被告戊○○、丁○○擅自變更施作地點及工程內容，除將減損人民對政府機關之信賴感，更是對原受核准人民權益的侵害。從而，被告辯護人所辯，實無得據以脫免被告之罪責。
㈧復參以卷附郭添財立委服務處92年5月12日財立字第0920010
號函暨臺南縣92年度申請擴大公共建設計畫農委會水土保持局急需辦理工程經費一覽表、行政院農委會水土保持局92年5月22 日水保字第0921840223號函、水土保持局第四工程所92年7月25日水保肆一字第0921971427號函暨工程明細表、玉井鄉公所牛頭山崩塌地植生處理工程-崩塌裸露地植生復育工程結算驗收證明書、玉井鄉公所後坑崩塌地植生處理工程-崩塌裸露地植生復育工程結算明細表、結算驗收證明書、玉井鄉公所層村崩塌地植生工程驗收紀錄、結算明細表、玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程會勘現場紀錄表、玉井鄉層林崩塌地植生工程會勘現場紀錄表、玉井鄉後坑崩塌地植生工程會勘現場紀錄表等卷附證據可佐，足認系爭3件工程確實有未施作在原核定之施工地點，而變更施工地點至寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺等人之土地上以及因此使水土保持局第四工程所據以核撥經費。
四、新舊法適用說明：按被告行為後，刑法總則相關條文於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，且同法第146條亦於96年1月24日修正公布；貪污治罪條例第六條亦於98年4月22日經修正公布。依刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，爰就修正前後刑法總則之相關規定以及貪污治罪條例第6條之規定，綜合比較，以定本案應適用之法律：
㈠刑法第10條第2項對於公務員之定義原規定：「稱公務員者
，謂依法令從事於公務之人員。」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。本件被告戊○○及丁○○於行為當時，分別為行政院農委會水土保持局第四工程所技士及臺南縣玉井鄉公所技士兼代建設課長，其身分不論修正前後均符合「公務員」之定義，故其法律之適用，自無庸比較新舊法，應依一般法律適用原則適用裁判時法（最高法院96年台上字第5042號判決）。
㈡刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者
，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，惟本件被告戊○○與丁○○就圖利及偽造文書部分，不論依修正前後之規定均成立共同正犯，對被告2人而言適用修正後並無更有利情形，為整體適用法律結果，仍適用修正前刑法第28條。（最高法院96年度台上字第3064判決參照）㈢刑法第55條牽連犯刪除之法律適用：被告行為後，刑法第55
條牽連犯之規定，業經刪除，此規定之刪除雖非犯罪構成要件之變更，使被告依行為時法原僅成立裁判上一罪，然依裁判時法則應成立數罪，顯已影響行為人刑罰之法律效果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之別，自屬刑法第2條第1項所稱之「法律有變更」，而有該條項之適用，即修正前論以裁判上一罪，修正後，論以數罪應併罰之，經比較新、舊法結果，自以修正前以一罪論之規定較有利於被告（最高法院95年5月23日第八次刑事庭會議決議參照）。
㈣關於褫奪公權部分：被告行為時之修正前刑法第37條第2項
規定「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」，而新法修正規定為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，雖有修正，惟貪污治罪條例第17條已明定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法性質，應優先適用，且褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之法律（最高法院24年上字第5292號判例意旨參照），附予敘明。
㈤按貪污治罪條例於95年5月5日修正第2條規定，自95年7月1
日施行，將原第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。故而貪污治罪條例第2條規定犯罪主體公務員之定義，自應適用同日生效施行之刑法第10條第2項之立法解釋；又查被告行為時貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金(即90年11月7日修正之條文)；98年4月22日修正公布之同條例第6條第1項第4款規定：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金。經比較行為時法及裁判時法之結果，修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定，僅係將修正前所指之「法令」明白規定為「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，刑度仍相同，故行為及裁判時之實質規定均屬相同，僅文字有所修正，自無新舊法比較之適用，應逕依現行貪污治罪條例第6條第1項第4 款規定論處，附此敘明。
㈥經綜合比較結果，自以適用修正前刑法之規定較有利於被告
，另被告所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，修正前後之規定僅係文字有所修正，自無新舊法比較之適用，應逕依現行貪污治罪條例第6條第1項第4款規定論處。
五、綜上所述，被告戊○○、丁○○2人之犯行事證明確，足以認定，應依法罪科：
㈠核被告戊○○及丁○○所為，均係犯刑法第216條行使同法
第213條之行使登載不實公文書罪及貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務直接圖利罪。被告2人就上開各罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人於公文書登載不實後，復持以行使，登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人所犯上開2罪間，互有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從較重之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務直接圖利罪處斷。原起訴書僅認被告涉犯有刑法第213條公務員登載不實罪以及貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務直接圖利罪，然本院認為渠等將此不實文書持以結算辦理付款，即有行使之行為，此部分與起訴部分之犯罪事實，有上述95年7月1日修正施行前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。㈡爰審酌被告2人均從事公職多年，對於依法行政均有相當之
瞭解。本件圖利寅○○等人之行為，固係因渠等所有之土地，因地勢陡峭，遇雨容易產生土石流，而造成土石崩塌，危害人民身家財產，故而將原核定施作於陳慶豐、陳金花及林文正等人所有土地上之植生工程，更改施作至寅○○等人之土地上，確實能收較大之實益。然而國家福利行政之決定，本有一定之程序，豈容被告擅自依一己之好惡，不依法定程序而恣意變更。被告2人如此之做法，顯即是拿國家資源，做個人之人情。被告等人擅自決定變更系爭工程之施工地點，其出發本意雖屬良善，然行為違背法令，縱其目的正當，亦不能脫免罪責及其變更後所施作之工程確實已收防止土石崩塌之效果，以及其2人犯後否認犯行，態度難謂良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依法宣告褫奪公權
3 年。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：辛○○自民國91年3月1日起任臺南縣玉井鄉鄉長迄今；甲○○原係臺南縣玉井鄉公所建設課技士；庚○○則為玉井鄉鄉民代表，均為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣於92年10月間，前任立法委員郭添財依人民劉慶豐、陳金花等人之陳請，函請行政院農業委員會（下稱農委會）申請補助經費，農委會依據陳情內容，核定辦理92年度崩塌裸露地植生復育計畫，其中所核定之「玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程」、「玉井鄉層林村崩塌地植生工程」、「後坑崩塌地植生工程」，工程內容均為植生基礎、苗木植栽等綠美化復育工程，農委會並依據「各機關雇用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工作採購作業處理原則」之規定，交由第四工程所負責監督工程之執行，第四工程所再依據「行政院農委會水土保持局委辦工程注意事項」之規定委請玉井鄉公所辦理設計、發包、施作等工程。庚○○於獲知玉井鄉公所獲得農委會核定上開工程補助款後，因其選區選民寅○○、辰○○、卯○○先前亦有工程需求而向庚○○要求代向政府申請經費，庚○○為圖利選區選民，竟與辛○○、丁○○及戊○○等四人共同基於圖利寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺之犯意聯絡，渠等四人明知上述三項工程係農委會依據「各機關雇用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工作採購作業處理原則」核定轉交第四工程所再委請玉井鄉公所依據「行政院農委會水土保持局委辦工程注意事項」之規定辦理設計、發包、施作，不得私下變更工程內容。而庚○○、戊○○二人竟於92年10月14日至玉井鄉公所與辛○○、丁○○二人會商，由庚○○提議變更農委會原先核定之工程項目，而戊○○明知依據「各機關雇用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工作採購作業處理原則」第7項第8款之規定不得私下變更工程內容，竟因庚○○之請求，在鄉長辦公室將重新分配之工程分配表交給丁○○，而辛○○、丁○○二人亦明知該工程係玉井鄉公所依據「行政院農委會水土保持局委辦工程注意事項」之規定受委託辦理工程設計、發包、施作，依據該注意事項第6條、7條相關規定，未經農委會同意，委辦機關不得私下變更工程設計、項目，為迎合庚○○圖利選區選民之利益仍同意配合，而共同謀議將農委會所核定原先應施作於劉慶豐、陳金花、林文正等人土地之工程，擅改施作於寅○○、辰○○、卯○○及九華山禪林寺所有之土地上，工程施作內容從原「植生復育」等植生保育工程更改為「擋土牆及排水溝」鋼筋混凝土工程，渠等決議後，先由辛○○、丁○○指示甲○○對上開工程之內容及地點配合庚○○之要求，而甲○○明知工程施作內容已改為「擋土牆及排水溝」鋼筋混凝土工程，與農委會核定之「植生復育」原工程內容不符，竟與庚○○、戊○○、辛○○及丁○○共同基於基於偽造文書犯意聯絡，因甲○○不知施工地點，故由庚○○帶領並指示甲○○及設計人員癸○○等一同前往寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺所有土地量測及施作，工程施作完畢後，再由丁○○、甲○○於驗收記錄予以登載不實以配合工程驗收，相關資料檢送第四工程所，而戊○○明知該工程實際施作項目與農委會核定之項目並不相同，仍依據先前與庚○○等人之協議，據以核撥補助經費，共圖利寅○○、辰○○、卯○○及九華山上禪林寺新台幣3,853,095元。因而認被告辛○○、甲○○、庚○○，係共同觸犯刑法第213條公務人員登載不實罪嫌，又被告辛○○、庚○○則另犯貪污治罪條例第6條第1項第4款共同圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；如不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文；而用以證明犯罪事實之證據，需達通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達無可置疑之程度，或積極證據本身存有瑕疵，致無從獲得有罪之確信時，即應為有利於被告之判斷而判決無罪(最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨參照)。又被告依刑事訴訟法第154條第1項揭示之無罪推定原則既無自證己罪之義務，刑事訴訟法第161條第1項更規定檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，檢察官就被告確有如起訴意旨所指之犯罪事實，即具有蒐集、提出證據，以說服法官之實質舉證責任；至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂事實審法院就卷存證據為調查外，負有另行蒐集證據之義務。是以檢察官所提出之證據，倘不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，自應為被告無罪判決(最高法院91年台上字第4091號、92年台上字第128號判決意旨參照)。
三、公訴人認辛○○、甲○○、庚○○，共同涉犯刑法第213條公務人員登載不實以及被告辛○○、庚○○共同犯貪污治罪條例第6條第1項第4款共同圖利等犯罪事實，不外係以被告戊○○、丁○○、庚○○曾共同在辛○○的辦公室內，就系爭3件工程，戊○○曾在庚○○之說明下，在工程明細表的備註欄內分別記載寅○○、李麗華及溫代表等字樣，以及庚○○將郭文宏土木技師事務所測設人員帶往寅○○、辰○○、卯○○以及九華山禪林寺所有之土地上，並將工程施作內容從原「植生復育」等植生保育工程更改為「擋土牆及排水溝」鋼筋混凝土工程，以及明知系爭3件工程之施工地點及施工內容均與原核定之工程施工地點及施工內容不符，而仍予以驗收，並據以核撥補助經費為由。然查：
㈠訊據被告辛○○並不否認92年10月14日戊○○、庚○○曾到
玉井鄉公所鄉長辦公室找辛○○，惟辯稱並非共謀將系爭3件工程之施工地點及施工內容予以變更，是戊○○來鄉公所表示，水土保持局有很多工程核准下來，他來鄉公所主要目的是請求地方在12月底以前完成包括請款等手續等語。經查：
⑴證人即共同被告戊○○於本院99年1月13日審理時證稱：
因為92年10月14日那天，我奉局裡面的指示到鄉公所去了解12 月底之前能否完成這些工程，當時是在鄉長辦公室談的。裡面有鄉長、丁○○、溫代表、我、我們的司機，以及一位陳小姐。我這5件工程能否在12月底之前完成?然後鄉長說拼一下應該沒什麼問題才對。後我說這5件工程中有2件是我勘查的我知道，但是有3件我不知道，溫代表就說是否是向郭立委申請的，是否為寅○○、郭明賢、溫代表，我就順手寫下來。(檢察官問：你們在現場，即92年10月14日在鄉長辦公室，庚○○說這是他申請的工程，鄉長和丁○○都在場，他們有無表示什麼意見？)沒有，他們也都沒有說什麼，我只有要求年底前完成結算。(問：有討論到牛頭山、層林村及後坑的工程，後續的測量階段都要由庚○○來幫忙處理嗎？)沒有，我沒有提出這個問題。(問：現場鄉長有無這樣指示？)沒有。(辯護人蘇正信律師問：當時你與鄉長有無對話？)當時我進去鄉長辦公室，說他那邊的工程最近要審核下來，拜託他趕緊辦理測量、發包，看年底是否能完成。(問：你在現場有無聽到庚○○與鄉長有對話)這我沒有去注意。
⑵另證人即共同被告丁○○於本院99年1月20日審理時亦證
稱：他(指戊○○)要我們幫他在12月底完成，他說他們的工程很多，要委託我們幫他完成，鄉長請我進去辦公室跟我說，戊○○有事情要我們幫他完成問我有沒有辦法，我說確定可以核准，我們先簽勞務採購，所以才拿到那一份工程明細表。(檢察官問：辛○○在現場有聽到戊○○說地點不清楚可以問庚○○，辛○○有無對你有所指示？)我只記得他說要12月底完成，就要快一點辦理勞務採購。
(問：辛○○在現場有無告訴你，如果有不了解的地方可以問庚○○？)我忘記了。(問：鄉長是否有跟你說是庚○○爭取的，要你配合庚○○？)沒有，只有戊○○說是庚○○透過民意代表去爭取，地點他比較瞭解。(問：12月
24 日你是否有接到鄉長的指令，要你這5件配合庚○○？)不是配合，戊○○有說是庚○○向立法委員爭取的，他對那些地區比較了解，就找他去施作。(問:當場是否有提到土地施作內容要依照庚○○的指示？)沒有，那是現場的事。(問：簽呈的內容是否為鄉長事先指示你這樣寫的？) 沒有，一般我們在簽的時候，都是簽這樣子，由首長去核定。
⑶另依證人即共同被告庚○○於99年1月27日於本院審理時
所為之證述，其大意約為，92年10月14日當天是戊○○打電話告訴證人他所申請的工程案件下來了，要他到鄉公所。而在鄉長辦公室內，戊○○有講到這3件工程是我申請的，在鄉長辦公室討論時，鄉長有在場，沒有要鄉長配合什麼事項，戊○○有問鄉長這些工程年尾可否完成，鄉長跟他說可以，鄉長之後就叫丁○○進來。沒有聽到鄉長跟丁○○提到工程是我申請的，沒有提到後續施作的問題，也沒有聽到鄉長說到要丁○○問我施工地點的事。在與戊○○談這幾件工程的事時，鄉長並沒有插嘴說任何事。⑷關於系爭工程之驗收，依證人即共同被告丁○○之證述，
設計圖跟預算書完成後，由主辦人員逐層去審核，主辦是甲○○，要到機關首長，由秘書或鄉長核章。驗收資料也是要到首長審核，再到第四工程所請款。另依證人即時任玉井鄉公所秘書之壬○○證稱：(辯護人黃榮坤律師問：
丁○○是否在92年10月14日就玉井鄉層林村崩塌地等5件工程寫簽呈由你來批示？)簽呈要由下而上，到鄉長都有。( 蘇正信律師問：你在玉井鄉公所擔任秘書的任職期間為何？)91年3月1日到95年3月1日。(問：你擔任秘書的職務範圍？)鄉公所的事情都要負責。(問：請你講具體一點？) 鄉公所所有的工作，秘書都要幫忙鄉長負責。(問：
鄉長的甲章是誰在使用？)甲章是我在使用。(問：鄉長這一顆甲章都放在你那邊？)是。(問：你使用鄉長的甲章代表什麼意思？)代理鄉長。(問：函文到你那邊，你就決定了？)不一定，要看什麼函文。(問：如果有蓋甲章是否代表函文在你這邊就已經批示、決行完畢？)對。經查，系爭3件工程之設計圖、預算書、採購契約書、驗收結算明細表及支出傳票，均是由證人壬○○以辛○○之鄉長甲章授權審核，並未經由辛○○實際審核。是以，辛○○既未曾審核工程之設計圖、預算書、驗收結算明細表等文件，即不可能知悉其中有施工地點及內容之改變。
⑸綜合上揭證人之證述以及先前有關被告戊○○與丁○○犯
罪事實認定之說明，被告戊○○與丁○○就有關系爭3件工程變更施工地點以及施工內容並非是在辛○○辦公室內決定，早在戊○○電請庚○○到玉井鄉公所以前，即已決定利用庚○○亦曾透過立委申請工程補助之機會，使其錯誤以為系爭工程即係伊申請之工程，以此方式來達成變更工程地點，圖利寅○○等人之目的，電召庚○○前去玉井鄉公所，只不過是要再透過丁○○的嘴，確認系爭3件工程是庚○○所申請的，如此而已。故在辛○○辦公室內，戊○○只是詢問系爭工程能否在12月底前完工，並辦理請款，此觀上揭證人之證述皆稱在鄉長辦公室內，並無談及有關工程地點變更或是施工內容變更之情事。而辛○○就系爭工程設計圖、預算書，乃至工程完工辦理驗收及結算等相關文件，均是秘書以鄉長甲章代理審核，未經被告辛○○之手。從而，依檢察官所舉之證述，顯不足以令本院認並被告辛○○有如起訴書所載之犯行。
㈡被告庚○○係玉井鄉代表，其身為民意代表，為選民爭取福
利，本為其職責之一。系爭3件工程施工地點自原核准之陳慶豐、陳金花及林文正所有之土地，改施作於寅○○、辰○○、卯○○以及九華山禪林寺所有之土地，故係因為被告庚○○將郭文宏土木技師事務所測設人員帶往該地進行測設所致，然被告庚○○堅決否認有與戊○○、丁○○等人共同謀議將施工地點及內容予以變更之情事，並辯稱是因為戊○○及丁○○告訴他系爭3件工程是他所申請，並拜託他帶領測設人員去現地測量，才會將測設人員帶去寅○○等人之土地。經查：
⑴被告庚○○於92年5月2日，曾為玉井鄉民向立法委員郭添
財陳情，請求為鄉民爭取拔仔崙野溪、層林村、牛湖山、過溝等崩塌地工程，此有卷附申請書1紙可證。依此申請書之內容可知，被告庚○○確有為玉井鄉民透過立委郭添財爭取拔仔崙野溪、層林村、牛湖山、過溝等崩塌地工程之經費；核與證人辰○○、卯○○、乙○○於98年12月16日在本院審理時證稱有透過庚○○代表申請工程補助，寅○○則證稱有拜託庚○○及其外甥向郭立委申請工程補助，以及證人丑○○98年12月30日審理時證稱：庚○○有直接將申請工程補助的案件拿到立委服務處，也有將他的申請轉給水土保持局，並補發公文到第四工程所之證述相符，堪信其辯稱有為玉井鄉民爭取工程之辯解為真實。
⑵證人即共同被告丁○○於審理時證稱：戊○○有提到，這
幾件工程好像是庚○○代表比較瞭解，如果有不了解的，去找庚○○。他是說這些工程是他申請爭取的。只有戊○○說是庚○○透過民意代表去爭取，地點他比較了解。庚○○在92 年10月14日前，有提到他申請的工程有核定了，問有沒有下來，我說沒有收到公文。而戊○○亦證稱：
我有跟他說我今天要到鄉公所問看看12月底工程能否結束，然後我跟他說跟他申請有關係，請他過去。找庚○○過去的目的是要了解施工地點，可以解決用地的問題和地上戶的問題。另被告戊○○於99年1月4日提出之書狀內亦供稱：因為庚○○是當地民意代表，其服務區為層林村、望明村、三和村等處，而本案的3件公程，或在望明村、層林村，且溫代表亦有申請書給郭立委，所以我即認為本案之工程應與溫代表之申請有關。故我至玉井鄉公所途中，才會打電話給溫代表，請他一同到鄉公所了解。由上可知，被告庚○○確實是在戊○○以及丁○○的告知下，才會誤信系爭3件工程乃他為鄉民所申請之工程。
⑶證人丁○○另證稱，前去施工地點測設當天，是他打電話
聯絡庚○○○鄉○○○路，而甲○○亦多次證稱，丁○○課長告訴他，系爭3件工程是庚○○代表申請的，地點有不清楚，就問庚○○等語。如上所述，被告庚○○身為民意代表，為民爭取福利乃其天職，其既曾提出申請在先，受承辦公務員告知所申請之工程已經核准在後，又被鄉公所拜託帶領測設人員到現場進行測量及設計，被告庚○○主觀上既然相信系爭3件工程為其所申請，則其帶領測設人員至寅○○等人土地進行測量，實難因此即認定被告溫金成有圖利之犯意。從而，對於相關公務員於系爭工程之設計圖、預算書以及完工後，明知與原核定工程地點及內容不符，仍予以審核、驗收及付款之登載不實犯行，亦難認有犯意聯絡，而令被告庚○○負共同罪責。
㈢甲○○對於本案之犯罪事實，一再辯稱：他當時只是剛分發
的新任公務員，剛報到第3天就被指派辦理系爭工程，且人生地不熟，受課長丁○○之指示，因系爭工程是庚○○爭取申請的，對系爭工程施工地點有不清楚，就找庚○○。對於郭文宏土木技師事務所繪製之設計圖，雖覺有與核定之工程內容有異，也是在課長丁○○解釋說只要是生態工法即算符合，而未再深入追究。被告辯稱，並無偽造文書之犯意。經查：
⑴依上所述，系爭工程早在92年10月14日戊○○與庚○○到
玉井鄉公所前，即已決定變更施工地點至寅○○等人之土地上，而當時被告甲○○尚未到玉井鄉公所報到。而前往現場測量及設計之時，被告甲○○甫報到第3天，且人生地不熟，再加上被告丁○○有意隱匿，而未將衛星定位儀器交給甲○○，實難苛求被告甲○○應該發現有施工地點不符之情形。
⑵郭文宏土木技師事務所繪製之工程設計圖，雖然與原核定
之植生工程不符，被告甲○○在審核設計圖時，也有些許之質疑，然在被告丁○○表示仍然合於第四工程所的生態工法要求之說法下，未再深究，而予以審核通過。以被告甲○○乃初派任公務員，案發當時甚至連實習階段都還沒完成，即由時任建設課代理課長之被告丁○○指派承辦系爭工程，且是在被告丁○○有意利用他無經驗的情形下，實難認為被告甲○○有公務員登載不實之犯意。事實上，被告丁○○就是要利用甲○○之無經驗，難以判斷所經辦之系爭工程是否如實設計施工，以遂行被告戊○○與丁○○之偷天換日圖利犯行。
⑶本件被告甲○○為系爭工程承辦人，依照主辦工程之承辦
人不負責驗收之職務分派，被告甲○○既為系爭3件工程之承辦人，自不可能同時為系爭工程之驗收人員。被告於獲指派系爭工程以來，即在被告丁○○的告知下，認為系爭工程都是溫金成申請的，關於施工地點依庚○○之指示，因此對於系爭工程之施工地點並不認為有錯誤，在此情形之下，當工程驗收人員丙○○依錯誤之工程設計圖予以驗收，並予以驗收合格，或被告丁○○故意予以驗收合格之情形下，被告甲○○依規定予以結算，並在工程驗收結算書上簽核，亦難認被告甲○○有故意登載不實主觀認知。
㈣綜上所述，公訴人認為辛○○、甲○○、庚○○，係共同觸
犯刑法第213條公務人員登載不實罪嫌，又被告辛○○、庚○○則另犯貪污治罪條例第6條第1項第4款共同圖利罪嫌，其所提出之證據，業據說明如前，並不能證明被告3人確有起訴書所指稱之公務員登載不實及共同圖利犯行，此外復查無被告有何其他公務員登載不實及共同圖利犯行之積極證據，揆諸首揭說明，既不能證明其犯罪，自應為無罪之諭知。據上論結，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項、第216條、第213條、第214條，修正前刑法第28條、第55條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 夏金郎
法 官 林勝利法 官 鄭銘仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭勝華中 華 民 國 99 年 4 月 14 日附記：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。