臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度訴字第1037號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 李季錦律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2394號），本院判決如下：
主 文乙○○犯詐欺得利未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，如附表所示之借據貳紙，均沒收之；又犯詐欺得利未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之借據貳紙，均沒收之。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，如附表所示之借據貳紙，均沒收之。
事 實
一、緣乙○○前係偉建開發建設有限公司（下稱偉建公司）之負責人，其個人及偉建公司自民國八十一年四月間起，即分別陸續與日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行，與寶島商業銀行股份有限公司合併，並概括寶島商業銀行股份有限公司之權利義務）有多筆金錢借貸往來。乙○○復於九十二年四月十五日具狀，以日盛銀行為被告提起返還不當得利事件，嗣該案件經本院民事庭審理後以九十二年度訴字第六九五號判決駁回，乙○○不服判決上訴，再經臺灣高等法院臺南分院以九十三年度上易字第六六號判決駁回，及最高法院於九十四年四月二十二日以九十四年度台上字第七三六號裁定駁回確定在案。詎乙○○於前開民事返還不當得利案件敗訴確定後，明知其本人並未於八十三年六月十六日及八十五年五月三十一日向日盛銀行借款一億三千一百六十萬元及二千四百六十萬元，竟意圖為自己不法所有之犯意，經甲○○、林盧春美二人之授權制作內容不實借款日期分別為八十三年六月十六日、八十五年五月三十一日，借款金額分別為一億三千一百六十萬元、二千四百六十萬元，借款人均為乙○○，連帶保證人均為甲○○、林盧春美之如附表所示之借據各一紙，欲用以主張偉建公司並未向日盛銀行借款，嗣並於九十四年六月七日具狀向臺灣高等法院臺南分院提起民事再審之訴以行使之，並偽稱偉建公司與日盛銀行間並無任何借款債務，日盛銀行將其用以清償個人債務之一億一千零八十八萬元抵充偉建公司之欠款顯為不當得利，且上開借據二紙係再審原告發現未經斟酌之證物，請求將本院九十二年度訴字第六九五號與臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第六六號確定判決均廢棄，日盛銀行並應返還一百六十萬元及其利息（主張日盛銀行不當得利一億一千零八十八萬元，然僅請求其中之一百六十萬元）云云，而欲以偉建公司對日盛銀行並無借款之不實事由及所提出行使之上開內容不實之借據二紙，使法院陷於錯誤，而藉訴訟詐欺之方式得上開其請求之財產上不法之利益，嗣經該院審理後，以九十四年度再字第九號判決駁回，乙○○不服判決於九十五年三月十四日提起上訴主張上情後，再經最高法院於九十五年十二月十四日以九十五年度台上字第二八三三號裁定駁回確定，乙○○上開利用訴訟詐欺方式詐取財產上不法利益之犯行，始而未遂。
二、惟乙○○於前開再審之訴敗訴確定後，復另行基於意圖為自己不法所有之犯意，再於九十六年二月一日以前揭內容不實之借據二紙具狀向臺灣高等法院臺南分院提第二次再審之訴，並偽稱偉建公司與日盛銀行間並無任何借款債務，日盛銀行將其用以清償個人債務之一億一千零八十八萬元抵充偉建公司之欠款顯為不當得利，並主張臺灣高等法院臺南分院九十四年度再字第九號就系爭二紙借據是否真正之認定，其適用法規顯有錯誤，請求將本院九十二年度訴字第六九五號、臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第六六號及九十四年度再字第九號確定判決均廢棄，日盛銀行應返還一百六十萬元及其利息（主張日盛銀行不當得利一億一千零八十八萬元，然僅請求其中之一百六十萬元）云云，而欲以偉建公司對日盛銀行並無借款之不實事由及所提出行使之上開內容不實之借據二紙，使法院陷於錯誤，而藉訴訟詐欺之方式得上開其請求之財產上不法之利益，嗣經該院審理後，以九十六年度再字第三號判決駁回，乙○○不服判決於九十六年六月十一日提起上訴主張上情後，再經最高法院於九十六年八月二十三日以九十六年度台上字第一八六三號裁定駁回確定，乙○○上開利用訴訟詐欺方式詐取財產上不法利益之犯行，始而未遂。
三、案經日盛銀行訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查日盛銀行之訴訟代理人及被告之訴訟代理人前於本件後述本院、臺灣高等法院臺南分院及最高法院民事案件審理中之供述或書面陳述，暨日盛銀行及其告訴代理人於本案偵查中之供述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，及公訴人於偵、審中所提出與本院依職權所調取之各項具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告及其選任辯護人於本院審判程序中對於前述供述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開於審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承前係偉建公司之負責人，其個人及偉建公司自八十一年四月間起，即分別陸續與日盛銀行有多筆金錢借貸往來，偉建公司於借款之初並曾提供乙○○及甲○○所有之不動產供日盛銀行設定最高限額抵押權，及由被告、甲○○、孫雪子、孫玲珍等人書立「連帶保證書」擔任偉建公司借款之連帶保證人。嗣於八十五年六月二十九日經日盛銀行與被告會算結果，被告個人尚積欠日盛銀行一億四千九百六十萬元，被告乃於同日（八十五年六月二十九日）以借新還舊之方式，再向日盛銀行分別借款一億三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬元（共計一億四千九百六十萬元）以清償前開會算後之欠款；而日盛銀行因於八十五年四月二十九日曾向被告購買址設臺南市○○路○段○○○號建物作為營業使用，故亦於八十五年六月二十九日將買賣價金尾款共一億一千零八十八萬元分二筆匯入被告之帳戶，被告旋則再將上開一億一千零八十八萬元匯予日盛銀行作為清償債務之用，且其確於九十二年四月十五日具狀向本院提起民事返還不當得利訴訟，主張偉建公司與日盛銀行間並無任何借款債務，日盛銀行將其用以清償個人債務之一億一千零八十八萬元抵充偉建公司之欠款顯為不當得利，日盛銀行應返還該一億一千零八十八萬元，嗣該案件經本院審理後，以九十二年度訴字第六九五判決駁回，被告不服判決上訴，再經臺灣高等法院臺南分院以九十三年度上易字第六六號判決駁回及最高法院以九十四年度台上字第七三六號裁定駁回確定在案；被告於上開民事返還不當得利案件敗訴確定後，則持借款日期分別為八十三年六月十六日及八十五年五月三十一日，借款金額分別為一億三千一百六十萬元、二千四百六十萬元如附表所示之借據二紙，主張其確有向日盛銀行借款一億三千一百六十萬元、二千四百六十萬元，而先後向臺灣高等法院臺南分院提起九十四年度再字第九號、九十六年度再字第三號再審之訴，然先後敗訴並分別提起上訴後，仍分別於九十五年十二月十四日、九十六年八月二十三日，經最高法院以九十五年度台上字第二八三三號及九十六年度台上字第一八六三號裁定駁回確定，且系爭二紙借據之內容均係其自己所書寫的等情。然惟矢口否認有何詐欺得利未遂不法犯行，辯稱：被告提起上開返還不當得利訴訟及再審之訴，主觀上均係為自己合法之權利，並無為自己不法所有之意圖，且被告提起上開返還不當得利訴訟及再審之訴，係消極的否認與日盛銀行有二億六千五百三十四萬四千四百零一元之債務，並無施用詐術之行為，是若依檢察官之邏輯，豈不所有以否認債務存在，提起不當得利訴訟而受敗訴判決者，均係訴訟詐欺；又被告於八十五年六月二十九日與日盛銀行會算後僅欠日盛銀行一億四千九百六十萬元，並非二億六千五百三十四萬四千四百零一元，且於八十五年六月二十九日兩造會算時，偉建公司已無積欠日盛銀行任何債務，系爭八十三年六月十六日之一億三千一百六十萬元之借款人係被告，而非偉建公司，且於八十五年六月二十九日被告為借新還舊乃再簽立借款金額分別為一億三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬元之借據向日盛銀行借款，上開一億四千九百六十萬元扣除兩造不爭執之八千三百萬元借款借務及四千二百萬元押租金債務，餘款僅為二千四百六十萬元，被告本於上開確信，認被告賣屋之款項一億一千零八十八萬元未經抵充被告對日盛銀行之債務，日盛銀行平白受有一億一千零八十八萬元之利益，而使被告受有債務未受清償之損失，因而對日盛銀行提起返還不當得利訴訟，被告主觀上所爭取者係為自己合法之權利，並無不法所有之意圖；又偉建公司並不否認八十三年六月十六日有該筆一億三千一百六十萬元之借款債務存在，且該筆一億三千一百六十萬元之借款，日盛銀行係將借款撥入被告甲存000000000000000000號帳戶，同日由被告簽發同額之支票一紙清償舊欠，符合民法消費借貸之成立生效要件，足證借款人確為被告而非偉建公司，否則借款豈有撥入被告帳戶之理？又上開二千四百六十萬元，依日盛銀行所提出之放款帳務明細查詢八十五年六月二十九日帳務餘額僅有二千四百六十萬元，顯見確有該筆二千四百六十萬元借款（借據）之存在，而非日盛銀行所稱之一億二千四百六十萬元之誤載，況一億二千四百六十萬元，年息百分九．三，計息日八十五年六月十六日至八十五年六月二十九日所計算之利息，亦非四十一萬二千七百十六元，顯示計息本金並非一億二千四百六十萬元；又日盛銀行九十九年二月六日銀字第０九九二Ｅ00000000號函檢附之八十四年八月十五日轉帳收入傳票記載：「帳號：２０－５８９－７，摘要：乙○○待清償放款一二四、六００、０００，科目：其他預收款：一一、五四０、０００」，該帳號為被告所有，且載明該預收款係「乙○○待清償一億二千四百六十萬元」，而非「偉建公司待清償一億二千四百六十萬元」，或「乙○○代偉建公司清償一億二千四百六十萬元」，足證該一億二千四百六十萬元之借款人並非偉建公司云云。經查：
㈠、緣被告乙○○前係偉建公司之負責人，其個人及偉建公司自八十一年四月間起，即分別陸續與日盛銀行有多筆金錢借貸往來。其於九十二年四月十五日具狀主張八十一年間其提供自己及妻即甲○○名下坐落台南市○區○○段四五四、四五
一、四五一之一地號土地及同段一０一一、九九六、一００
０、九九一、九九四、九九五、一００四、九九０及一七九０建號等建物向日盛銀行借款多筆，幾經償還，於八十五年間總計尚欠一億多元，被告乃經甲○○同意，於八十五年四月二十九日，將原本出租日盛銀行作為台南分行營業處之坐落台南市○區○○段四五四、四五一、四五一之一地號土地及其上門牌台南市○○路○段○○○號房屋（含一、二樓及地下室停車位）一棟，以一億二千三百二十萬元出賣日盛銀行。八十五年六月間經會算，被告尚積欠日盛銀行一億四千九百六十萬元，被告乃於同年六月二十九日向日盛銀行借款分別為一億三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬元，由日盛銀行放款入被告00000000000000000帳戶，同日即轉出清償被告積欠日盛銀行之借款債務。八十五年六月二十九日，日盛銀行將前揭房地買賣價金尾款一億一千零八十八萬元，分成二筆即八千六百二十四萬元及二千四百六十四萬元，存入被告000000000000000000帳戶，同日被告即轉出以清償對日盛銀行之借款債務，孰料日盛銀行並未將該筆一億一千零八十八萬元抵充被告對日盛銀行之任一筆借款債務，卻將之抵充偉建公司對日盛銀行之借款債務一億三千二百五十六萬七千三百一十九元。查偉建公司對日盛銀行並無借款債務，縱有，被告亦從未同意將一億一千零八十八萬元價金尾款抵充偉建公司之債務，日盛銀行因而受有一億一千零八十八萬元之不當利益，致使被告受有債務未清償之損害，爰依不當得利之法律關係先為一部請求，判命日盛銀行應返還一百五十萬元及自受領時起即八十五年六月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。嗣該案件經本院審理後以九十二年度訴字第六九五號判決駁回，被告不服判決上訴，再經臺灣高等法院臺南分院以九十三年度上易字第六六號判決駁回，及最高法院於九十四年四月二十二日以九十四年度台上字第七三六號裁定駁回確定在案暨被告所供認之上情，業據告訴人日盛銀行指訴在卷，並據本院調閱上開民事案卷查明屬實，合先敘明。
㈡、被告雖於九十二年十月二十七日於本院九十二年度訴字第六九五號返還不當得利事件審理中於準備㈡狀主張：日盛銀行所主張偉建公司於八十三年六月十六日之借款一億三千一百六十萬元之借款，實係被告於八十三年六月十六日所借，且於八十三年六月十六日撥入被告之支存帳戶中，當天即由被告簽發同額之支票交付日盛銀行以為清償，並以日盛銀行所提出之八十三年六月十六日轉帳收入傳票（被證⑱）及被告所簽立發票日八十三年六月十六日、面額一億三千一百六十萬元之支票（被證⑲）各一紙為憑（詳本院九十二年度訴字第六九五號民事審理㈠卷第一七五頁、第一七六頁）。然被告仍未主張其於八十三年六月十六日向日盛銀行借款一億三千一百六十萬元時，其確曾簽發如附表編號一所示之借據一紙，縱被告當時係因偉建公司搬遷等原因而未能尋獲該紙借款，然當可於該案訴訟時主張說明，並先具體敘明其何以未能提出該紙借據之原因以實其說。又被告就其向日盛銀行於八十三年六月十六日所借之一億三千一百六十萬元借款債務如何具體清償乙節，於九十三年二月五日本院九十二年度訴字第六九五號返還不當得利事件審理中及其於九十三年二月三日所提之民事準備㈢狀始主張：一億三千一百六十萬元之借款，於八十五年六月二十九日本金清償至只剩二千四百六十萬元，加上八十四年九月三十日之八千三百萬元借款及押租金債務四千二百萬元，剛好是一億四千九百六十萬元，被告方會於八十五年六月二十九日以借新還舊之方式向日盛銀行各借款一億三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬元，總計共一億四千九百六十萬元等語（詳本院九十二年度訴字第六九五號民事審理㈡卷第九頁、第十頁、第三二頁至第四五頁），並以放款帳務明細查詢一紙（被證⑧）及債務清償證明書四紙（原證⑨）為證（詳本院九十二年度訴字第六九五號民事審理㈠卷第一二五頁；同民事審理㈡卷第六五頁至第六八頁）。是被告就該「二千四百六十萬元」債務乙節，原係指其於八十三年六月十六日向日盛銀行借款之一億三千一百六十萬元債務清償至八十五年六月二十九日本金僅餘二千四百六十萬元，核與被告是否另於八十五年五月三十一日向日盛銀行借款二千四百六十萬元無涉；另被告於本院九十二年度訴字第六九五號返還不當得利訴訟中，就被告是否於八十四年十月三十日尚向日盛銀行借款「一百六十萬元」乙節尚極力否認（嗣於臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第六六號返還不當得利事件審理時則不爭執），則被告就金額僅「一百六十萬元」借款乙情尚且極力否認，倘其確有於八十五年五月三十一日簽立如附表編號二之借據一紙向日盛銀行借款高達「二千四百六十萬元」者，其焉有隻字未曾提及之理！
㈢、又被告於八十七年十月十四日向日盛銀行另案提起之本院八十七年度重訴字第三四九號分配表異議之訴，於八十七年十二月十九日經本院當庭勘驗寶島商銀台南分行授信戶偉建開發建設有限公司及乙○○借款明細表（詳本院八十七年度重訴字第三四九號民事審理卷第一八五頁至第一八七頁），該明細表係載稱偉建公司於八十三年六月十六日向日盛銀行借款一億三千一百六十萬元而非被告，亦未見載稱被告尚於八十五年五月三十一日向日盛銀行另借款二千四百六十萬元，且迄該案於八十八年三月二十四日辯論終結時，仍未見被告主張該筆一億三千一百六十萬元之借款人為其本人而非偉建公司，更未提及尚簽發如附表編號二之借據一紙向日盛銀行借款二千四百六十萬元。嗣該案經本院於八十八年三月三十一日判決被告敗訴，被告不服提起上訴後，被告於八十八年九月十八日具民事辯論意旨狀（詳臺灣高等法院臺南分院八十八年度重上字第五０號民事審理卷第五一頁、第五二頁）雖主張其於八十五年六月二十九日與日盛銀行會帳後，其積欠日盛銀行之金額僅餘一億四千九百六十萬元，被告旋即借新還舊另簽發分別為一億三千五百萬元、一千萬元、四百六十萬元之借據三紙向日盛銀行借款清償舊欠，並主張上開借款明細表與事實不符，被告復於八十八年九月二十一日該案審理時再主張上開借款明細表與事實不符，並請求再對帳等語（詳臺灣高等法院臺南分院八十八年度重上字第五０號民事審理卷第六十頁反面、第六一頁正面），惟亦未有隻字片語提及其曾於八十三年六月十六日、八十五年五月三十一日簽發如附表所示之借據二紙，向日盛銀行各借款一億三千一百六十萬元及二千四百六十萬元。是經核閱本院八十七年度重訴字第三四九號、臺灣高等法院臺南分院八十八年度重上字第五０號分配表異議之訴，及本院九十二年度訴字第六九五號、臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第六六號、最高法院九十四年度台上字第七三六號返還不當得利事件全卷，被告固曾於該返還不當得利事件主張八十三年六月十六日向日盛銀行借款一億三千一百六十萬元，且一再以日盛銀行既主張該一億三千一百六十萬元之借款係偉建公司所借，而非被告所借，且日盛銀行無法提出偉建公司借款所簽立之「借據」等情，否認該筆一億三千一百六十萬元之借款並非偉建公司所借云云。然上開訴訟自八十七年十月十四日起迄九十四年四月二十二日確定止，長達近七年期間，被告未曾主張其曾簽發如附表編號一所示之借據一紙向日盛銀行借款一億三千一百六十萬元，更未曾提及其曾於八十五年五月三十一日向日盛銀行借款二千四百六十萬元，自未敘及曾於八十五年五月三十一日簽發如附表編號二所示借據一紙向日盛銀行借款二千四百六十萬元乙情，是如附表所示借據二紙所載之內容是否屬實，實有疑義。
㈣、被告雖辯稱：系爭如附表所示二紙借款下方之核淮欄，係因其借新還舊後，其為了制作檔案才會將下方之核淮欄部分予以切掉云云（詳本院卷第七二頁）。惟被告於九十四年九月五日臺灣高等法院臺南分院九十四年度再字第九號再審之訴審理中係辯稱：借據拿回來後就不必要保存完整，其怕遺失，故剪下該對保欄位云云（詳臺灣高等法院臺南分院九十四年度再字第九號民事審理卷第八一頁、第八二頁）。被告就此前後所陳已不一致，且該二紙借據下方之欄位不論為對保欄或係被告陳稱之核准欄，係供銀行內部審核之用，以辨識係由為何人對保及核章，予以剪斷，已令人有湮滅證據之嫌，且參以日盛銀行授信卷宗內，從無以被告為借款人，金額各如該二紙借據所示之一億三千一百六十萬元及二千四百六十萬元，並由甲○○及林盧春美擔任連帶保證人之借款。又酌以上開再審案件臺灣高等法院臺南分院於九十四年九月五日準備程序時，經法院詢以「二紙借據係何人、何時、何地、所交付？」，被告答稱：「八十三年間我親自至銀行向經理拿的，經理名字我忘了。」等語（詳臺灣高等法院臺南分院九十四年度再字第九號民事審理卷第八三頁）。又被告所提之再審證物三及證物四即系爭借據二紙，其借貸起迄期間分別為八十三年六月十六日至八十四年六月十六日及八十五年五月三十一日至八十六年五月三十一日，設若所稱屬實，則如附表編號一所示之借據於八十四年六月十六日始屆清償期，當於八十四年六月十六日以後始能返還；如附表編號二所示之借據於八十五年五月三十一日始成立借貸關係，日盛銀行何能於如附表編號一所示之借據之清償期尚未屆至時，即將借據返還？又何能於如附表編號二所示之借據之借貸關係尚未成立時（借據尚未簽立），即將借據返還？再參以前揭之諸多說明，堪認系爭二紙借據均為內容不實之文書。
㈤、又被告於八十八年十一月十六日另案臺灣高等法院臺南分院八十八年度重上字第五０號分配表異議之訴中，已供認「．．．偉建公司於八十四年九月三十日，５８８－０－０３之帳戶．．結清．．．」（詳臺灣高等法院臺南分院八十八年度重上字第五０號民事審理卷第八六頁反面），該５８８－０－０３帳號（實際帳號全號數為0000000000000000000）即為日盛銀行於八十三年六月十六日對偉建公司之放款帳號，故被告以日盛銀行撥款撥入被告甲存帳戶而否認偉建公司為該筆借款之借款人，係臨訟托詞。又查偉建公司於八十三年六月十六日向日盛銀行借款一億三千一百六十萬元（放款帳號：0000000000000000000），由日盛銀行將借款撥入被告甲存000000000000000000號帳戶，同日由被告簽發同額之支票一紙，以之清償偉建公司八十一年五月二十八所借一億三千五百萬元之借款餘額一億三千一百六十萬元，業據日盛銀行提出放款帳務明細資料查詢單、授信批覆書、放款支出傳票、轉帳收入傳票（被證㉛、㉑、⑰、⑱）等為證（詳本院九十二年度訴字第六九五號民事審理㈠卷第二四六頁、第二四七頁、第一八一頁、第一七四頁、第一七五頁）。被告對於上開一億三千一百六十萬元借款撥入被告甲存帳戶，並由被告當日簽發同額支票清償八十一年五月二十八日之借款餘額一億三千一百六十萬元一節，並不爭執，然主張該一億三千一百六十萬元之借款人係被告，而非偉建公司，惟據日盛銀行提出之上開放款帳務明細資料查詢單、授信批覆書、放款支出傳票、轉帳收入傳票所列之借款人均記載偉建公司，且被告於同日即領出三百四十萬元提前清償本金（詳本院九十二年度訴字第六九五號民事審理㈡卷第一二九頁、第一三０頁被證轉帳支出傳票與放款收入傳票），八十三年九月二十三日被告再領出三百萬元，以之清償該借款之本金一百九十九萬零五百五十六元，利息一百萬九千四百四十四元（詳本院九十二年度訴字第六九五號民事審理㈡卷第一三一頁至第一三三頁被證之取款憑條一紙、放款收入傳票二紙），八十四年三月三十日被告分別領出一百五十萬元、五千四百四十四元、十萬零四千元清償本金（詳本院九十二年度訴字第六九五號民事審理㈡卷第一三四頁至第一三九頁被證、、之取款憑條二紙、放款收入傳票三紙、轉帳支出傳票一紙），被告復於同日又提領八百七十四萬八千五百六十四元，其中六十一萬五千三百五十元、五萬九千五百五十元、五十五萬五千八百元、六十一萬五千三百五十元清償被告於八十三年七月二十八日向日盛銀行之借款七千三百萬元之利息，一萬一千九百十一元清償該借款之違約金，而該七千三百萬元之借款則為被告所不爭執。又上開領出之款中九十萬零四百零九元、九十九萬六千八百八十二元、九十九萬六千八百八十二元、九十九萬六千八百八十二元、九十六萬四千七百二十四元、九十六萬八千二百七十五元清償本件一億三千一百六十萬元借款之利息，五十三萬零五百九十九元則清償違約金（詳本院九十二年度訴字第六九五號民事審理㈡卷第一四０頁至第一五０頁被證之取款憑條一紙、放款收入傳票十紙），上開取款憑條均有被告之印鑑章，經分別核對本件八十三年六月十六日一億三千一百六十萬元借款及被告於八十三年七月二十八日之七千三百萬元借款之放款帳務明細資料查詢單（詳本院九十二年度訴字第六九五號民事審理㈠卷二五二頁被證㉞、第二八四頁被證㊺），上開取款憑條與各該傳票均與放款帳務明細資料之還款紀錄相符，則該筆一億三千一百六十萬元之借款係分別清償被告個人與偉建公司之借款本息、違約金，被告僅據款項係撥入被告之甲存帳戶，即認被告為借款人，尚非可採。
㈥、再者日盛銀行主張上開八十三年六月十六日所借之一億三千一百六十萬元，迄至八十四年九月三十日尚有本金一億二千四百六十萬元尚未清償，偉建公司復於八十四年九月三十日向日盛銀行借款一億二千四百六十萬元（放款帳號：000000000000000000），日盛銀行於同日將放款金額撥款沖銷偉建公司前開未清償之借款餘額，業據日盛銀行提出授信批覆書（詳本院九十二年度訴字第六九五號民事審理㈡卷一五一頁被證）、轉帳支出傳票、轉帳收入傳票（詳本院九十二年度訴字第六九五號民事審理㈠卷二五三頁被證㉟、第二五０頁被證㉓）等為證，其授信批覆書所記載之借款人為偉建公司。而偉建公司自八十四年九月三十日借款迄至八十五年六月二十八日為止，僅清償部分利息與違約金，本金則分文未償，尚欠本金一億二千四百六十萬元，亦據日盛銀行提出放款帳務明細資料查詢單為證（詳本院九十二年度訴字第六九五號民事審理㈠卷第二六三頁被證㊲）。被告雖以上開放款帳務明細資料查詢單最後一欄所載之本金僅二四、六００、０００元，否認該借款債務，惟由上開查詢單所示，八十四年九月三十日計息本金係列一二四、六
００、０００元，年息大部分為百分之九．三０（僅八十四年十月十六日至八十四年十一月十六日為百分之八．二三），且各期計息本金均列一二四、六００、０００，又其各期記載之利息所示，亦顯係以本金一億二千四百六十萬元計息（按以最後一期八十五年六月十六日至八十五年六月二十九日為例，其利息計算式為：【一二四、六００、０００×０．０九三】÷三六五×十三【計息天數】＝四一二、七一六元，與上開放款帳務明細資料查詢單所載利息相符），而本金迄至八十五年六月二十八日前，均無繳款紀錄，故日盛銀行主張最後一欄本金記載二四、六００、０００元係電腦程式設計缺漏之誤載，未清償本金應為一億二千四百六十萬元，堪認真實可採，且益徵被告辯稱其八十三年六月十六日之一億三千一百六十萬元之借款，清償至八十五年六月二十九日僅餘本金二千四百六十萬元，及其曾於八十五年五月三十一日簽發如附表編號二所示之借據一紙，向日盛銀行借款二千四百六十萬元等情與事實不符，尚難採信。
㈦、又被告曾於八十八年十一月十六日臺灣高等法院臺南分院八十八年度重上字第五０號分配表異議之訴審理時供陳：「偉建八十四年九月三十日已結清『一億二千四百六十萬』轉成我個人之債務承擔，『我原只欠八千多萬元』，為何變成一億四千九百六十萬元，就是轉過來變成共欠二億零七百萬，後陸續清償至八十五年六月二十九日才只欠一億四千九百六十萬。」等語（詳臺灣高等法院臺南分院八十八年度重上字第五０號民事審理卷第八六頁反面）。是苟被告於八十三年六月十六日及八十五年五月三十一日確簽發如附表所示之借款二紙，向日盛銀行分別借款一億三千一百六十萬元及二千四百六十萬元，且於借款日期分別於八十四年六月十六日、八十六年五月三十一日屆期後借新還舊後，取回該二紙借據者，理當於該案具體說明其八十三年六月十六日之一億三千一百六十萬元之借款清償至八十五年五月三十一日僅餘本金二千四百六十萬元，而非供承偉建公司於八十四年九月三十日已結清一億二千四百六十萬元。又被告於九十四年一月十四日臺灣高等法院臺南分院九十四年度再字第九號再審之訴審理時供稱：八十五年五月三十一日就八十三年六月十六日之借款一億三千一百六十萬元與日盛銀行會算後，借款餘額為二千四百六十萬元才會另簽立系爭借款金額為二千四百六十萬元之借據，然日盛銀行並未馬上撥款，而係於八十五年六月二十九日一併撥款一億四千九百六十萬元，金額為三筆各一億三千五百萬元、一千萬元、四百六十萬元等語（詳臺灣高等法院臺南分院九十四年度再字第九號民事審理卷第一四三頁），惟查無任何日盛銀行於八十五年五月三十一日撥款二千四百六十萬元入被告帳戶之資料，又被告所辯此情果係為真實者，被告於八十五年六月二十九日與日盛銀行會算結果既為一億四千九百六十萬元，而其於八十五年五月三十一日已簽立二千四百六十萬元之借據向日盛銀行借款，其再簽立一億二千五百萬元（一億四千九百六十萬元減二千四百六十萬元）之借據借款即可，實無於八十五年六月二十九日另行簽立金額各一億三千五百萬元、一千萬元、四百六十萬元之借據之理！再再顯見，被告辯稱其確有於八十三年六月十六日、八十五年五月三十一日簽立如附表所示之借據二紙向日盛銀行借款一億三千一百六十萬元、二千四百六十萬元等情為不實。
㈧、基上，被告經本院八十七年度重訴字第三四九號、臺灣高等法院臺南分院八十八年度重上字第五０號分配表異議之訴、本院九十二年度訴字第六九五號、臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第六六及最高法院九十四年度台上字第七三六號返還不當得利之訴敗確定，而本院九十二年度訴字第六九五號、臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第六六及最高法院九十四年度台上字第七三六號民事判決及裁定已詳述八十五年六月二十九日被告與日盛銀行會算時，被告對日盛銀行之借款債務（包括連帶清償偉建公司之借款債務）、押租金債務、扣除預收款後，尚有二億六千三十四萬四千四百零一元未清償，且八十三年六月十六日一億三千一百六十萬元之借款人確為偉建公司而非被告，及該筆一億三千一百六十萬元之借款清償至八十四年九月三十日尚有本金一億二千四百六十萬元，而非二千四百六十萬元未清償等情之理由、依據，並就被告之抗辯主張一一指駁，是被告於上開訴訟案件敗確定後，應已明知八十五年六月二十九日其與日盛銀行會算後，偉建公司仍積欠日盛銀行借款債務，且其確未於八十三年六月十六日、八十五年五月三十一日，簽立如附表所示之借據二紙，向日盛銀行各借款一億三千一百六十萬元、二千四百六十萬元，惟仍於前開二次再審之訴偽稱偉建公司與日盛銀行間並無任何借款債務，日盛銀行將其用以清償個人債務之一億一千零八十八萬元抵充偉建公司之欠款顯為不當得利，且積極提出系爭二紙內容不實之借據以佐其說，堪認被告並非僅消極否認債權而未施用詐術，其主觀上確有意圖為自己不法所有之犯意亦足認定。綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯，顯係事後圖卸之詞，不足採信，其詐欺得利未遂之不法犯行，洵堪認定。
二、關於刑法修正部分：
㈠、查刑法已於九十四年一月七日修正，同年二月二日公佈，並於被告提起第一次再審行為後之九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。刑法第二條第一項規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法問題，應一律適用裁判時之刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，先予說明。
㈡、本次刑法修正後新舊法比較，應就罪刑有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。次按刑法第二條第一項規定（按指九十五年七月一日修正施行前刑法）：行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；所稱適用，係指完整性適用，與準用係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法適用法律時，應就罪刑有關一切情形，比較其全部結果而為整體適用，不能割裂而分別適用新舊法律（最高法院八十八年度台非第三一號判決參照）。經查：
１、罰金刑部分：刑法第三十三條第五款，關於「罰金：一元以上」規定，修正公佈為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算」，刑法法定本刑中列有罰金者，其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以舊法有利於被告，應適用舊法規定，定其罰金部分法定刑。
２、易科罰金部分：本件被告於犯罪時刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公佈施行刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後刑法易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公佈施行前規定，有利於被告，則本件自應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定被告易科罰金之折算標準。
３、修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」；其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾二十年。」；而修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾三十年。」；比較結果，修正後刑法並無較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
４、未遂犯部分：刑法修正前二十五條及第二十六條前段有關未遂犯規定為：「（第一項）已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。（第二項）未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」、「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」；修正後第二十五條規定「（第一項）已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。（第二項）未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限，並得按既遂犯之刑減輕之」。是修正結果僅係將先前分別規定於不同條文之成立要件及處罰效果，改於同一條文中規定，對被告而言並無有利或不利情況，無庸為新舊法之比較，應逕行適用新法（最高法院九十七年第二次刑事庭決議意旨參照）。
三、按訴訟詐欺者，係指對於法院為虛偽之主張或提出虛偽之證據欺罔法院，使法院陷於錯誤，為不正確之裁判，致提出主張、證據者獲得有利之判決，基此取得相對人之財物，或獲得財產上之利益而言。是核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第三項、第二項之詐欺得利未遂罪。被告前後二次提起再審之訴，各基於單一犯意，利用同一訴訟程序為詐欺得利未遂犯行，其行為之獨立性堪認薄弱，應合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而各為包括之一罪。且被告於提起第一次再審之訴為詐欺犯行，並經敗訴確定後，依社會通念，亦可期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，而仍再提起第二次再審之訴為詐欺犯行，自難以認應評價為一罪始屬適當，公訴人認前後二次再審之訴所為之詐欺犯行，為接續犯，而為包括一罪（詳本院卷第十七頁），尚有未洽。另被告所犯二詐欺得利未遂罪，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。再者，被告所為前後二次詐欺得利犯行因屬未遂，均依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告於其所提起之本院九十二年度訴字第六九五號、臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第六六及最高法院九十四年度台上字第七三六號返還不當得利之訴敗確定後，已明知八十五年六月二十九日其與日盛銀行會算後，偉建公司仍積欠日盛銀行借款債務，且其確未於八十三年六月十六日、八十五年五月三十一日，簽立如附表所示之借據二紙，向日盛銀行各借款一億三千一百六十萬元、二千四百六十萬元，惟仍於前開二次再審之訴偽稱偉建公司與日盛銀行間並無任何借款債務，日盛銀行將其用以清償個人債務之一億一千零八十八萬元抵充偉建公司之欠款顯為不當得利，且積極提出系爭二紙內容不實之借據以佐其說之犯罪目的、犯罪手段、所生危害，並兼衡其智識程度（大學畢業）、生活狀況，及犯罪後矢口否認犯行未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。又被告提起第一次再審之訴所為之詐欺得利未遂之犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。又依九十八年六月十九日司法院大法官會議釋字第六六二號解釋，對於刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與大法官會議解釋釋字第三六六號解釋意旨不符，而應自本解釋公布之日起失其效力（現行刑法第四十一條第八項據此而修正，並於九十八年十二月卅日經總統公布，於000年0月0日生效實施）。再按刑法施行法第三條之一第三項明定：「於九十四年一月七日刑法修正施行前（即九十五年七月一日之前，刑法該次修正條文經總統於九十四年二月二日公布前）犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定。」，故數罪併罰之數犯罪行為跨越九十五年七月一日之前後，且數罪均符合刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定者，即應適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，始為適法（最高法院九十九年度台非字第六八號判決意旨參照）。本件被告所犯詐欺得利未遂二罪，均合於數罪併罰要件，而其中所提第一次再審之訴之詐欺未遂犯行，係在九十五年六月三十日之前；所提第二次再審之訴之詐欺未遂犯行，係在九十五年七月一日以後，但被告所犯上開各罪均符合得易科罰金之規定，揆諸上揭說明，本件於定應執行刑時，自應依行為時舊法第四十一條第一項前段，諭知如易科罰金之折算標準。至未扣案如附表所示借據二紙，為被告所有且係供本件犯罪所用之物，爰依刑第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。
四、不另為無罪諭知之部分：
㈠、公訴意旨另以：緣被告個人及偉建公司自八十一年四月間起，即分別陸續與日盛銀行有多筆金錢借貸往來，偉建公司於借款之初並曾提供乙○○及甲○○所有之不動產供日盛銀行設定最高限額抵押權，及由被告、甲○○、孫雪子、孫玲珍等人書立「連帶保證書」擔任偉建公司借款之連帶保證人以為擔保。嗣於八十五年六月二十九日經日盛銀行與被告會算結果，偉建公司尚積欠日盛銀行一億三千二百五十六萬七千三百十九元（其中含本金一億二千四百六十萬元、利息七百十七萬二千二百六十六元及違約金七十九萬五千零五十三元），被告個人則尚積欠一億四千九百六十萬元，被告就其個人之欠款部分，乃於同日（八十五年六月二十九日）以借新還舊之方式，再向日盛銀行分別借款一億三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬元（共計一億四千九百六十萬元）以清償前開會算後之欠款；而日盛銀行因於八十五年四月二十九日曾向被告購買址設臺南市○○路○段○○○號建物作為營業使用，故亦於八十五年六月二十九日將買賣價金尾款共一億一千零八十八萬元分二筆匯入被告之帳戶，被告旋則再將上開一億一千零八十八萬元匯予日盛銀行作為清償債務之用。詎乙○○明知偉建公司於八十五年六月二十九日對日盛銀行尚有一億三千二百五十六萬七千三百十九元之債務未清償完畢，且亦知悉其本人為偉建公司對日盛銀行借款之連帶保證人，依法應與偉建公司負連帶清償責任，日盛銀行將其前揭一億一千零八十八萬元之匯款抵充偉建公司積欠之債務並無違法不當之處，竟意圖為自己不法之利益，於九十二年四月十五日具狀向本院提起民事返還不當得利訴訟，偽稱偉建公司與日盛銀行間並無任何借款債務，日盛銀行將其用以清償個人債務之一億一千零八十八萬元抵充偉建公司之欠款顯為不當得利，日盛銀行應返還該一億一千零八十八萬元云云，而欲以偉建公司對日盛銀行並無借款之不實事由，使法院陷於錯誤，而免除被告就偉建公司所負債務部分之連帶清償責任；嗣該案件經本院審理後，以九十二年度訴字第六九五判決駁回，被告不服判決上訴，再經臺灣高等法院臺南分院以九十三年度上易字第六六號判決駁回及最高法院以九十四年度台上字第七三六號裁定駁回確定在案。又被告另基於行使偽造私文書之犯意，偽造借款日期為八十三年六月十六日、八十五年五月三十一日，借款金額分別為一億三千一百六十萬元、二千四百六十萬元，借款人均為被告之如附表所示之借據各一紙，並分別在該二紙借據之連帶保證人欄上偽簽甲○○、林盧春美之簽名及蓋用其二人之印章，欲用以主張偉建公司並未向日盛銀行借款，並先後於上開二次再審之訴審理時提出行使之。因認被告此部分尚涉犯刑法第三百三十九條第三項、第二項之詐欺得利未遂罪，及同法第二百十六條、第二百十之行使偽造私文書罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。再按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
㈢、本件公訴人認被告涉犯上開詐欺得利未遂及行使偽造文書罪嫌，無非係以日盛銀行訴訟代理人於本院九十二年度訴字第六九五號、臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第六六號、臺灣高等法院臺南分院九十四年度再字第九號、九十六年度再字第三號案件審理中及臺灣臺南地方法院檢察署偵查中之供述，及日盛銀行於本院九十二年度訴字第六九五號案件審理中所提出編號①至之證據資料（均附於臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第六九五號影卷內，細目詳參該案民事判決書：乙、被告方面，三、證據項下所載）及於臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第六六號案件審理中提出之①臺灣高等法院臺南分院八十八年度重上字第五０號分配表異議之訴八十八年十一月十六日準備程序筆錄影本、②臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第三四九號分配表異議之訴八十七年十二月十九日勘驗筆錄影本、③被告於另案提出之八十五年六月二十九日結算表影本、④臺灣高等法院臺南分院八十八年十二月七日準備程序筆錄暨附件影本、⑤臺灣高等法院臺南分院八十八年度重上字第五０號民事判決、⑥會計師查核簽證財務報表規則、⑦承諾書影本、⑧合建契約書影本乙份、⑨日盛銀行總行暨臺南分行函稿影本各乙份（均附於臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第六六號影卷內）等件，為其所憑之主要論據。訊之被告乙○○固坦承提起上開民事返還不當得利訴訟及再審之訴等情，惟堅詞否認有何上開詐欺得利未遂及行使偽造私文書等犯行，並辯稱：被告提起上開返還不當得利訴訟，主觀上均係為自己合法之權利，並無為自己不法所有之意圖，且被告提起上開返還不當得利訴訟，係消極的否認與日盛銀行有二億六千五百三十四萬四千四百零一元之債務，並無施用詐術之行為，是若依檢察官之邏輯，豈不所有以否認債務存在，而提起不當得利訴訟而受敗訴判決者，均係訴訟詐欺；又系爭二紙借據之借款人均為被告，連帶保證人則為甲○○、林盧春美，被告雖有於系爭二紙借款連帶保證人欄簽立甲○○、林盧春美二人之姓名及用印，然係經甲○○、林盧春美二人之授權所簽立，被告均屬有權制作，依最高法院九十二年度台上字第二一三一號、九十三年度台上字第二九三七號判決意旨，被告所為並不構成偽造私文書罪等語。
㈣、經查：
１、查被告於本院九十二年度訴字第六九五號、臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第六六號返還不當得利事件，主張其於八十三年六月十六日向日盛銀行借款一億三千一百六十萬元，該筆借款並非偉建公司所借。而日盛銀行確於八十三年六月十六日撥款一億三千一百六十萬元入被告甲存000000000000000000號帳戶，同日並由被告簽發同額之支票一紙清償舊欠，此有八十三年六月十六日轉帳收入傳票一紙及乙○○所開立同日面額一億三千一百六十萬元之支票面各一紙在卷（詳本院九十二年度訴字第六九五號民事審理㈠卷第一七五頁、第一七六頁被證⑱、⑲）足憑，是在被告提起上開返還不當得利事件查明該筆借款人究件被告或偉建公司前，尚難以嗣後經調查後認該筆一億三千一百六十萬元之借款人確非被告，而逕認其於提起訴訟之初，即有意圖為自己不法所有之主觀犯意。
２、又就該筆八十三年六月十六日之一億三千一百六十萬元之借款債務，至八十五年六月二十九日兩造會算時，是否僅尚有本金一億二千四百六十萬元或係二千四百六十萬元未清償，依日盛銀行所提之放款帳戶明細資料查詢（詳本院九十二年度訴字第六九五號民事審理㈠卷第二六三頁被證㊲），其計算本金雖均載稱一二四、六００、０００元，惟最後一行之本金欄確係列二四、六００、０００元，與被告主張之未清償本金二千四百六十萬元乙節相符，且日盛銀行於本院八十七年度重訴字第三四九號及臺灣高等法院臺南分院八十八年度重上字第五０號分配表異議之訴，前後就偉建公司及被告個人之借款筆數、金額、利息等情確有不符之處，且日盛銀行於本院九十二年度訴字第六九五號、臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第六六號返還不當得利事件審理中所主張之借款各情亦有前後不盡相符之處，顯見被告與日盛銀行間之債權債務關係，確有不明而待調查釐清之處。準此，尚難以被告提起之前揭返還不當得利之訴，嗣後受敗訴判決確定，即遽認被告於提起訴該返還不當得利之訴時，即有意圖為自己不法所有之主觀犯意。
３、按刑法第二百十條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪；刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件之一，學理上稱為「有形偽造」，倘行為人係以自己名義制作之文書，或基於他人之授權、委託，以該他人名義制作之文書，既非無制作權，自均不能成立該罪（最高法院四十七年台上字第二二六號判例意旨參照、八十四年度台上字第一九九六號判決意旨參照）。查證人即被告之岳母林盧春美於九十八年二月二十六日偵查中結證：當初被告向寶島銀行借款，伊有去對保擔任連帶保證人，伊已知道此事後，即同意授權被告去處理，並將印章交給被告使用等語（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度偵字第二三九四號偵查卷第六頁、第七頁）；證人即被告之妻甲○○於九十九年一月二十日本院審理時到庭結證：伊有提供土地及房屋供擔保向寶島銀行借款，並擔任連帶保證人，且將伊之印章交由被告保管，而借款的事情均委由被告處理，且同意由被告去處理並簽立伊之姓名等語（詳本院卷第七十頁）。是依證人林盧春美及甲○○二人之證述可知，就向日盛銀行借款事宜，其二人係授權被告處理，而被告就自己為借款人部分本有制作權，就證人林盧春美及甲○○二人為連帶保證人之部分，亦經其二人之授權為之，亦有制作權，雖被告因此所制作借款日期分別為八十三年六月十六日、八十五年五月三十一日，借款金額各為一億三千一百六十萬元、二千四百六十萬元如附表所示之借據二紙（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度偵字第二三九四號偵查卷第十四頁、第十七頁），其所載內容均為不實，然依前揭最高法院判例及判決意旨，尚難以偽造私文書罪相繩。
㈤、綜上各情相互參酌，公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告此部分有罪之判斷，且要難僅以被告所提之返還不當得利訴訟，嗣經法院判決敗訴確定，即逕認被告主觀上有意圖為自己不法所有之犯意，否則非謂所有以否認債務存在，而提起不當得利訴訟而受敗訴判決確定者，均係犯詐欺得利未遂罪。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人指訴之前揭詐欺得利未遂及行使偽造私文書犯行，揆諸前述規定，既不能證明被告此部分犯罪，公訴意旨復認詐欺得利未遂及行使偽造私文書犯行，分別與前開論罪科刑之詐欺得利未遂罪部分，有接續犯實質上一罪及牽連犯裁判上一罪之關係，爰就此等部分不另為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第三項、第二項、第二十五條第二項、修正前刑法第四十一條第一項前段、（修正後）刑法第四十一條第一項前段、第八項、修正前刑法第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官陳紀璋到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳金虎
法 官 孫淑玉法 官 周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭伊舒中 華 民 國 99 年 4 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───┬─────┬─────┬──────┐│編號│簽發日期 │借款人│連帶保證人│借款金額 │ 借款日期 ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┤│一 │八十三年六月十│乙○○│甲○○ │一億三千一│八十三年六月││ │六日 │ │林盧春美 │百六十萬元│十六日至八十││ │ │ │ │ │四年六月十六││ │ │ │ │ │日 │├──┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┤│二 │八十五年五月三│乙○○│甲○○ │二千四百六│八十五年五月││ │十一日 │ │林盧春美 │十萬元 │三十一日至八││ │ │ │ │ │十六年五月三││ │ │ │ │ │十一日 │└──┴───────┴───┴─────┴─────┴──────┘